Střídání stráží...

...tedy hostů Jiného práva. Za všechny stále přispěvatele, ale myslím i čtenáře, se loučím s Janem Vučkou (a doufám, že se na stránky JP vrátí třeba jako Občasný blogger).

Současně tady mezi námi srdečně vítám Marka Antoše, člena Katedry ústavního práva PF UK, který se věnuje především volebnímu právu. Někteří z Vás možná zaznamenali jeho blog na stránkách Aktuálně, velmi se těším na to, kam Marek stočí pozornost čtenářů zde (i vzhledem k tomu, že se Marek vedle ústavního práva tak trochu zabývá internetem;-)

Celý příspěvek

Přibáň on Kelsen

Zdravím čtenáře Jiného práva a vzhledem ke Kelsenově výročí si zde dovolím publikovat část ze studie, která vyjde v nejbližší době v časopise Jurisprudence redigovaném Georgem Pavlakosem a Seanem Coylem (mimochodem, jedná se o další skvělý počin nakladatelství Hart Publishing a časopis vřele doporučuji). Zabývám se v textu hlavně sociologickou metodologií ve vztahu ke Kelsenově (ale i Schmittově) pojmu suverenity. Vypustil jsem poznámkový aparát, ale jinak se jedná o původní verzi. Omlouvám se, že jsem text ještě nepřeložil do češtiny, ale snad to sečtělým příznivcům Jiného práva nebude příliš vadit.

The suppression of sovereignty by legal self-reference: on Kelsen’s pure legal normativity
… Kelsen uses the sociological argument to claim that a democratic polity is typical of social (national, economic, religious, etc.) conflicts and frictions. He is highly critical of Schmitt’s political theory and claims that democratic sovereignty as collective self-rule does not derive from the pre-existent unity of a political collectivity and its self-constitution in the existential sense. The alleged unity of a democratic collective subject is impossible to formulate through the pre-political and pre-constitutional self-reference of this constituent power of a democratic community.

Kelsen admits that constitutional principles can be interpreted sociologically and that, for instance, majority rule appears to be informed by the sheer power of social integration. The application of these constitutional principles may be limited by natural social barriers, such as culture and language. Nevertheless, cultural divisions need to be left to the constitutional principle of political autonomy to avoid the abuses of majority rule and state centralisation.

Kelsen thus firmly insists that the only deparadoxification of the substantive concept of the political community empowered by the legal force of a legal constitution is by converting the social multitude into the self-reference, self-constitution, and pure self-grounding of the positive system of legal norms. Political concepts of democratic self-empowerment and constitutional representation become part of legal semantics regulated by the fictions of the basic norm and the first legislator. Democratic collective agency can be approached only regressively as the end point of legal attribution. The problem of the social multitude, which may be turned into constituent power and act politically, is eliminated, and discussions of the political will and acts of constituent power are replaced by the normative problem of the legal authorisation of constituted power.

Kelsen was absolutely clear about the links between the social multitude, the political unity of the people, and its legal representation in the democratic state when he stated:

[I]t seems to be a basic condition of democracy that a multitude of human beings becomes a unity in it. For democracy, the “people” as a unity is even more essential, as it is not only, or not so much the object as the ruling subject – or should be, according to the idea. … Split by national, religious, and economic conflicts, that unity is – according to sociological findings – more a bundle of groups than a coherent mass of one and the same aggregate state. Only in a normative sense can one speak of a unity.
According to Kelsen, the legal system can accommodate the political agency of constituent power only in terms of power exercised in conformity with the law, that is, as constitutionally self-referential constituted power. The general will of the political community and its political formation as the state’s will are just conceptualisations of the normative order of the community. The state’s will is an anthropomorphic expression of the community’s order that normatively predetermines the behaviour of a multitude of individuals belonging to it. The law can think of power and authority only as legal power and authorisation and not some form of sovereign decision preceding and founding the law’s normativity.

Kelsen was always prominent among critics of the concept of sovereignty, and his call for its radical suppression in the name of pure theory of law is still considered one of the most complex and methodologically persuasive theoretical criticisms of sovereignty. According to his theory, normative logic was expected to spare legal and political scholars the voluntarist extravagancies associated with political sovereignty. The political reality of conflicts, clashes and particular interests was to be eliminated from the realm of pure legal normativity and science.

Kelsen’s doctrine of the basic norm reformulated the self-referential paradoxes of the state and popular sovereignty – respectively constituted and constituent power – as the juridical self-reference of legal normativity. This conceptualisation of sovereignty as a process of legal self-reference permanently communicated through the medium of legality was possible only by theoretically excluding all social and political facts and translating them into legal norms and exclusive legal concepts. Sovereignty was reduced to ‘a quality of a normative order’ devoid of any political meaning, especially the meaning of popular sovereignty as politically constituent power preceding all legally normative qualification of the democratic state.

