Nové nařízení EU o prověřování zahraničních investic

Během dubna nabylo platnosti nařízení EU o prověřování přímých zahraničních investic směřujících do Evropské unie. Účelem nařízení je koordinace kontroly zahraničních investic (FDI) z hlediska bezpečnosti a veřejného pořádku, přičemž nařízení nezavádí celoevropský kontrolní systém, ale  pouze koordinuje členské státy, které již FDI kontrolují podle své domácí legislativy. Nové nařízení nabude účinnosti v roce 2020.

Je zřejmé, že nové nařízení rozhýbe evropský přístup k zahraničním investicím, například těm z Číny a nebo Ruska, a řada dalších členských států EU v blízké budoucnosti zaveden nebo dále upraví své domácí kontrolní zákony (včetně ČR). V poslední době řada států své systémy zpřísnila nebo se k tomu chystají (např. USA, Německo, Austrálie). O americkém systému CFIUS, který FDI kontroluje už od 70. let, jsem na JP psal zde, zde a zde.

Celý příspěvek

Mezinárodní arbitráže v roce 2016

Jak vyplývá z přehledů a statistik jednotlivých rozhodčích institucí v Evropě, Asii a Americe, počty mezinárodních arbitráží v celkovém pohledu stabilně rostou. Nejvýrazněji u ICC, ale například i ICSID si v zásadě udržel počty investičních arbitráží z loňského rekordního roku. Pražský Rozhodčí soud zaznamenal pokles jak v mezinárodních, tak i domácích sporech. Naopak počty sporů o domény rostou.

Celý příspěvek

The Idea of an International Investment Court

Přístí týden ve čtvrtek se v Praze objeví nastupující hvězda investiční arbitráže Michele Potestà z ženevské Lévy Kaufmann-Kohler a CIDS. Na akci organizované ČSMP a Ústavem státu a práva vystoupí také Prof. Šturma, Anna Bilanové z MF a dr. Feigerlová. Pozvánku mi poslal Pepa Ostřanský, který učí v ženevském MIDS LL.M. programu a k tématu přednášky na blog možná ještě  jakožto dřívější občasný bloger něco napíše.

Tématem přednášky a následné diskuze bude "The Idea of an International Investment Court: Prospect and Challenges in Times of Legitimacy Crisis". Podrobnosti v postu. 

Celý příspěvek

Investiční arbitráže v roce 2014 (podle statistik ICSID)

Komplexně zpracované statistiky ohledně investičních arbitráží jde v zásadě získat ze dvou zdrojů. První možností jsou údaje Konference OSN o obchodu a rozvoji (UNCTAD), které byly za rok 2014 nedávno zveřejněny. O údajích za rok 2013 jsem na JP psal nedávno. Druhou možností jsou pak statistiky Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (ICSID). Oba zdroje mají své nevýhody, ale lepší zřejmě nejsou.

Podle statistik ICSID, které pokrývají jednak rok 2014 a taky celé období od založení rozhodčího soudu, trvá trend poměrně vysokého počtu nových investičních sporů. Poslední čtyři roky bývá u ICSID registrováno okolo čtyřiceti nových sporů ročně. V předchozím desetiletí byl standardní počet spíše mezi dvaceti a třiceti žalobami ročně.

Celý příspěvek

Náhrada za vyvlastnění věci: Proč má převýšit obvyklou cenu

Dle čl. 11 odst. 4 Listiny: "Vyvlastnění nebo nucené omezení vlastnického práva je možné ve veřejném zájmu, a to na základě zákona a za náhradu." Jistě, vyvlastnění za náhradu -- ale jak vysokou? Možná byste navrhli, že náhrada má odpovídat obvyklé ceně (tržní hodnotě) vyvlastněné věci. Níže odůvodním, že takováto výše je zpravidla nedostatečná, tedy ekonomicky neefektivní a vůči vyvlastněnému nespravedlivá. Ostatně, pro závěr, že nahradit vyvlastnění obvyklou cenou zpravidla nestačí, lze najít jistou oporu i v níže uvedené judikatuře Ústavního soudu.

