Ex ante a ex post v právu – 2. část

V předchozím příspěvku jsem se věnoval rozdílu mezi ex ante a ex post aplikací (právních) norem. Rozdíl mezi nimi spočíval v tom, zda je prostřednictvím aplikace normy (ještě) možné zabránit škodlivému následku posuzovaného jednání. Dnes se zaměřím na jiný význam, ve kterém jsou tyto pojmy používány. Tento význam se již neomezuje pouze na aplikaci norem, ale pokrývá také jejich tvorbu. Z několika rovin, které tento význam pokrývá (shodně viz např. Solum), je patrně tou na první pohled nejzjevnější právě rozdíl mezi aplikací norem a jejich tvorbou. Významnější je však dle mého názoru rovina, která odráží rozdíl mezi konsekvencialismem a deontologií.

Příklady

Na pomoc si vezměme dva příklady z americké literatury, které se zabývají rozdíly mezi přístupem ex post a ex ante. Prvním příkladem je případ bankovní loupeže, který uvádí Ward Farnsworth ve své knize The Legal Analyst: Lupič v bance přiloží jednomu z jejích klientů k hlavě střelnou zbraň a oznámí, že vystřelí, pokud mu pokladní nepředá všechny peníze. Pokladní nijak nereaguje. Lupič vystřelí, uteče a nikdo už ho nikdy nespatří. Klient na následky svých zranění zemře a jeho rodina zažaluje banku s tím, že banka měla lupiči peníze vydat a zachránit tak klienta.

Farnsworth říká, že k otázce, zda by měl soud kompenzaci přiznat, lze přistupovat dvěma odlišnými způsoby. První přístup staví na tom, že celá záležitost je jen sporem mezi bankou a pozůstalými; účelem soudního řízení je určit vítěze sporu. Určení vítěze přitom vychází z pohledu do minulosti a ptá se, jestli si spravedlnost žádá, aby pozůstalí byli kompenzováni. Pochybila banka? Když pokladní zachránil bance její peníze, bylo by spravedlivé, aby pozůstalým nic nevyplatila? Toto je podle Farnsworthe přístup ex post.

V rámci druhého pohledu na věc vidíme smrt konkrétního rukojmí jak nešťastnou událost, kterou již soud nedokáže změnit. Je možné někoho potrestat nebo přesunout od někoho k někomu peníze, ale nic to nemění na tom, že byl ztracen lidský život. Nebylo by však možné do budoucna zabránit obdobným událostem nebo je alespoň omezit? Takto – ex ante – uvažující soud by se na své rozhodnutí díval jako na možnost, jak ovlivnit budoucí počet mrtvých rukojmí. Pokud by totiž pozůstalí spor vyhráli a banka by je musela kompenzovat, lupiči by to mohli brát jako signál, že braní rukojmí se jim vyplatí; banky by totiž z obavy před povinností vysokých kompenzací případným pozůstalým raději lupičům pokladní hotovost vydávaly. Lze proto očekávat, že počet rukojmí by v případě přiznání kompenzace vzrostl. Soud by tedy měl raději kompenzaci nepřiznat. 

Druhý příklad pochází z pera Richarda Posnera a objevuje se v jeho učebnici Economic Analysis of Law v rámci výkladu o rozdílech mezi právnickým a ekonomickým přístupem k právu: Houbař je postřelen nedbalým myslivcem a žaluje ho. Strany sporu, jejich právníci a soudce se pak zabývají pouze otázkou, zda si spravedlnost žádá, aby byl houbař kompenzován. Houbařův právník bude argumentovat tím, že si myslivec počínal nedbale. Myslivcův právník může například poukazovat na to, že nedbalý byl také houbař. Jinými slovy, bude se ex post řešit, kdo by měl nést náklady této konkrétní škodní události. Z pohledu ex ante by oproti tomu tato událost byla již nezvratná a pozornost by se spíše upírala na prevenci obdobných budoucích nehod.

Pojďme si rozebrat, co nám oba příklady říkají o rozdílu mezi ex post a ex ante.

