pátek 30. března 2012

Novelizace ZVZ je za dveřmi ...

V neděli, na Apríla, vstoupí v účinnost vládní novela zákona o zadávání veřejných zakázek, resp. její naprosto převážná část. Tato novela (provedená zákonem č. 55/2012 Sb.) přinese pro praxi zadavatelů, ale i dodavatelů, kteří se budou o veřejné zakázky ucházet, poměrně velké množství změn. A to není Apríl. Ač se této novelizaci, která má být naplněním jednoho z bodů programového prohlášení vlády v boji proti korupci, do určité míry věnovala obecná média ještě v rovině návrhu, o příslušných změnách bylo referováno dosti zkresleně či jednostranně. Níže se pokouším popsat základní novinky, jakož i související problémy (spíše v omezené míře), které předmětná novelizace přináší.

Souhrnně lze konstatovat, že v důsledku zmíněné novelizace bude striktnímu zákonnému režimu zadávání veřejných zakázek podřízeno významně větší množství zakázek než doposud a současně se režim zadávání stane administrativně i časově náročnější. Co se týče navýšení počtu zakázek v režimu zákona, uvádějí ministerské odhady, že dojde k troj- až čtyřnásobnému zvýšení oproti současnému stavu, a to na cca 30 tisíc zakázek ročně. Důvodem pro takový nárůst je zejména zřejmě nejvýznamnější změna, kterou daná novela přináší, spočívající ve snížení limitů pro určení tzv. zakázek malého rozsahu. Zjednodušeně řečeno, zakázkami malého rozsahu jsou zakázky, které z důvodu své nižší hodnoty nepodléhají režimu zákona o zadávání veřejných zakázek, a zadavatelé tedy mají podstatně větší flexibilitu při jejich zadávání. Taková flexibilita však může v některých případech vést ke snížení transparentnosti zadávání, na což novela reaguje tak, že stávající rozhodnou hranici 2 miliónů Kč u zakázek na služby či dodávky zboží snižuje na 1 milión Kč. U zakázek na stavební práce se pak daný limit snižuje ze stávajících 6 miliónů Kč ve dvou etapách – nejprve do 31.12.2013 na 3 milióny Kč a od 1.1.2014 pak také na 1 milión Kč. Od této změny si novela slibuje snížení korupčního potenciálu a související úsporu veřejných prostředků, která by měla vyvážit, resp. převážit náklady, které budou na zadavatele kladeny v souvislosti s rozšířenou aplikací zákonného režimu. Jen následující praxe ukáže, nakolik se tento záměr naplní. Je do určité míry škoda, že v diskusi o této změně se příliš nekladl důraz na možnost využití stávajících institutů pro kontrolu zakázek malého rozsahu (tedy alespoň jsem to nezaznamenal – ale samozřejmě jsem to mohl přehlédnout), když i česká judikatura připustila možnost dohledu nad těmito zakázkami ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a když v odborné veřejnosti se bere prakticky za samozřejmost, že i u zakázek malého rozsahu by měly být dodrženy základní zásady, včetně transparentnosti a nediskriminace, jak to např. stanoví příslušné soft-law oznámení Komise. Je však třeba připustit, že praxe si s „dodržováním“ onoho soft-law Komise moc hlavu nelámala, byť existuje jistě poměrně veliké množství zadavatelů, kteří i zadávání zakázek malého rozsahu regulovali vnitřní směrnicemi či pokyny ve snaze vyjít danému soft-law (resp. § 6 ZVZ) vstříc.

K dalšímu navýšení počtu zakázek v režimu zákona povede i rozšíření definice tzv. dotovaného zadavatele, tj. osoby, která zadává zakázku hrazenou z více než 50% z veřejných zdrojů, když nově budou muset takové osoby postupovat dle zákona i u podlimitních zakázek. To se nepochybně dotkne projektů dotovaných z veřejných rozpočtů. Nicméně tady nebude zřejmě změna prakticky až tak významná, poněvadž většina osob, která byla dotačně financována musela dodržovat základní pravidla – obdobná alespoň v základních ohledech zákonu o zadávání veřejných zakázek – již nyní, a to skrze povinnosti stanovené jim v rozhodnutích o přidělení dotace a příslušných příručkách pro příjemce podpory dle toho či onoho operačního programu. Přesto je to určitý posun.