The constitutive function of the basic norm, therefore, consists of a retrospective normative interpretation of the empowering sovereign act of constituent power as an empowered act (the fiction of the first legislator creating the historically first constitution). This reinterpretation of the exercise of constituent power as an already legally constituted exercise is the only way to bring legal order to its existence.

Kelsen argued that, from the perspective of legal logic, the political concept of self-empowerment was a contradiction in terms and that:

[F]undamentally, only a legal element can be conceived more or less precisely as the unity of the people: the unity of the state’s legal order, which rules the behaviour of the human beings subject to its norms. In this unity and through the content of its norms, the unity of the variety of human action is constituted, which the “people” as an element of the state, as a specific social order, represents.
In Kelsen’s pure theory of law, the paradox of the normativity of the factual thus takes the form of the recursive self-reference of the legal system and gets reformulated as the facticity of the normative authorisation of constituent power. The state is identified with the system of positive laws. Exclusivity, supremacy, independence and other aspects of sovereignty become operations of the legal system.

Self-limiting sovereignty and international legal monism
The concept of sovereignty as self-limitation of the state’s power can already be found in Georg Jellinek’s theory of public law and the state in which he proclaimed that sovereignty was ‘the quality of a state in virtue of which it alone can be linked legally with its own will.’ Unlike the concept of sovereignty as exclusivity and political externality, Jellinek’s notion of sovereignty drew on the self-obligation and limitation of power of the modern state emerging through the medium of constitutional law.

According to this view, exclusive sovereign power coincides with power to constitute legal obligations on exercising this power. However, Kelsen stretched Jellinek’s concept of sovereignty as legal self-limitation further when he replaced it by the concept of legal authorisation and defined in terms of international law. Emphasising legal normativity and connecting it to the universality and objectivity of the international legal domain, Kelsen sought to eliminate the nation state’s institutional and territorial constraints dictated by sovereignty and make it part of a general theory of international legal monism.

Following his earlier refutation of the concept of sovereignty, and in an effort to rebuild international law and politics after the Second World War, Kelsen, as early as in 1944, proposed that:

‘[S]overeignty of the States, as subjects of international law, is the legal authority of the States under the authority of international law … the State’s sovereignty under international law is its legal independence from other States.’
This view radically reformulates the international legal notion of sovereignty because the international legal order is not constituted by sovereign states. Rather, this order constitutes sovereignty as the specific rights and duties of particular states as subjects of international law. In this sense, sovereignty is the dynamic legal status of a state as defined by international law and therefore is part of the evolution of international law and its changes. Instead of representing the unrestricted will of the state, sovereignty is treated as the conceptualisation of legal constraints on the freedom of state actions in the domain of international law.

Kelsen’s early conclusions actually coincided with the post-war shift from the principle of ‘sovereignty’ to the ‘equality’ of states in international law. The historical process of juridifyng international politics, indeed, was theoretically inspired by the Kelsenian concept of legal monism, the normative supremacy of international law and its instrumentalisation as a tool of world ‘peace through law’. The result of this paradigm shift is the ever growing constitutionalisation of international law. In this international legal and political order,

Sovereign equality is the legal authority and autonomy of a state as defined and guaranteed by the constitution of the international community. It denotes the entitlement of a state, and the people constituting it, to autonomous development and self-responsibility within the limits set by international law.
Despite regular and heavily loaded criticisms of Kelsen’s normative formalism, many scholars acknowledge that the project of international legal monism was the first complex response to the social processes of globalisation. According to these voices, Kelsen was the first scholar to ask seriously: ‘What juridical source, what fundamental norm, and what command can support a new order and avoid the impending descent into global disorder?’ Traditional views of international law as a domain of coexistence for modern territorial states, with their central governments exercising internal sovereignty over their territory and citizens and external sovereignty in international law (commonly described as state independence), were shaken by Kelsen’s doctrine of sovereignty as legal authority.

Jiří Přibáň

Celý příspěvek

Nejmocnější žena Velké Británie

Kvizová otázka: kdo je nejmocnější ženou Velké Británie? (nepodvádějte: dříve, než kliknete na „Celý příspěvek“, zkuste se nad tím zamyslet …)

Ti, kdo po zhlédnutí poslední série Tudorovců mysleli (že stále) královna, se pochopitelně mýlí. A zamýšlet jste se vlastně také nemuseli, protože na takový úlet člověk běžnou úvahou stejně nepřijde. Podle britského deníku The Telegraph je nejmocnější ženou Velké Británie, která může donutit vládu či parlament změnit jejich vlastní zákony a říkat ministerskému předsedovi co má dělat, nicméně proti jejíž rozhodnutí nemá premiér žádný opravný prostředek: Eleanor Sharpston, generální advokátka Soudního dvora jmenována za Spojené království.