Tvorba a aplikace norem

Zmíněné příklady se na první pohled týkají rozdílu mezi vrchnostenskou aplikací a tvorbou obecných norem; aplikace norem je pak označována jako ex post přístup a tvorba norem jako ex ante přístup. Aplikací normy zde rozumím posuzování souladu konkrétního jednání s normou, tj. obecným pravidlem chování. V uvedených případech by tedy aplikace práva spočívala v posuzování, zda banka či myslivec jednali v rozporu s určitou normou. Tvorbou normy oproti tomu rozumím stanovení obecných kritérií, podle kterých se posuzuje, zda je jednotlivé jednání v souladu s normou. Tvorbou normy by tak bylo například stanovení, zda banky poruší normu v případě, že odmítnou vydat peníze lupičům držícím rukojmí.

Byť aplikace a tvorba norem jsou konceptuálně odlišné jevy, v realitě mohou být – a často také jsou – svěřeny jednomu a tomu samému orgánu. Například scénář s bankou zjevně výslovně předpokládá, že příslušný soud může normy nejen aplikovat ale také tvořit. Obecně platí, že problematika soudcovské normotvorby může být dosti matoucí; soud normu tvoří v kontextu konkrétní kauzy a jeho rozhodnutí je tedy zároveň normotvorné i aplikační. Některá zmatení pojmů, která můžeme pod nálepkou ex ante vs. ex post debaty sledovat, podle mého názoru pramení z toho, že účastníci této debaty mezi těmito dvěma složkami nedostatečně rozlišují.

Je však zapotřebí si uvědomit, že příslušné rozlišení mezi ex ante a ex post perspektivou by fungovalo i v právním systému, ve kterém by se soudy tvorby norem neúčastnily: Normotvorný ex ante pohled na kompenzaci za mrtvé bankovní rukojmí a postřelení od myslivců by v takovém případu byl na legislativě; soudům by zůstal jen ex post aplikační pohled.

Deontologie a konsekvencialismus

Rozdíl mezi tvorbou a aplikací norem je relativně triviální záležitost, které by měl rozumět každý student práv. Uvedené příklady nicméně ilustrují další rozdíl, který není široce znám, ačkoli je jeho význam neméně důležitý. Jde o rozdíl mezi deontologickými a konsekvencialistickými cíli práva. Jak bude patrné, tento rozdíl se nepřekrývá s rozlišením mezi aplikací a tvorbou norem.

Začněme deontologií. Když právo sleduje deontologické cíle, inkorporuje do sebe určitou předprávní – typicky morální – normu, kterou pak vynucuje za pomoci svého aparátu. Hlavním argumentem pro postavení určitého jednání mimo zákon je pak právě jeho rozpor s touto předprávní normou. Za morálně správné může být například považováno, aby lidé (potažmo i banky) činili vše pro záchranu rukojmí; nevydání pokladní hotovosti pro záchranu rukojmího by pak bylo morálně chybné.

Konsekvencialistický pohled na právo chápe právo jako prostředek k ovlivnění lidského chování. K tomuto ovlivnění přitom dochází bez nutnosti právo v daném případě vrchnostensky aplikovat. Pokud by například v případu postřeleného houbaře došlo k vytvoření pravidla, podle kterého by do budoucna myslivci objektivně odpovídali za každý případ takového postřelení, lze očekávat změnu v budoucím chování i těch myslivců, kteří se příslušného soudního řízení neúčastnili.

Právní normy lze tedy rozlišit na dvě skupiny, podle toho, který z těchto dvou druhů cílů sledují. Normy s konsekvencialistickými cíli se snaží ex ante ovlivnit lidské chování tak, aby ke škodlivým následkům vůbec nedošlo. Normám s deontologickými cíli jde o to, aby po vzniku škodlivého následku byla situace ex post spravedlivě vyřešena. Je však zapotřebí dodat, že v reálném světě mnoho právních norem v sobě kombinuje oba druhy cílů, což může při jejich aplikaci působit nemalé obtíže.