Důvody, proč by vyvlastněný měl za vyvlastněnou věc obdržet náhradu převyšující její obvyklou (tržní) cenu, jsou přinejmenším dva: (1) Vyvlastněnému by mělo být kompenzováno riziko, že se částka odhadnutá znalcem odchyluje od skutečné tržní ceny; a (2) Vyvlastněnému by měla být kompenzována cena zvláštní obliby, zejména je-li vyvlastňovanou věcí dům či byt, kde vyvlastňovaný bydlí.

(1) – Kompenzace za riziko

Řekněme, že znalec ocenil tržní hodnotu Vašeho domu na 10 mil. Kč. Ať už se snažil sebevíce, jeho odhad se nutně více či méně ochyluje od ceny, za kterou by byl dům prodán na trhu: Obvyklou (tržní) cenu určují tržní transakce a znalecké ocenění je jen její více či méně nepřesnou předpovědí.

Vyjděme příkladmo z toho, že s 50 % pravděpodobností je tržní cena (cena, jakou byste obdrželi, pokud byste dům skutečně prodali) Vašeho domu o 2 mil. Kč vyšší a s 50 % pravděpodobností o 2 mil. Kč nižší, než odhadl znalec. Tedy: tím, že Vám stát dům odejme a zaplatí Vám za něj znalcem určených 10 mil. Kč, donutí Vás podstoupit riziko -- hrát loterii, v níž máte poloviční šanci získat navíc 2 miliony a poloviční šanci 2 miliony ztratit.

Mínus dva miliony a plus dva miliony, to je v průměru nula, ne -- tak jaký problém? Ten problém, že člověk je rizikově averzní: Ztratit dva miliony pociťuje jako větší újmu, než za jaký přínos považuje dva miliony získat. Zjistit, že za 10 milionů si srovnatelnou nemovitosti nekoupíte a musíte 2 miliony doplatit, je více nepříjemné, než jak je příjemné zjistit, že po zakoupení srovnatelné nemovitosti Vám dva miliony vybyly.

Aby člověk hru, že s poloviční pravděpodoboností přijde o 2 mil. Kč a s poloviční pravděpodobností 2 mil. Kč získá, vůbec dobrovolně podstoupil, museli bychom mu nabídnout určitou částku předem jako kompenzaci za riziko. Řekněme, že v daném případě činí spravedlivá kompenzace 0,5 mil. Kč, tj. vyvlastněný by si řekl: "Pokud byste mi jako kompenzaci nabídli méně než 0,5 mil. Kč, na hru bych nepřistoupil; pokud mi nabídnete právě 0,5 mil. Kč, hra mi nevadí; pokud mi nabídnete více než 0,5 mil. Kč, podstoupím hru dokonce rád."

Nejedná se o imaginární újmu: I pokud nemovitost držíte jen jako čistě investiční aktivum (tedy nemovitost pro Vás nemá, viz níže, cenu zvláštní obliby, tj. cenu přesahující cenu obvyklou), vnutil Vám stát vyvlastněním (za náhradu ve výši obvyklé ceny) riziko, které lze vyjádřit finančním ekvivalentem: Toto riziko (a s tím spojený penězi vyjadřitelný náklad) však ponesete Vy sám/sama; stát o tento náklad náhradu (ve výši obvyklé ceny) nenavýší.

(2) – Cena zvláštní obliby

Další, hmatatelnější důvod, proč je kompenzace obvyklé (tržní) cenou nedostatečná, spočívá v tom, že nemovitost si zpravidla ceníte na vyšší než obvyklou cenu. Čím déle bydlíte v domě či bytě, čím více přátel v dané lokalitě máte, čím lépe jste si uspořádal/a život kolem Vašeho bydlení -- tím spíše se odmítnete stěhovat, pokud za nemovitosti dostanete obvyklou cenu, a tím větší "bonus" byste požadoval/a, abyste ke stěhování přistoupil/a. Tento bonus však nebude nijak zohledněn, pokud Vám vyvlastňovatel nahradí jen obvyklou cenu...