U ostrovních deníků si člověk vcelku zvykne na všechno. Od dob Jima Hackera mají bohužel již jenom sestupnou tendenci (a nebývá to už ani vtipné). Před podobným smrtící kombinací zaujatého pamfletu s naprostým nepochopením fungování Soudního dvora ale bledne i Blesk.

Celý příspěvek

Kateřina Šimáčková: O literatuře, právu a vášni

Po dlouhé době jsem si (nad rámec reklamního okénka této stránky a prací Jiřího Přibáně) přečetla výbornou novou knížku o právu v češtině. Je to Právo a vášeň: Jazyk, příběh, interpretace od Martina Škopa, kterou vydala Masarykova univerzita. Chci na ni upozornit, protože mám pocit, že zajímavé právnické knihy vydávané fakultními nakladatelstvími jsou zpravidla úplně utajeny a je složité je vůbec mimo příslušnou fakultu objevit či koupit. Namátkou jmenuji z nedávné doby pražské knížky: Sociální práva v Evropské úmluvě na ochranu lidských práv a Mezinárodním paktu o občanských a politických právech od Jana Kratochvíla, Zákonodárství bez parlamentů od Jana Kysely nebo Odpovědnost za ochranu (R2P) od Veroniky Bílkové. Z utajených kvalitních brněnských fakultních knížek si vzpomínám třeba na Normativní systémy v kyberprostoru od Polčáka, Škopa a Macka.

Jak se mi podařilo narazit na utajené Škopovo Právo a vášeň? Martin Škop už asi před dvěma lety vypsal na brněnské právnické fakultě předmět Právo a umění, v jehož rámci jsem se zájmem vyslechla několik přednášek právně - literárních od profesora Holländera. Od Holländera jsem čekala Hamleta nebo Camuse, on ale mluvil o Bratřích Karamazových, Dürrenmatově Justici a Čapkovi. Jedna z přednášek byla v plenárním sále Ústavního soudu na Joštově ulici – v bývalé budově Zemské sněmovny. Budova je postavena tak, že Vás překlad nad schodištěm pocitově přiměje k tomu, že skloníte hlavu (to byla odbočka do části předmětu věnované vztahu architektury a práva).

Škopovy úvahy na pomezí mezi uměním (literaturou, filmem) a právem jsou někdy neuspořádané, jindy provokativní. Můžete mít pocit, že to vlastně s potřebami praktického právníka nijak moc nesouvisí. Na druhou stranu, někdy nám pomůže i myšlenka, která se nedá najít v ASPI nebo na nalusu.

Škopova knížka je docela zajímavá i v kontextu zdejších jinoprávních debat o užitečnosti literárního psaní pro právníky.

K tomu Škop speciálně pro soudce uvádí: „Vědecká rigoróznost má v právu (a rozhodnutí zejména) své místo. Pokud se však přežene její dávkování, jak si můžeme být jisti, že rozhodnutí pochopí i laik? Takové rozhodnutí je přesvědčivé asi jako chirurgické nástroje seřazené vedle sebe ve své sterilní poloze. Přesvědčí, ale neumožní pochopit. A rozhodnutí by mělo být pochopitelné. Soudní rozhodnutí proto musí správně dávkovat vědecký přístup s přístupem, který vysvětluje.“ … „Soudní rozhodnutí musí být schopno podrobit si realitu svým přesným popisem toho, k čemu ve skutečnosti došlo, ale také toho, jak se celá záležitost má normativně uchopit. Soudci se mohou mnohému naučit nejen z literatury, ale také z pozorování svého okolí. Mohou zde založit nezbytnou autoritu svou, ale také autoritu celého práva.“ … „Lze se domnívat, že nezbytnou součástí jejich činnosti by měla být také imaginace. Imaginace, ve které si dovedou představit, oč ve sporu jde. Jaké jsou představitelné možnosti a dopady jejich rozhodnutí.“

K jinoprávní aktuální debatě o přeceňování významu znaleckých posudků ve Škopově knize také něco najdeme - navazuje na americkou kritiku seriálů o forenzních metodách kriminalistiky (např. Sběratelé kostí nebo Odložené případy), jejichž důsledkem je jakési zbožštění vyšetřovacích technik, jímž dochází k potenciálnímu přesunu odpovědnosti rozhodnout. „Seriálová prezentace forenzní vědy totiž může vést k závěru, že ona je tím, kdo je schopen rozhodnout o vině. Otázka viny se stává čistě forenzní záležitostí a nikoli úkolem, před jehož vyřešením stojí soud sám. Soud tím ze sebe může sejmout odpovědnost a schovat se za ‚vědecky nezpochybnitelné‘ důkazy předložené v řízení.“

Martin Škop svoje úvahy uzavírá tím, že má smysl zkoumat obrazy práva v literatuře, seriálech, umění stejně jako použít interpretačních metod literární vědy na právní texty. Co totiž mají literatura a právo společné? Obyčejná detektivka, Zločin a trest i rozsudek přece vlastně každý svou formou traktují příběh zločinu a možné cesty k pokání. A mluvíme-li o literatuře i právu, tak pro obé platí: „Na počátku bylo slovo“.