Rozšíření počtu zakázek, které budou podrobeny režimu zákona, je navíc doprovozeno tím, že s ohledem na předmětnou novelu bude pro zadavatele současně zajištění zadávacích řízení náročnější. K tomu vede vícero změn provedených danou novelou. Zejména budou muset veřejní zadavatelé v převážné většině případů publikovat tzv. předběžné oznámení, v němž kromě popisu zakázky zdůvodní její účelnost, přičemž se zahájením zadávacího řízení bude třeba vyčkat 1 měsíc od odeslání takového předběžného oznámení k publikaci. Po zahájení zadávacího řízení pak bude veřejné zadavatele stíhat povinnost vypracovat a na svém profilu zveřejnit podrobnější odůvodnění příslušné veřejné zakázky s ohledem na potřeby zadavatele, a to z hlediska účelnosti zakázky, přiměřenosti kvalifikačních předpokladů, vymezení obchodních a technických podmínek zakázky a stanovení hodnotících kritérií. Veřejní zadavatelé budou navíc muset po zadání zakázky obdobným způsobem zveřejnit plný text smlouvy (s výjimkou chráněných informací) u zakázek nad 500 tis. Kč, výši skutečně uhrazené ceny za plnění zakázky a seznam subdodavatelů vybraného dodavatele. Podrobnosti o těchto uveřejňovacích povinnostech stanoví vyhláška MMR, která se připravuje. Zadavatelé budou též povinni v rámci hodnocení zakázek využívat osoby ze seznamu hodnotitelů, který povede MMR. U tzv. významných zakázek, kterými novela rozumí u státních zakázek zakázky nad 300 mil. Kč (u obcí je hranice nižší 50 mil. Kč), je režim zadávání dále zpřísněn o povinnost schválení vládou, příslušným ministerstvem, popř. zastupitelstvem obce, na základě posouzení odůvodnění zakázky (od 1.1.2014 u státních zakázek navíc po určitém oponentním řízení) a prodlužují se lhůty v zadávacím řízení minimálně o polovinu.

V případě zakázek na stavební práce pak budou muset zadavatelé dodržovat povinný rámcový obsah zadávací dokumentace a obchodních podmínek, které stanoví MMR vyhláškou. Stavebních zakázek se pak podstatně dotkne také snížení limitu pro možnost provádět tzv. zjednodušené podlimitní řízení z nynějších 20 miliónů na 10 miliónů Kč, popř. omezení minimální úrovně u referenčních staveb v rámci kvalifikace na maximálně 50% předpokládané hodnoty zakázky.

Novela kromě výše uvedeného směřuje i k omezení diskrece či, chcete-li, flexibility veřejných zadavatelů v rámci zadávacího procesu. Tak například se veřejným zadavatelům (s výjimkou zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti) bere možnost provádět postupné omezování počtu uchazečů v průběhu zadávacího řízení (tzv. shortlist) v užším řízení či jednacím řízení s uveřejněním. Tato možnost bude přitom plně zachována sektorovým zadavatelům. V soutěžním dialogu pak bude možnost omezování počtu uchazečů vyloučena zcela (soutěžní dialog není zadávacím řízení, které by mohl použít sektorový zadavatel – moc důvodů pro to není). Ponechávám ve vztahu k soutěžnímu dialogu přitom stranou, že stricto sensu by se mělo hovořit o omezování počtu řešení (a ne uchazečů); evropská praxe mezi tím zas až tak velký rozdíl nevidí (narozdíl od některé české literatury). Účelnost omezení možnosti shortlistovat uchazeče je diskutabilní. Byl-li by shortlist proveden férově a korektně na základě transparentních podmínek, je způsobilý přispět k efektivnějšímu zadávání zakázek, zejm. u velkých projektů, včetně PPP. Jednat u komplexních projektů nuceně např. až s deseti uchazeči bude nejen zdlouhavé, ale také administrativně i jinak náročné.

Až na pár výjimek také novela předpokládá zrušení zadávacího řízení, když bude podána jen jediná nabídka. Ani to nemusí být ve všech případech úplně ideální. Vyžaduje se také okamžité otevírání obálek s nabídkami ihned po skončení lhůty pro podání nabídek. U zakázek na dodávky zboží, které bude určeno prováděcím předpisem (ještě se tak nestalo), bude stanovena povinnost provádět tzv. elektronickou aukci. V rámci kvalifikace nebudou moci zadavatelé vyžadovat předložení certifikátů ISO a obdobných certifikátů. S ohledem na kauzu tzv. „karlovarské losovačky“ je mediálně vděčným a zajímavým také zákaz možnosti výběru dodavatelů losem. Jeho praktický význam však byl a je omezený. Obdobně bude prakticky omezený dopad povinnosti v rámci nabídky uvádět seznam vlastníků akcií dodavatele s vyšším než 10% podílem, a to přinejmenším proto, že tato povinnost je pouze jednostupňová, a nedopadá tedy na nepřímou kontrolu.

