čtvrtek 5. srpna 2010

Tomáš Sobek: Škola volného práva II.

Pane kolego, Vy jste nějaký zaostalý, nejste náhodou z USA?

Kelsenův mladší vídeňský kolega Fritz Schreier v roce 1927 poznamenal, že Kelsenova teorie interpretace je podobná Kantorowiczově, což o dva roky později Hans Kelsen potvrdil. Kelsen, stejně jako Kantorowicz, odmítal tradiční metody interpretace, protože je považoval za podvodné zakrývání politiky a ideologie. Kelsen nebojoval proti uplatňování morálního myšlení v soudním rozhodování, naopak s ním velkoryse počítal. Pouze chtěl, aby se jasně rozlišovalo, co je ještě poznání pozitivního práva a co už je uplatnění mimoprávních, např. morálních norem. Kelsen i Kantorowicz bojovali za otevřenou (upřímnou) aplikaci práva. Když Kelsen psal o interpretaci práva, soustředil se na to, jak se obecná norma zákona aplikuje na fakty konkrétního případu, tedy jak se vytváří soudní nebo správní rozhodnutí, v jeho terminologii individuální norma. Kritizoval tradiční teorie interpretace, že chápou interpretaci jako poznání již existujícího práva. Většinou nemluvil o interpretaci textu zákona, ale o interpretaci jeho norem. Šlo mu zejména o to, že obecná právní norma nedeterminuje jednoznačně (soudní nebo správní) rozhodnutí v individuálním případě, protože obecná norma nemůže regulovat každý detail, který může být faktorem rozhodnutí. Obecná norma je pouze rámcem rozhodnutí, takže vždy zůstává nějaký prostor pro soudní diskreci. Rozhodnout podle zákona znamená rozhodnout v rámci zákona, tedy v tom nebo onom směru, to je věc volby, konkretizovat zákon.

Kelsen tvrdil, že chtít odvodit z obecného rámce zákona jediné správné (soudní nebo správní) rozhodnutí je totéž jako chtít z obecného rámce ústavy odvodit jedinou správnou zákonnou úpravu. Byl skeptický k ambici teorie interpretace práva poskytnout metodologické nástroje, jak z rámce možných interpretací vybrat tu jedinou správnou. Upozorňoval, že např. argumentace a contrario je v konkurenci s argumentací per analogiam, přičemž tento konflikt musíme řešit zvážením, tedy vybalancováním protichůdných zájmů v konkrétní situaci. Pro takové zvážení ale nemáme objektivní standardy, a proto vždy nakonec bude mít povahu diskrece. Kelsen kritizoval i zájmovou jurisprudenci, měl za to, že toto učení nedoceňuje skutečnost, že zhodnocení protichůdných zájmů není věcí poznání objektivního faktu, ale rozhodnutí jakožto individuální volby: „Také princip tzv. zvažování zájmů Interessenabwägung je pouze formulací daného problému, ale ne jeho řešením. Neposkytuje objektivní měřítko pro vzájemné srovnání protichůdných zájmů, podle kterého by se konflikt zájmů mohl vyřešit. Toto měřítko zejména není možné odvodit z normy, která se má interpretovat, nebo ze zákona, který ji obsahuje, ani z celého právního řádu, jak se domnívá učení tzv. zvažování zájmů. Nutnost "interpretace" vyplývá z toho, že normy nebo systém norem, které mají být aplikovány, ponechávají prostor pro více možností, takže neobsahují rozhodnutí, který z uvažovaných zájmů má vyšší hodnotu, toto zhodnocení zájmů ponechává aktu normotvorby, který má být teprve učiněn, např. soudnímu rozhodnutí.“