Kateřina Šimáčková

Celý příspěvek

Znalecký posudek – dobrý sluha, ale zlý pán (dokončení)

Hodně toho bylo řečeno o nedostatcích současné regulace znalecké činnosti; netransparentní jmenování, v praxi nulová odpovědnost za vady posudků a tak dále. Tyto připomínky jsou pravdivé a návrh nového zákona mnohé z těchto problémů řeší. Ale základní problém nevyřeší žádný zákon o soudních znalcích. Prapříčina je totiž na straně samotných orgánů činných v trestním řízení!

Kdyby orgány činné v trestním řízení znalecké posudky přezkoumávaly, nejasnosti by požadovaly srozumitelným jazykem vysvětlit a případné vady by požadovaly opravit na náklady samotného znalce, pak by se znalecké prostředí kultivovalo i bez nového zákona. Jakákoli odpovědnost znalce stejně může nastoupit jen tehdy, kdy někdo vady zaregistruje. Pokud znalecké posudky nebudou orgány činné v trestním řízení hodnotit stejně přísně jako kterýkoli jiný důkaz, pak nepomůže absolutně žádná forma regulace znalecké činnosti. Kde nebude žalobce, nebude ani soudce.
Námitka, že orgány činné v trestním řízení nejsou schopny znalecké posudky přezkoumávat, platí jen omezeně. Především je to jejich povinnost vyplývající ze zásady volného hodnocení důkazů. A pokud znalecký posudek není srozumitelný, má jej znalec vysvětlit. V USA to jde. Kvůli existenci laických porot je znalec nucen svůj postup co nejsrozumitelněji a nejpřesvědčivěji vysvětlit – dokonce to je důležitá vlastnost vyžadovaná stranami od jimi zvolených expert witnesses. Když to jde alespoň zčásti převyprávět do lidské řeči v USA, proč to nejde převyprávět v nejhrubších rysech i u nás, jsou snad naši představitelé orgánů činných v trestním řízení hloupější než členové amerických porot?
Málokdy se lze setkat s posudkem z oboru kvantová gravitace, aby objektivně nebylo možno znalcovy úvahy srozumitelně vysvětlit. Požadavek na srozumitelné vysvětlení je i důležitou procesní zárukou, protože pak obviněný či jím oslovený odborník budou vědět, co přesně vlastně mají napadat. Pokud budou znalci donuceni osvětlit své úvahy, pak se usnadní i řešení situací „posudek proti posudku“. V nemalém procentu případů pak soud bude schopen jejich rozpory překlenout vlastní úvahou a nebude třeba uchylovat se hned k posudkům revizním.
Kde leží příčina současného stavu? Zde si netroufám ani hádat. Určitě není na místě podléhat zjednodušujícím vysvětlením typu „jsou to všechno staré struktury a měly by odejít z justice“, jak se dá někdy slyšet ze strany rozhorlených aktivistů. Koneckonců nejhlasitější veřejná kritika přeceňování důležitosti znaleckých posudků přichází spíš ze strany služebně starších právníků (soudci ÚS, veřejný ochránce práv). Ani má vlastní pozorování nenaznačují, že by šlo o problém jedné konkrétní právnické generace.
Možná by bylo užitečné vědět, jaká byla skutečná role znalců v prvorepublikové justici či dokonce za mocnářství. Naneštěstí jdou tyto znalosti právní historie daleko za hranice mé kvalifikace, takže nedokážu říci, zdali jde o produkt socialistického soudnictví nebo zda jde o starší problém. Proto se vyhnu jakémukoli spekulování o původu tohoto stavu a doufám, že někdo ze vzdělanějších čtenářů bude schopen vrhnout na tuto záhadu trochu světla.
I když neznáme příčinu, pokusme se zde navrhnout řešení. Odpovědnost za vzdělávání právníků mají samozřejmě hlavně právnické fakulty a Justiční akademie. Ty by měly nabízet nejen kurzy čistě právní vědy, ale také navazujících oborů v tom rozsahu, jaký je pro právníky relevantní. S ohledem na význam znaleckých posudků v praxi (a přestože je nelze fetišizovat, také nelze předstírat, že se bez nich lze zcela obejít!) by bylo záhodno, aby tyto kurzy poskytly absolventům dostatek znalostí, aby uměli posoudit nutnost přibírat znalce, správně posudek zadat a vyhodnotit jej alespoň v těch úplně nejtypičtějších situacích.
Podíváte-li se na programy vzdělávacích institucí, takové kurzy najdete – například Znalecké posudky z oboru ekonomiky a účetnictví na Justiční akademii. Ale domnívám se, že je nutné pozměnit koncepci podobných kurzů. Jak potvrdily komentáře čtenářů pod předchozím článkem, problém s nekritickým přístupem ke znaleckým posudkům existuje, a to v širokém rozsahu. A pokud stávající právnické vzdělávání problém neodstranilo, tak je třeba něco změnit.
Pokud se znalecké posudky vymykají kontrole, je třeba opustit tradiční český přístup „situace je v zásadě dobrá, postačují jen drobná zlepšení a plán plníme na 100%“. V předchozím článku jsem uvedl několik příkladů nesprávného zacházení s posudky, jež jsem pokládal za zvlášť pikantní. Podobných případů musí existovat daleko více a možná i pikantnějších. Je potřeba tyto příklady sbírat a cíleně o nich hovořit a nemilosrdně pranýřovat chyby. Tento orgán udělal takovou chybu, chyba byla závažná a správně to mělo být takto. A teď další případová studie ... Takto by měla – alespoň z části - vypadat přednáška o znalecké činnosti v soudní praxi.