Poznámka: Samozřejmě existuje i řada případů, kdy zvláštní cena obliby není relevantní. To nejzřetelněji tehdy, pokud stát započne s vyvlastňováním poté, kdy jste nemovitost nabídli k prodeji, s úmyslem přestěhovat se jinam. Avšak podstatně pravidelněji nastane situace, kdy Vám vystěhování za náhradu ve výši obvyklé ceny způsobí újmu

Ekonomická efektivita

Výše jsem argumentoval z hlediska spravedlnosti, tedy pohledu samotného vyvlastněného, na kterého stát přenáší újmu spojenou s vyvlastněním. Ke shodnému závěru ovšem směřuje i hledisko efektivnosti, tedy riziko, že pokud stát neponese veškeré skutečné náklady spojené s vyvlastněním, bude motivován k němu přistoupit, i pokud by jiná varianta byla prospěšnější.

Představme si, že stát zamýšlí postavit silnici a za tím účelem vyvlastnit nemovitosti 10 vlastníků v souhrnné obvyklé ceně 100 mil. Kč. Přitom materiální i imateriální újmu (jakož i jim vnucené riziko), která těmto vlastníkům vznikne, by plně vykompenzovala teprve částka 200 mil. Kč (dále jen "plná kompenzace"). Stát rovněž může -- namísto toho, co by nemovitosti vyvlastnil -- postavit okolo nich obchvat: ten by byl pro řidiče stejně komfortní jako přímá cesta, avšak státu by se jeho výstavbou dálnice prodražila o 150 mil. Kč.

Pokud stát má možnost nahradit nemovitosti pouhou obvyklou cenou, rozhodne se pro vyvlastnění. Je pro něj totiž levnější: (i) vyvlastnit nemovitosti za 100 mil. Kč (jejich obvyklou cenu) a zřídit na takto získaných pozemcích přímou cestu; než (ii) zaplatit 150 mil. Kč vícenákladů na zřízení obchvatu. Přitom je zřejmé, že vyvlastnění nemovitostí a výstavba přímé cesty představuje celospolečensky neefektivní řešení: menší celospolečenské náklady by přineslo postavit obchvat. K tomu však stát nemá dostatečnou motivaci: nenese veškeré náklady, které vyvlastněním způsobí, a proto je motivován vyvlastnit, ačkoli tu je jiná celospolečensky méně nákladná varianta.

Teprve pokud přijmeme pravidlo "stát musí poskytnout plnou kompenzaci" (tj. kompenzaci včetně imateriální újmy/ceny zvláštní obliby a způsobeného rizika), zahrne stát do svého rozhodování veškeré relevantní náklady: To v našem konkrétním případě znamená, že nemovitosti nevyvlastní, neboť místo toho, co by vynaložil plnou kompenzaci ve výši 200 mil. Kč, je pro něj výhodnější postavit obchvat za nižší částku 150 mil. Kč.

Z judikatury a zákona

Jakkoli jsem neprovedl detailní právní rešerši, poukážu na judikát ÚS, v němž lze najít oporu pro závěr, že vyvlastněnému nutno dle čl. 11 odst. 4 Listiny kompenzovat i cenu zvláštní obliby. Konkrétně se v nálezu Pl. ÚS 56/05 z 27.3.2008 ("squeeze-out"), odst. 67, uvádí:

"S ohledem na pouze ekonomický rozměr [problematiky squeeze-outu akcionáře], redukovaný na investiční aspekt, to však znamená také to, že např. na rozdíl od vyvlastnění rodinného domku nebude přihlížet k citovým aspektům, sociálním vazbám a důsledkům..." (Zvýraznil J.P.)