Kelsen zcela jasně odmítnul kognitivistickou teorii (soudcovské) interpretace práva a hlásil se k decisionistické teorii. Individuální rozhodnutí podle Kelsena respektuje zákon tehdy, když nevykračuje mimo interpretační rámec (pole možného výkladu), který mu poskytuje obecná norma zákona: „Jestliže pod ‘interpretací’ rozumíme poznávací zjistění významu objektu, který má být interpretován, pak výsledkem interpretace práva může být jenom zjištění rámce, který interpretované právo představuje, čímž se poznává pluralita možností, které tento rámec nabízí. To znamená, že není nutné, aby intepretace zákona vedla k jedinému správnému rozhodnutí. Může vést k více alternativním rozhodnutím, která jsou z hlediska samotného zákona rovnocenná, i když pouze jedno z nich se v aktu orgánu aplikujícího právo, zejména soudu, stává pozitivním právem. Že soudní rozhodnutí se opírá o zákon, ve skutečnosti neznamená nic jiného než to, že zůstává v rámci, který poskytuje zákon, neznamená to, že je to právě tato individuální norma, ale že je to některá z individuálních norem, které můžou být uvnitř rámce obecné normy vytvořeny.“ Soudní interpretace pro Kelsena není pouze aktem poznání, ale také aktem vůle, soudní interpretace práva je prostě pokračování normotvorby. Kelsen vyčítal tradičním teoriím interpretace práva, že ignorují onu volní složku soudní interpretace, protože předstírají, že soud pouze poznává to jediné správné řešení, které už je v zákoně dané.

Kelsen připouštěl teleologické úvahy při interpretaci práva, ovšem nepovažoval je za poznávání pozitivního práva. Tzv. tradiční metody výkladu se podle Kelsena tváří jako nalézání (ve smyslu poznávání) pozitivního práva, ale ve skutečnosti jenom maskují politické nebo ideologické dotváření práva. Kelsen klade důraz na rozlišení toho, když právní vědec interpretuje pozitivní právo, protože ho poznává, a když soudce interpretuje pozitivní právo, protože na základě něj rozhoduje. Soudce musí dotvářet právo, protože nějak musí rozhodnout případ, ale právní vědec jako správný pozitivista se má omezit pouze na popis možných významů, tedy rámce právní normy. „Tímto aktem vůle se liší interpretace práva orgánem aplikujícím právo od každé jiné interpretace, zejména pak od interpretace práva ze strany právní vědy.“ Pro Kelsena bylo naprosto klíčové to, že když orgán aplikující právo volí mezi různými možnostmi interpretace v rámci obecné zákonné normy, tak sice používá normy morálky, spravedlnosti, státního zájmu, společenského užitku, apod., ale tyto normativy jsou nezávislé na pozitivním právu. Z hlediska pozitivního práva nelze nic říct o jejich platnosti. Kelsen byl jasně antiformalista, protože připouštěl velký prostor pro soudní diskreci a potažmo pro použití morálních norem v soudním rozhodování. Zároveň byl ale právní pozitivista, protože pečlivě rozlišoval otázku právní a morální platnosti. To je informace pro ty, kteří si dosud pletou právní pozitivismus s formalismem.

Není pochyb o tom, že existuje velmi úzká ideová příbuznost mezi hnutím volného práva a americkým právním realismem. Douglas Lind dokonce naznačuje, že se jedná o lokální označení téhož myšlenkového směru: „Ve Spojených státech tato nová vlna právníků označovala svoje hnutí ‘právní realismus’, zatímco na evropském kontinentu se uchytil název ‘volné právní rozhodování’.“ Kdybychom měli zkoumat prvenství, zřejmě bychom došli k závěru, že německá (lato sensu) jurisprudence stejné myšlenky formulovala dřív, ovšem to bychom se museli vrátit až k Rudolfovi von Jhering (1818-1892) a Oliverovi W. Holmesovi (1841-1935). Když např. Holmes ve svém mimořádně vlivném díle The Common Law (1881) napsal ono slavné heslo, že život práva nebyla logika, ale zkušenost, byl inspirován právě Jheringem, který se ve třetí části své práce Geist des Römischen Rechts (1865) vyjádřil tak, že právo se nemá řídit požadavky logiky, ale požadavky života, obchodní praxe a právního citu. Musíme si navíc uvědomit, že tato dvě hnutí působila ve velmi odlišném kontextu, stejné myšlenky byly vnímány jako radikálnější v kontextu německé kultury zákonného práva než v kontextu americké kultury common law.