Poukazovat na konkrétní chyby se v Čechách nenosí, ale jinak to nejde. Nebudeme-li o problémech otevřeně hovořit a spolehneme-li se na tradiční mírný pokrok v mezích zákona, problémy se neodstraní. Výkon spravedlnosti pokládám za příliš významný na to, abychom si mohli dovolit malovat realitu na růžovo.
Dále je pracovníky orgánů činných v trestním řízení třeba vzdělávat nejen v právních a souvisejících oborech, ale i přímo v těch oborech, které jsou předmětem znalecké činnosti. Policista vyšetřující případy žhářství možná nebude profesionální hasič, ale měl by o požárech vědět podstatně více než laik. Obdobně by to mělo platit u vyšetřování hospodářské kriminality.
Nejde jen o to, že když budou mít orgány činné v trestním řízení vlastní odborné kapacity, pak odpadne část zbytečného zadávání posudků, protože příslušný orgán si problém dokáže vyhodnotit sám i bez znalce a znalci zadá jen to, co opravdu musí zodpovědět sám znalec. Ani nejde jen o to, že zadání znaleckého posudku bude více k věci a samotný posudek bude vyhodnocen pečlivěji. Ale znalec především nemůže být neustále přítomen při plánování vyšetřování, při stanovování vyšetřovacích verzí, při výsleších a při dalších úkonech. Přitom kvalitní provedení těchto úkonů může vyžadovat odborné znalosti, a to hned teď a na místě, ne opatřované dodatečně pomocí zadávání znaleckého posudku. Na nutnost budovat odborné kapacity přímo u orgánů činných v trestním řízení není bohužel zdaleka kladen takový důraz, jak by bylo ideální.
Nejvíce snahy o výšení netrestní kvalifikace by se přitom mělo zaměřit na policisty. Jde o pracovníky nejdůležitějšího orgánu činného v trestním řízení – policisté jsou ti, kdo řeší trestné činy v první linii, a na jejich úrovni se dá v případu nejvíce získat a nejvíce ztratit. Zjednodušeně řečeno, pokud není mrtvola ohledána a změřena její teplota hned na místě činu, nenapraví to v pozdějších stadiích řízení ani nejgeniálnější státní zástupce nebo soudce. Dále je policistů více než státních zástupců a více než soudců, takže je u nich větší možnost ke specializaci. A v neposlední řadě je u policie více prostoru ke zvyšování kvalifikace, takže dodatečná koruna investovaná do policie přinese vyšší užitek než koruna investovaná třeba do státního zastupitelství (kolegové prominou).
V souvislosti se vzděláváním se ovšem dostáváme ještě k jednomu důležitému tématu, a tím je ODVAHA. Do katalogu vlastností ideálního pracovníka justice je totiž třeba doplnit odvahu.
Nejde totiž jen o to, říci někomu na přednášce, jak se má správně zadat takový znalecký posudek. Ale dotyčný pracovník orgánu činného v trestním řízení má také vykazovat dostatek odvahy, aby posudek vlastním rozumem kriticky zhodnotil nebo v případě potřeby posudek třeba vůbec nezadával a místo toho si sám rozhodl, co rozhodnout může nebo musí.
Pár příkladů, kdy se orgán činný v trestním řízení alibisticky schovával za znalce, jsem uvedl v předchozí části. Jeden nový mi prošel rukama v mezidobí: soudní znalec byl vyšetřovatelem povolán, aby řekl, že text písně vyjadřuje silně negativní emoce vůči přistěhovalcům. Oni by na to státní zástupce nebo soudce bez znalce nepřišli?!
Neumím si představit výkon spravedlnosti bez odvahy rozhodnout. A je nutno mít odvahu ke všemu možnému, od neschovávání se za znalce po odolávání pokušení rozhodnout, jak se očekává. Nemyslím tím zdaleka jen úmyslné manipulování s výsledkem řízení. Odvahy je třeba například k odmítání různých „právních zvyklostí“, kdy orgány jednají podle jakési myšlenkové šablony, která se před lety ustálila, aniž by měla oporu v rozumu. Napadlo vás třeba někdy, proč je v učebnicích a komentářích tolik zprošťujících judikátů k nutné obraně, když žádný z nich neříká nic překvapivého? Protože v české justici existuje neblahý zvyk pro jistotu žalovat, dojde-li ke zranění, třebaže byly zjevně splněny podmínky nutné obrany. Lidová představa, že obránce bude po zásluze potrestán, je tak pravdivá jen z poloviny: s velkou pravděpodobností soud rozhodne správně, nicméně připravte si peníze na obhájce.
Podobných zvyklostí funguje u nás více. Další z nich je „dluh na výživném znamená automaticky trestný čin, třebaže pachatel je nezaměstnaný stavební dělník se základním vzděláním a částečnou invaliditou uprostřed hospodářské krize“. Pohříchu této zvyklosti občas podlehne i soud, zatímco zásada „žaluj obránce při zranění“ se týká spíše policie a státního zastupitelství. Odmítání těchto zvyklostí a boj za skutečnou spravedlnost vyžadují jistou kuráž, neboť podobné zvyklosti jsou silně zakořeněny a je zřetelný tlak na jejich dodržování.
Z těchto a z mnoha dalších důvodů je pro práci v justici nutné mít odvahu. Otázkou ovšem zůstává, jak odvahu naučit. Dá se vůbec naučit odvaha? Stejný problém řeší všechny armády světa a řeší jej tuhou disciplínou a indoktrinací válečnickým étosem. Takové řešení není dost dobře přenositelné do justice. Jak se dá účinně vštípit pracovníkům justice odvaha? Zde mi nezbývá, než ukončit úvahu doznáním, že nevím. Rád si přečtu názory čtenářů na tento problém!