Doprovodným prvkem zpřísnění režimu zadávání veřejných zakázek je pak zdvojnásobení pokut, které bude moci za porušení zákonných povinností ukládat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Zvyšuje se tedy nejen rozsah regulace, ale i represe. ;-)

Na výše uvedené změny lze mít různý názor, ale jejich záměr je poměrně zřejmý. Některé další změny jsou více diskutabilní. Například mi není vůbec zřejmé, proč se zcela vyloučila možnost stanovit jako dílčí hodnotící kritérium smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, a platební podmínky. Chápu, že se mohlo reagovat na některé případy zneužívání takové možnosti v praxi, kdy se takto nedůvodně hodnotily např. výše různých smluvních pokut, popř. kdy nebylo příliš jasně vymezeno, co v rámci takového dílčího kritéria zadavatel vlastně hodnotí. Ale to bylo, myslím, řešitelné i v rámci stávající úpravy a rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je plná případů, kdy bylo konstatováno porušení zákona v důsledku netransparentně stanoveného kritéria tohoto typu. Nicméně zmíněné vyloučení uvedené možnosti není krok správným směrem. Zejména u komplexních projektů (vyžadujících detailní právní zajištění, popř. složitě nastavený způsob financování) nemusí být vhodné smluvní a platební podmínky stanovit ze strany zadavatele jednotně (k čemuž zřejmě novelizovaný zákon v tomto ohledu povede), anebo ponechat jejich volbu prakticky na dodavatelích, ale naopak by bylo vhodnější určit základní principy a mantinely a ve zbytku je podřídit soutěži mezi uchazeči, která by následně byla hodnocena. Takto striktní zákaz například v podstatě znemožňuje hodnotit zakázky podle jejich čisté současné hodnoty, jejíž výpočet nezbytně musí brát platební podmínky v potaz. To je paradoxní, když např. koncesní zákon s takovým hodnocením počítá. Proč by zde měl být takový rozdíl mezi uvedenými úpravami mi není zřejmé.

Obdobně se jeví problematickým úplné vypuštění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a jejich nahrazení prostým čestným prohlášením o způsobilosti dodavatele plnit zakázku. Lze asi argumentovat, že v případě nepravdivosti takového prohlášení bude moci zadavatel od zakázky odstoupit pro uvedení v omyl. Taková případná možnost zadavatele odstoupit od zakázky, však nebude zřejmě dostatečná k odstranění všech negativ, k nimž by taková nezpůsobilost dodavatele vedla. Přijde mi to trochu lítání ode zdi ke zdi. Namísto snahy o nalezení nějakého ideálního „středního“ řešení a spolehnutí se na rozhodovací praxi Úřadu a judikaturu ve věci účelnosti a přiměřenosti kvalifikačních kritérií, které je již i u nás poměrně dost.

Výše uvedený popis rozhodně nebyl vyčerpávající a stranou jsme ponechali některé další dílčí změny – drobnější či větší. Např. se uvádí, že uchazeč, který nepodá námitky, nebude moci podat podnět k Úřadu. Není mi zřejmé, co by to jako mělo znamenat – to že takový uchazeč nemohl podat formální návrh na přezkum úkonů zadavatele bylo jasné i nyní, ale těžko mu lze zabránit v tom, aby poslal neformální podnět, resp. když to udělá, co se bude dít. To jej jako Úřad nebude smět přečíst. Přečte-li ho totiž, měl by v případě podezření z porušení zákona jednat ex officio. Dále se např. prodlužuje (zdvojnásobuje) lhůta pro možnost napadání zakázek, u nichž byla využita tzv. ex ante procedura dobrovolné transparentnosti.

Ať už je názor na jednotlivé změny (či novelizaci jako celek) jakýkoliv, je nutno konstatovat, že každopádně není možné praktické důsledky dané novelizace podceňovat, ale naopak je třeba se s nimi seznámit a dobře se ně připravit, přičemž včera bylo pozdě.

PS: Pro info - podstatně zkrácená verze článku na shodné téma, spoluautorovaná s kolegou Petrem Severou, byla publikována v Euru, 19.3.2012.
PPS: Danou novelizaci jsem při vícero příležitostech diskutoval s kolegy z kanceláře, zejm. s Martinem Rážem a Honzou Šturmem, takže díky jim za podnětné poznámky a připomínky (všechno se mi sem ani nevešlo).
PPPS: Použitý obrázek je upravenou verzí propagačního obrázku k jedné EU konferenci (viz http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/conferences/index_en.htm).

1 komentář:

Tomáš Pavelka řekl(a)...

Díky za pěkný a přehledný post.

V případech zakázek malého rozsahu není povinnost dodržovat základní zásady jen záležitostí soft law. Ustálená judikatura SDEU (z které soft-law přirozeně vychází) dovozuje, že ani podlimitní a zakázky malého rozsahu nestojí mimo působnost primárního práva a musí tak dodržovat principy transparentnosti a nediskriminace (např. C-507/03 Komise proti Irsku, C-147/06 SECAP proti Turínu, C-412/04 Komise proti Itálii)

Aplikaci primárního práva sice musí spustit faktor přeshraničního významu, ten ale mohou mít i lokální zakázky vzhledem k tomu, že 11/14 regionů ČR sousedí s jiným členským státem (a v případě NUTS 2 je poněkud uprostřed jen Praha a Střední Čechy) Navíc přeshraniční význam je třeba předpokládat (viz C-412/04 Komise proti Itálii)

To by snad ÚOHS mělo stačit, aby si na praxi došlápnul (i když dovedu pochopit obtíže enforcementu v těchto případech). Jsem osobně zvědavý, jaké nešvary nám snížení limitů obnaží.