Kantorowicz kritizoval americký realismus ve svém článku Some Rationalism about Realism (1934). Hned na začátku poznamenal, že američtí realisté nejsou originální ani v názoru, že právo není tvořeno pravidly, ale fakty, ani v názoru, že právní věda má být empirická, ale jsou "originální" v tom, že tyto už známé myšlenky formulují extrémním způsobem. Kantorowicz zejména odmítal jejich behavioralismus (právo je to, co dělají soudci), měl za to, že v právu musíme rozlišovat Sollen a Sein. Kritizoval americké realisty, že podléhají tzv. sociologickému předsudku, protože si prý naivně myslí, že každý společenský fenomén může být studován sám o sobě bez ohledu na to, jakými pravidly se řídí. Také odmítal názor, že právní věda má být empirická věda podle modelu přírodních věd (naturalistická redukce), který se omezuje na vysvětlení kauzálních vztahů a přitom vypouští normativitu. Můžeme pak sice vysvětlit, proč soudce rozhodl právě takto (motivy rozhodnutí), ale už nemáme prostředky ke kritice nebo ospravedlnění takového rozhodnutí. Na druhé straně jim ale vyčítal, že z pozic sociologické jurisprudence jsou nedůslední, protože se mnohem víc věnují tomu, že formální právo je pro právníky neúplné, než tomu, jak volné právo v každodenním právním životě (včetně neprávníků) umožňuje elementární právní jistotu: „Nyní už rozumíme tomu, proč jsou realisté tak posedlí zřejmou neurčitostí práva v několika sporných případech, místo aby zaměřili svoji pozornost na neviditelnou určitost práva v normálních případech. Kdyby si byli lépe vědomi logických rozdílů mezi právnickým a sociologickým přístupem, docenili by druhou metodu a v souladu s tím by se více zajímali o ty fenomény, které ovlivňují a formují celou společnost, a ne jen o funkci jednoho významného orgánu, totiž soudů.“ Přestože Kantorowicz ve svém článku položku za položkou kritizoval teze amerických realistů jako nevhodné přehánění, nakonec ho uzavřel blahosklonným oceněním, jak je sympatické, že Američané realizují evropské myšlenky. K tomu ještě provokativně dodal: „Ale správné metody bez správné metodologie jsou nebezpečné, ne tak v rukou mistra jako v rukou jeho žáků.“

Zmíněný článek je zajímavý i v tom, že Kantorowicz v roce 1934 už nebyl tak radikální jako ten mladík, který v roce 1906 publikoval svůj Kampf. Nyní tvrdil, že diskrece není v opozici k pravidlům, ale je to intuitivní způsob nalézání obecných právních pravidel, která mají být vyššími premisami pro soudní rozhodnutí. Takže i diskrece nakonec směřuje k tzv. soudcovskému sylogismu. Také napsal, že každá interpretace, jakkoli volná nebo smělá, musí být slučitelná alespoň s některým ze sémanticky možných významů právního textu. K tomu dodal, že když v minulosti kritizoval tradiční právní jurisprudenci jako vědu o slovech, kritizoval tím zejména to, že slova byla vykládána podle toho, jak byla subjektivně míněna (intencionalismus), ale že jazykový výklad, který se orientuje na to, jak slova fixují právní normy, musíme brát vážně.

11 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Pěkný článek, jen houšť (a brzo knihu;-)

V. Loutocký

Anonymní řekl(a)...

Děkuji pěkně :-),
P.H.

P.S.: Kdybych já měl čas si to všechno přečíst :-( ... nemohl by už konečně někdo vymyslet rychločtečku?

David Kosař řekl(a)...

Na té zaostalosti (přinejmenším ve znalosti německé právní teorie) v USA něco je. I při mé prachmizerné znalosti německé jurisprudence mi přijde, že v USA se německy mluvící právní teoretik (lato sensu) může dočkat uznání jen post mortem (Weber či Schmitt) či emigrací (Kelsen, von Hayek). A samozřejmě musí někdo hodně slavný (v USA) iniciovat překlad jeho díla...