POZNÁMKA: Případy uváděné z mojí praxe jsou vždy fiktivní. Princip je zachován, avšak zasazen do smyšleného děje. Případy, jež jsou mi známy z denního tisku nebo z databází rozhodnutí, jsou uváděny tak, jak byly popsány tam.

Celý příspěvek

Svoboda a ticho

Co potřebuje člověk k tomu, aby mohl v klidu psát? V poslední době zjišťuju, že jen dvě věci – svobodu a ticho. Okolo těchto dvou věcí se ostatně u nás mezi doktorandy točí dost hovorů. Svobodou však nemyslím ani svobodu projevu (tu naštěstí máme) ani tvůrčí svobodu (ta se koupit nedá), ale svobodu před sebou samým a hlavně před „Sirénami“ internetu. Ta se koupit dá. Stejně tak se dá koupit ticho – někdy dokonce výběrové a se zárukou.

Mnoho z nás zná lákadlo internetu. Sotva co vstanu, jenom „mrknu“ co mi přišlo do mých tří emailových schránek, co je nového na šesti blozích, které pravidelně sleduju, co píšou Timesy a Economist. Když se zadaří, je to práce na půl dne. A to automaticky mažu souhrnné monitoringy České pozice a Aktuálně.cz, nefrčím na FB, Twitteru ani na Skypu! Když přijde „writer‘s block“, tak si pro jistotu projdu všechno ještě jednou. Co kdyby se tam objevilo něco nového… Kdesi v hlavě mi ale pořád zní hřímavý hlas JHHW „six hours a day, five days a week“ a vědomí, že se tím míní „6 hours net“ (jinak řečeno triáda „reading, writing, thinking“, žadné brouzdání na netu, auditování předmětů ani vyřizování úředních ptákovin). Stejně tak občas slyším hlas jednoho nejmenovaného spolubloggera, který po mě bude chtít za pár týdnů moji část textu pro chystaný komentář. Nedávno mi ale jeden kolega poslal link na jeho oblíbenou aplikaci. S pomrkáváním oka mi u toho říkal, že „občas musí člověk omezit svou svobodu, aby se stal svobodným“. Aplikace se jmenuje příznačně „Freedom App“ a jediné, co dělá, je, že Vám až na 8 hodin (počet minut si můžete navolit sami) zablokuje přístup na internet. V její jednoduchosti je její krása. Tato „pre-commitment strategy“ funguje naprosto skvěle. Dokonale Vás přiváže ke stěžni a Sirény mají smůlu [Odysseovskou analogii jsem si vypůjčil od Jona Elstera; k „pre-commitment strategy“ doporučuji i Casse Sunsteina a hlavně skvělou knihu Stephena Holmese „Passions and Constraint“].