Dále lze z téhož rozhodnutí, odst. 68, zmínit následující citaci (byť učiněnou v kontextu vytěsňování minoritních akcionářů):

"S ohledem na okolnosti výkupu spojeného se zásahem do vlastnického práva se přiměřenost ceny kótovaných akcií nikdy nemůže pohybovat pod hranicí tržní ceny."

S ohledem na uvedené tak vzniká otázka, zda je ústavně konformní § 10 zákona č. 184/2006 Sb., o vyvlastnění.

(1) Za vyvlastnění náleží vyvlastňovanému náhrada a) ve výši obvyklé ceny pozemku nebo stavby, včetně všech jejích součástí a příslušenství, došlo-li k odnětí vlastnického práva k nim ...

(2) Kromě náhrad uvedených v odstavci 1 náleží vyvlastňovanému též náhrada stěhovacích nákladů, nákladů spojených se změnou místa podnikání a dalších obdobných nákladů, které vyvlastňovaný účelně vynaloží následkem a v souvislosti s vyvlastněním.

Celý příspěvek

Magdalena Ličková: O nové výlučné pravomoci Evropské unie v oblasti přímých zahraničních investic a o rozpacích, které vyvolává

V minulosti Soudní dvůr Evropské unie na adresu zakládajícího instrumentu evropské integrace prohlásil, že se nejedná pouze o dohodu mezi členskými státy, ale o dohodu mezi národy Evropy, „nový právní řád“, odlišný od tradičních pravidel mezinárodního práva veřejného. Zhruba před dvěma roky generální advokát Maduro poznamenal, že z těchto výroků nicméně neplyne, že „vnitřní právní řád Společenství a mezinárodní právní řád se míjejí jako dvě lodi v noci“ (Stanovisko generálního advokáta ve věcech C-402/05 P Yassin Abdullah Kadi / Rada a Komise, ze dne 16. ledna 2008, odst. 22 a C-415/05 P Ahmed Ali Yusuf a Al Barakaat Internationa Foundation / Rada a Komise ze dne 23. ledna 2008, odst. 22.).

To bezpochyby skutečně ne a členské státy jako jsou například Rakousko, Švédsko a Finsko by k tomu určitě mohly dodat své. V březnu a listopadu minulého roku byly totiž Soudním dvorem pokárány za neslučitelnost několika investičních dohod, které v minulosti uzavřely se třetími zeměmi, s povinnostmi plynoucími z jejich členství v EU (Rozhodnutí Soudního dvora ve věcech C-205/06 Komise v. Rakousko a C-249/06 Komise v. Švédsko ze dne 3. března 2009, rozhodnutí Soudního dvora ve věci C-118/07 Komise v. Finsko ze dne 19. listopadu 2009.). Předmětné investiční instrumenty obsahovaly ustanovení zaručující investorům ze třetích zemí neomezený převod prostředků souvisejících s jejich investicemi (transfer clauses). Soudní dvůr došel k názoru, že tento závazek porušuje pravomoc Evropské unie přijmout opatření omezující pohyb kapitálu mezi EU a třetími zeměmi. Podobným výtkám původně čelilo rovněž Dánsko, nicméně to dotčenou investiční dohodu vypovědělo a uzavřelo místo ní dohodu novou. Rakousko, Švédsko ani Finsko podobnou snahu neprojevily, respektive jejich negociační úsilí nepřineslo výsledky, které by na Komisi učinily náležitý dojem.

Tento případ se odehrál před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost, kdy pravomoc ve vztahu k mezinárodním investičním instrumentům vykonávaly členské státy. Intervence evropských orgánů byl v případě Finska, Rakouska a Švédska jedním z projevů „práva dohledu“, které si Evropská unie ve vztahu k některým mezinárodněprávním instrumentům postupně vytvořila. Rozsah tohoto práva však nebyl vždy prost nejasností a leckdy překvapil svou elasticitou.