K "inspiraci" (či "vykrádání") německých autorů anglosaskými kolegy ještě jednu perličku. Můj spolužák na NYU píšící o právní teorii se po přečtení zakladních děl angloamerických právních teoretiků jal načíst i to málo z německých autorů přeložených do angličtiny. A tak došlo i na Maxe Webera. Po pár dnech začal vzrušeně pochodovat po kanceláři a vykřikovat, že „to není možné, to je přece úplně to stejné, co píše Hart v Pojmu práva o INTERNAL ASPECT OF RULES“ a přitom Hart ve svém seminálním díle Webera nikde necituje. Tož jsem mu (ze srandy) řekl, ať napíše Nicole Lacey – pokud má někdo vědět, jestli se Hart Weber „inspiroval“, tak to musí být ona. Nakonec nebylo nikomu třeba psát, protože jsme otestovali funkci „search inside“ na Amazonu a biografie Nicoly Lacey (A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, str. 230-231) hovoří jasně – Hart Webera četl a měl ho hustě podtrženého a silně okomentovaného na prominentním místě ve své knihovně. Co je však nejvtipnější, na přímou otázku Finnise (jak už to tak chodí, můj kolega nebyl první, koho souvislost s Weberem napadla), jestli se Weberem nechal inspirovat, Hart všechno popřel… Tož tak.

p.s. Na knížku N. Lacey upozornil na JP již poměrně dávno Honza K.: http://jinepravo.blogspot.com/2006/11/non-mra-vzneen-sen.html

Občasný blogger řekl(a)...

Ad David

Hart v The Concept of Law (1961) dvakrát odkazuje na Winchovu knihu The Idea of Social Science (1958), která velmi podrobně rozebírá Weberovu koncepci.

Tom

David Kosař řekl(a)...

Ad Tom:

To je sice pravda (a Winchem se oháněl i sám Hart před Finnisem, viz Lacey, str. 230), ale pro mě je to (stejně jako pro mého spolužáka a asi stejně i pro Finnise) neuspokojivá výmluva. Hart se jednoznačně inspiroval Weberem a v takovém případě bylo patřičné "to give Weber his due and to drop a footnote".

David

Anonymní řekl(a)...

Ad David

Samozřejmě. Myslel jsem to tak, že odkazy na Winche Harta usvědčují, že Weberovu koncepci znal.

Holmes se sice také neobtěžoval citovat Jheringa tam, kde ho inspiroval k realistickému myšlení, nicméně alespoň o něm napsal: "Jhering, to be sure, a man of genius, ..."

Velkou úctu k německé jurisprudenci měl např. John Austin. V Německu působil a německy psal Karl Llewellyn, jediný americký realista, který byl sofistikovaný jako Němci.

Tom

Anonymní řekl(a)...

Nejsem vystudovaný právník, tak by mě zajímalo, jak se podobné právní teorie testují, pokud vůbec a zda k nečemu jsou. Jinak mi to totiž připomíná spisy z teologie, kdy se vlastně všichni odkazují na své předchůdce (pokud k nim zařadíme i autory Bible) nebo prezentaci pávů "hle jakou hezkou svoji teorii vám přednesu".

Jestli to právo dobře chápu, tak v praxi testoval různé právní praktiky čas (analogie evoluce). Ale jak se testuje nějaký názor, nějaké řešení dnes ? Počtem jeho přiznivců ?

Jan Opletal

Anonymní řekl(a)...

Díky panu Sobkovi za doplnění.
Doktro Kosař se pro mě stává, užiju jeho expresivní slovník, velmistrem předkládání polopravd.
Předložil věci neznalému publiku tvrzení (odkazem na Lacey):
Hart zapírá Webera,

ale věděl, že věc může být i takto:

Hart necituje Webera, protože cituje Winche, který se k Weberově koncepci výslovně hlásí a intrepretuje ji s ohledem na mezimní půl stoletý vývoj.

Má zkušenost je, že takto je to u doktora Kosaře často, a snižuje to u mě hodnotu jeho textů, protože je nemohu vzít tak jak jsou, ale musím je ověřovat.

K věci samé

Winch vyšel česky v CDK
http://www.cdk.cz/knihy/155/idea-socialni-vedy/

Weber byl titán (až se z toho bohužel zblánil) zachránil sociologii od tlachání (nasměrovali ji tam už žáci Comta) a přímočarého sociálního inženýrství (to jí ordinoval už Comte, a projevovalo se i u Marxe), kam směřovala, a na jeho sociologickém myšlení je hodně vidět, že je promýšlel na pozadí práva.
Myslím, že by studentům práv neškodila povinnost studovat takové věci přímo od pramene, byla by pak s nimi snazší debata

No, a s tím citováním: dva velcí souputníci Weber a Durkheim se zebývali právem, sociologií, ekonomikou a náboženstvím, na společnost nahlíželi pespektivou jednotlivce, aktéra, žili ve stejné době, ale přesto záhadně nikdy ani jeden druhého necitovali, ačkoli museli práce toho druhého znát.
Oldřich Koblížek

Jan Komárek řekl(a)...