Vnitřní a zprostředkovaná negativnost jednání

Nenechme se zmást pojmem „konsekvencialismus“. Někomu tento pojem může evokovat hodnocení jednání dle jeho účinků. Výše však tento pojem používám v jiném významu. Pro účely pochopení tohoto rozdílu se nicméně tématem hodnocení jednání dle jeho účinků krátce zabývejme.

Toto téma souvisí s otázkou, proč se společnost rozhodne postavit některá jednání mimo zákon. První možností je, že určité kategorie jednání vnímá společnost jako negativní per se, tj. bez ohledu na jimi způsobené účinky. Příkladem může být pohlavní styk mezi neplodnými sourozenci. Toto jednání může být zakázáno i bez ohledu na to, že nevede k žádným negativním účinkům. Je pak zkrátka považováno za vnitřně nežádoucí. Druhou možností je posuzování negativnosti určitého jednání až podle účinků, které toto jednání způsobí. Vezměme si jako příklad v současnosti hodně diskutovanou otázku přejíždění železničních přejezdů na červenou. Ukazuje se, že za mnohem negativnější jsou považována ta přejetí, která vedou k tragické vlakové nehodě; stejná přejetí, která však k nehodě nevedou, jsou vnímána jako méně negativní. Tento příklad ukazuje, že negativnost příslušného jednání – nebo přinejmenším část této negativnosti – nesouvisí s charakterem příslušného jednání, tj. přejíždění kolejí těsně před příjezdem vlaku, ale s účinky, ke kterým toto jednání případně vede. Lze tedy shrnout, že společnost považuje některá jednání za nežádoucí sama o sobě, zatímco jiná hodnotí až podle jejich účinků.

Jak jsem již naznačil, tato dichotomie se míjí s rozdílem mezi deontologickým a konsekvencialistickým přístupem k právu, jak jsem je vymezil výše. Z deontologického hlediska může být za morálně vadnou považována určitá kategorie jednání (neplodný incest) stejně tak jako jednání vedoucí k určitému typu účinku (přejetí kolejí na červenou vedoucí ke srážce s vlakem). Obdobně platí, že konsekvencialisticky se může právo snažit o odvrácení neplodného incestu i srážek vlaků s auty. Z hlediska dnes diskutovaného významu ex ante vs. ex post debaty tedy rozlišení mezi vnitřní a zprostředkovanou negativností jednání nemá valný význam.

Souvislost konsekvencialistického přístupu s ex ante a ex post aplikací práva

Závěrem bych rád propojil dnes pojednanou konsekvencialistickou perspektivu s již zmiňovaným předchozím příspěvkem. V něm jsem hovořil o časovém horizontu aplikace právní normy: aplikace v momentu, kdy lze ještě lze zabránit materializaci škodlivých účinků (tj. v příslušném smyslu ex ante), nebo až po tom, co již následek odvrátit nelze (tj. ex post). Tento časový horizont však není z hlediska uplatnitelnosti konsekvencialistické perspektivy zásadní; řečeno jinými slovy, konsekvencialisticky může právo působit v obou případech. Jako příklad prvního uvedeného si vezměme fúze obchodních společností. V jejich případě je právo aplikováno před jejich samotným uskutečněním, tj. ex ante ve smyslu předchozího příspěvku. I tato ex ante aplikace může ovlivnit budoucí chování potenciálních zájemců o fúzování: když společnosti mohou očekávat, že by jejich případná fúze nebyla povolena, dost možná nebudou o takovouto fúzi vůbec usilovat (viz např. tento článek). Příkladem ex post aplikace práva s konsekvencialistickými cíli může být například trestání myslivců za nedbalostní postřelení jiných osob. K takovému trestání dochází až po dokonaném postřelení, a nelze tedy prostřednictvím příslušného aktu aplikace práva tomuto postřelení zamezit; toto trestání má nicméně schopnost do budoucna myslivce odradit od chování, které může k takovému postřelení vést.