Dnes by podobné cvičení pravděpodobně dopadlo jinak, přičemž úkol Evropské komise i Soudního dvora by měl být podstatně jednodušší, alespoň teoreticky. Se vstupem Lisabonské smlouvy v platnost 1. prosince 2009 totiž Evropská unie získala novou výlučnou pravomoc regulovat oblast přímých zahraničních investic, což se v principu neslučuje s paralelní existencí mezinárodních instrumentů členských států, které se danou matérií zabývají. Nicméně nic není tak jednoduché, jak se zdá, a v případě této nové výlučné pravomoci to platí dvojnásob. K dnešnímu dni totiž Evropská unie dle mně dostupných informací neučinila téměř nic, čím by se na svůj nový úkol připravila. Vůle členských států i třetích zemí ke spolupráci tu bezpochyby hraje důležitou roli, a protože nedisponuji relevantními zákulisními informacemi, nevím, na koho ukázat prstem jako na hlavního viníka současné situace. Nicméně vraťme se opět k prvnímu prosincovému dni roku 2009.

Tohoto dne Německo a Pákistán, autoři historicky první investiční dohody, podepsaly novou smlouvu o vzájemné ochraně investic. Téhož dne vstoupila větší či menší shodou okolností v platnost Lisabonská smlouva. S účinností od tohoto dne byla oblast přímých zahraničních investic nově zahrnuta do rámce společné obchodní politiky, která je tradičním hájemstvím Evropské unie. V tomto rozsahu jsou v principu členské státy zbaveny možnosti svým jménem nadále jednat. Jak je vidět, praxe může být rozmanitější. Představitel Právní služby Evropské komise se na dotaz účastníka konference, zda je nová německo-pákistánská smlouva z hlediska unijního práva zákonná a zda se Komise chystá proti Německu zahájit řízení pro porušení Smlouvy, vyjádřil asi v tom smyslu, že podpis smlouvy ještě nutně neznamená ratifikaci ...

Obecně jsou dvojstranné investiční dohody tradičním nástrojem ochrany zahraničních investic. V minulosti sice vzniklo několik iniciativ, např. v rámci OECD nebo WTO, jejichž cílem bylo pro ochranu investic vytvořit regionální či globální právní rámec, avšak tyto pokusy zůstaly bez úspěchu. Historicky první dohoda o ochraně investic byla podepsána 25. listopadu 1959 právě mezi Německou spolkovou republikou a Pákistánem a dnešní počet platných dvojstranných investičních dohod se odhaduje přibližně na 2600. Vedle hmotněprávních garancí spočívá atraktivita investičních dohod zejména v existenci speciálního mechanismu řešení sporů, kterým typicky bývá mezinárodní arbitráž. Tento systém tak investorům umožňuje obejít vnitrostátní soudní systém hostitelského státu, který by při neexistenci investiční dohody byl jinak povolán spor řešit. V minulých letech počet investičních arbitráží prudce narostl; uvádí se, že od roku 1985 bylo zahájeno 219 investičních arbitráží, z toho dvě třetiny po roce 2002.

Zaměříme-li se specificky na situaci v rámci Evropské unie, konstatujeme, že mezi jejími členskými státy v současné době existuje téměř dvě stě platných dvoustranných investičních dohod. Historicky se tyto instrumenty ve staré EU „patnáctce“ až na dvě výjimky nevyužívaly. Tyto dvě výjimky se týkaly investičních dohod mezi Německou spolkovou republikou a Portugalskem a Německou spolkovou republikou a Řeckem. Oba instrumenty byly uzavřeny a vstoupily v platnost předtím, než se Portugalsko a Řecko staly členy Evropské unie, respektive Evropského společenství. Současný relativně vysoký počet těchto dohod, které jsou v platnosti mezi členskými státy, přinesly dvě poslední vlny rozšíření, neboť s příslušnými státy střední a východní Evropy v období devadesátých let mnoho zemí evropské patnáctky výše zmíněné instrumenty o ochraně investic z celkem zřejmých důvodů uzavřelo.