Oldřichovi Koblížkovi:
Nějak jsem nepochopil, v čem David předložil "polopravdu", jak mu tady předhazujete. Naopak, vychází z popisu N. Lacey a vzpomínek Hartových kolegů (Finnis), kteří dospívají k závěru, který zde David prezentuje jako perličku. Podstata toho, co Lacey ve své knize říká (pokud se pamatuji - knížku jsem četl před několika lety) je přesně tatáž, jako toho, co říká David: Hart asi jen těžko nevycházel přímo z Webera, když měl jeho knihy hustě podtrhané a opoznámkované. To, že cituje na dvou místech Winche, to nijak nepopírá - spíš naopak (jak také píše Tomáš Sobek ve své odpovědi).

Anonymní řekl(a)...

panu Komárkovi
:-) Děkuji, že jste mi to "vysvětlil".
Už se těším, až budou prohrabávat mou knihovnu.
Představuji si Lacey takto.
Ha, podtržený Weber! Podtrhl ho před Winchem, nebo až poté, co jej přečetl?
To jsou přece podružné otázky kauzality.
Je to bídák.
(Já nevím, jak to s Hartem bylo, jen konstatuji, že podobné zprostředkování je běžné a ta informace o Winchovi chyběla.)
A Co má plynout z odpovědi Tomáše Sobka, to pravdu nevím.

Nevím kdo to řekl, že říkat informace neúplně může být za určitých okolností na roveň (kontextuální) nepravdě.

Ale rozumněl jsem, argument zněl k zaostalosti. Mě se z pozice sociálního vědce zdají zaostalé názory vás nebo Kosaře na soudobou sociální vědu, mimo úzkou oblast jurisprudence, což mě mrzí, protože jsem se dočetl, že jste studovali na západních univerzitách. A z těchto názorů pak plynou unáhlené soudy o tom, kdo od koho přejímal,aniž by citoval, atd.
Ale raději skončím, nechtěl bych být terčem vaší podobně "vytříbené" a "decentní" kritiky, jakou jste adresoval Karlu Hvížďalovi, když jste mu se zdvořilostí sobě vlastní vysvětloval, že sice pro právní stát a svobodnou společnost hodně udělal i v době, kdy jste tahal kačera, ale nyní se v něčem důležitém se velmi mýlí a je nespravedlivý. ;-) (no takle jste to nenapsal, ale měl jste; zda jste mohl, to nevím).

S pozdravem O. K.

Anonymní řekl(a)...

Oldřich Koblížek je pro mě příjemným zpestřením blogu. S články p. Kosaře mám jiný problém. Jsou psány jakoby je opsal od spolužáka anebo je slyšel od spolužáka. Nemám na myslí kopírování ale tu nejistotu v tvrzeních a odkazování na to "co se někde povídá" anebo "co tak asi za tím vším může být". Nemyslím si tedy, že jde o polopravdy nebo lži jak uvádí Koblížek ale o pouhé silné dojmy, kterými vyvažuje nedostatek vlastní invence a solidní strukturovanosti zdrojů.

Například s p.Kühnem nesouhlasím snad ve všem (no to jsem trochu přehnal), ale po přečtení jeho argumentace nějakého svého názoru dojdu skoro vždy k závěru, že je logické, že takové postmoderní existence nectící klasickou právní logiku a propagující U.S. trendy/bendy s primitivní komparastikou chodí po světě a že je potřeba jejich svět chápat. Už prostě proto, že jich je hodně a že to má něco do sebe. Jen mě je líto, že to co je dnes trendy je stará otřepaná vesta s novým odznáčkem.

U článků pana Kosaře ale mám dojem, že je psala průměrná okresní soudkyně jako svou rigorozní práci, když spěchala vyzvednout děti ze školky.

Od pana Koblížka bych přesto čekal více konkrétnosti a větší bohatost argumentačních prostředků.

Ivan Skácel