Druhý základní předpoklad pro psaní je, jak píše ta nejpovolanější na tomto blogu, „kvalitní TICHO“. Blanka píše na svém blogu, že její „ticho přišlo na několik tisíc korun, protože běžná Otíkova svářečská sluchátka se neosvědčila. Pochválen buď, nejmenovaný výrobce protihlukových sluchadel se zabudovaným systémem proti šumu a rámusu, který se vyskytne zásadně tam, kde se usalaším za účelem klidné tvůrčí práce!“. A pravdu dí. Nedej bože, pokud ještě pracujete v „openspacu“ jako já. Reklamu na žádnou značku tady dělat nebudu, ale vězte, že dobrá sluchátka stojí i v USA (kde je veškerá elektronika za babku) trojcifernou částku (v dolarech samozřejmě). Mít či nemít sluchátka s noise reduction je ale pro spisovatele i doktorandy otázka bytí a nebytí.

Celý příspěvek

130. výročí narození Hanse Kelsena

Před 130 lety, 11. října 1881 se v Praze ve Spálené ulici, v místech dnešního obchodního domu Máj, narodil Hans Kelsen. Kelsen je zcela jistě nejvýznamnější právník, který se kdy na území dnešního Česka narodil. Pro zájemce o některé detaily z Kelsenova života zejména se zřetelem na jeho vztah k naší vlasti proto doporučuji článek Petra Kreuze z posledních Literárních novin č. 37/2011 (Československé epizody Hanse Kelsena, s. 10-11). Dozvíme se například, že matka Kelsena pocházela z Jindřichohradecka a na rozdíl od svého manžela i samotného Hanse Kelsena ovládala češtinu. Dozvíme se též o působení Hanse Kelsena na sklonku I. republiky na pražské německé právnické fakultě. Zajímavé jsou také ukázky z Kelsenovy autobiografie. Kelsen v nich vzpomíná na své setkání s Edvardem Benešem, kterému doporučil změnu unitárního Československa ve spolkový stát tří národů – tomu se ovšem Beneš vysmál s tím, že žádný slovenský problém neexistuje a české Němce se mu podaří uspokojit jinak. Teprve když krize Československa eskalovala v létě 1938, navštívil Kelsena (až do roku 1945 československého občana) v Ženevě emisar čsl. vlády s prosbou, aby Kelsen přece jen svůj návrh rozvinul. Kelsen proto připravil náčrt reformy unitární ČSR, než jej však dokončil, bylo již pozdě … Perličkou na závěr je otázka, proč dodnes nemá Kelsen v místě svého narození pamětní desku (podle článku zatím stále probíhají neúspěšná jednání s majitelem obchodního domu Máj).

Celý příspěvek

Kelsen v Paříži

S ohledem na blížící se kelsenovské výročí jsem si vypůjčil titulek z názvu článku F. Fabbriniho, který vyšel na German Law Journal. V roce 2008 se totiž ve Francii stala doslova ústavní revoluce (myslím, že o ní byla již na tomto webu zmínka), neboť po několika desítkách let se do francouzského předběžného systému kontroly ústavnosti dostala možnost kontroly ústavnosti norem a posteriori, tedy po vstupu zákona v účinnost. Děje se tak způsobem, který Kelsen předvídal, totiž otázkou obecného soudu k Ústavní radě na ústavnost zákona. Současně Francie nadále vylučuje ústavní stížnost, plně v souladu s kelsenovskou doktrínou oddělení ústavního tribunálu a justice. Chtěl bych proto upozornit na mimořádně zajímavý článek Jana Malíře, který vychází v Právníkovi č. 9/2011, a který se otázce nového francouzského modelu v detailech věnuje (Francouzská ústavní revoluce: Případ QPC, s. 849-877). V článku se dočteme o mnoha specifikách francouzského modelu „přednostní otázky ústavnosti“, ale také o velmi zajímavých dozvucích předběžné otázky Kasačního soudu k SD EU v kauze C-188 a 189/10, Melki a Abdeli (v níž francouzský soud neúspěšně napadl rozpor francouzského modelu s právem EU) ve Francii. Tyto dozvuky ukazují, že problém „soudcovských eg“ je všudypřítomný bez ohledu na právní kulturu. Čtenář se ale vedle mnoha dalších zajímavostí může dočíst třeba i tom, jak nový francouzský systém kontroly ústavnosti pracuje s otázkami intertemporality derogačních rozhodnutí Ústavní rady.