Počet vnitrounijních investičních dohod je však zanedbatelný oproti několika stovkám dvojstranných dohod o ochraně investic, které byly v minulosti uzavřeny mezi jednotlivými členskými státy a třetími zeměmi. Ze všech členských států EU má k dnešnímu dni uzavřen nejvyšší počet těchto platných investičních dohod Německo (přes 110 instrumentů). Českou republiku dnes váže, podle informací uvedených na webových stránkách Ministerstva financí, přes padesát těchto dohod uzavřených se zeměmi mimo EU. Pro Francii uvádějí příslušné zdroje 80 platných investičních dohod, v případě Velké Británie toto číslo činí 85, v případě Slovenska 25. Je otázka, jak se tyto instrumenty slučují s novou výlučnou unijní pravomocí.

Před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost podnikly členské státy několik kroků se záměrem své mezinárodní závazky nové situaci přizpůsobit; například Česká republika zahájila v roce 2008 jednání o ukončení platnosti některých investičních dohod, které před svým vstupem do Evropské unie uzavřela se “starými“ členskými zeměmi. Některé členské státy zahájily jednání také ve vztahu ke svým investičním dohodám uzavřeným se třetími zeměmi, a to zejména s úmyslem vložit do jejich textu novou klauzuli, která by jim umožnila neaplikovat určité smluvní ustanovení, pokud by to vyžadovaly jejich závazky v rámci Evropské unie. Nicméně, úspěch podobného jednání závisí vždy na tom, zda druhá strana projeví ke změně platného textu vůli, což v praxi nemusí být vždy jednoduché …

Jaké tedy nová výlučná pravomoc Evropské unie regulovat přímé zahraniční investice sebou přináší otázky? Například, jaké důsledky má tato pravomoc pro existující dvojstranné investiční dohody, které členské státy uzavřely mezi sebou a se třetími zeměmi? Jsou tyto dohody nadále aplikovatelné? Bude nutné tyto smlouvy renegociovat? Pokud ano, kdo bude jejich renegociaci vést, Evropská unie nebo členské státy? Jaký bude mít nová unijní pravomoc dopad na úroveň ochrany zahraničních investic na území Evropské unie? A podobně, jaký bude mít dopad na úroveň ochrany evropských investic na území třetích zemí? Jaké sebou nová unijní pravomoc nese důsledky pro mechanismus řešení sporů, který dvojstranné smlouvy předvídají, tj. nejčastěji pro mezinárodní arbitráž? Bude-li chtít zahraniční investor zahájit řízení, kdo v něm nyní bude pasivně legitimován, členský stát, jehož se týká příslušná dvojstranná investiční dohoda, nebo Evropská unie? Kdo bude povinný uhradit zahraničním investorům případnou škodu? Kdy bude Evropská unie připravena sama nové investiční dohody vyjednávat a uzavírat? Až se tak stane, jaký model investiční dohody zvolí? Jak se Evropská unie v praxi vypořádá s tím, že pojem „přímé zahraniční investice“ se často nekryje s materiálním rozsahem investičních dohod členských států?

Tyto otázky poukazují na mnoho právních nejasností, které okolo nové pravomoci Evropské unie vyvstávají a které v ničem nepřispívají k zárukám právní jistoty, na nichž je systém mezinárodní ochrany investic postaven. Změna pravomocí v otázkách přímých zahraničních investic přitom nepřišla náhle. Jako ostatně většina obsahu Lisabonské smlouvy byla předvídána již v textu Smlouvy o Ústavě pro Evropu z roku 2004, která neprošla zkouškou referend ve Francii a Holandsku. Je více než překvapivé, že Evropská unie k těmto otázkám nezaujala veřejně pozici a nepodala vysvětlení, jak bude úprava právních vztahů probíhat. Tato pasivita je pravděpodobně do značné míry poplatná skutečnosti, že vstup Lisabonské smlouvy v platnost přišel v okamžiku, kdy se mandát stávající Evropské komise chýlil ke svému závěru, a v Bruselu tak chyběla politická vůle komplikované téma investičních dohod zásadním způsobem řešit.

Magdalena Ličková

Celý příspěvek