Celý příspěvek

Staří piloti v padajících letadlech a sovětská móda

Po návratu z letní dovolené začal Soudní dvůr vydávat nová tučná rozhodnutí. Do očka mi padla dvě rozhodnutí, která myslím stojí za pozornost.

První z nich je rozhodnutí velkého senátu Soudního dvora ve věci C-447/09, Reinhard Prigge a další proti Deutsche Lufthansa AG. Žalobci byli piloti německé Lufthansy. Po dosažení věku 60 let byl jejich pracovní poměr v souladu s kolektivní smlouvu uzavřenou v rámci Lufthansy ukončen. Oni se proti tomu bránili s odkazem, že mezinárodní standardy stejně jako na ně navazující německé předpisy práci pilota dosažením 60 let úplně nezakazují: pouze ji omezují. V rozpětí věku mezi 60 a 64 lety může pilot letadla pokračovat ve výkonu své činnosti pouze tehdy, pokud je členem posádky složené z více pilotů a ostatní piloti nedosáhli věku 60 let. Dosažením 65 let věku však musí vždy skončit.

Pan Prigge a další piloti se ustanovením kolektivní smlouvy bránili s tím, že se jedná o diskriminaci z důvodu věku. Soudní dvůr potvrdil, že dané ustanovení kolektivní smlouvy je diskriminační. Rozhodnutí je zajímavé v několika ohledech. Za prvé, spojují se zde doposud ne zrovna usazené (a ne všude pozitivně vítané) linie judikatury: za prvé, oblast přímé horizontální aplikace práva EU (směrnice, respektive obecného principu), tedy i na vztahy mezi dvěma soukromými subjekty (Lufthansa a její zaměstnanci) a za druhé otázka (principu) diskriminace z důvodu věku. Pokud člověk věří jak v Lavaly, tak v Kücükdeveci, tak nebude mít problému ani s panem Priggem. Co mě osobně trochu zarazilo byla lehkost, s jakou Soudní dvůr určí, že ten „přiměřený“ věk pro povinný odchod pilotů do důchodu je 65 a nikoliv oněch 60. Učiní tak prostým odkazem na mezinárodní standard a navazující německou vnitrostátní úpravu. Ale kdo říká, že ta má pravdu? Proč má navíc nějaký mezinárodní letecký standard automaticky přepsat volbu v rámci kolektivní smlouvy (kde byli předpokládám piloti také nějak zastoupeni?).

Druhé rozhodnutí stojící za zmínku je dnešní rozsudek Tribunálu ve věci T-232/10, Couture Tech Ltd v. OHIM. V něm se pokoušela jedna módní společnost registrovat státní znak bývalé SSSR jako ochrannou známku Společenství, patrně pro svoji „ruskou kolekci“. OHIM registraci zamítl a Tribunál jeho rozhodnutí (nepřímo) potvrdil. Argumentoval přitom, že „zápis ochranné známky musí být zamítnut, je-li v rozporu s veřejným pořádkem nebo s dobrými mravy v části Unie, přičemž tuto část může případně tvořit jediný členský stát“ (bod 26). Vzhledem k tomu že v Maďarsku je vyobrazování podobných „symbolů tyranie“ dokonce trestným činem (Attila Vajnai zdraví), pak se jedná bezpochyby o rozpor s veřejným pořádkem. Škoda jenom, že se Tribunál nepustil také do posuzování „vnímání relevantní veřejnosti nacházející se v Lotyšsku a České republice“ (bod 73) s ohledem na stejný symbol. Když se občas totiž projdu centrem Prahy, hlavně Královskou cestou a okolím, tak stav centra města v podobě post-sovětského výprodejního skanzenu (čepice, matrjošky aj.) mě ujistí v tom, že by to asi v ČR nebylo až tak žhavé …

Celý příspěvek

Jiné právo misijní 6: Marxismus-leninismus po čtyřiceti letech

Přišel za mnou do kanceláře kolega Vladan. Zavřel za sebou dveře.

„Mám jednu věc, která se týká Veselje. Veselí.“ Popotáhne. „A taky mýho strýce.“ Zpozorním.

Vyjde najevo toto:

Vladanův strýc Ljubiša pochází z Veselí. Z Veselje. Nebyl tam deset let. Po válce museli utéct, doslova jen s kartáčkem na zuby. Žije teď s rodinou v severní Mitrovici, vlastně spíš živoří. Pracuje na poště, ale je to bída - vždyť víš. Dcera byla nemocná, platili doktory a léky, takže dluží za nájem a hrozí, že ho vyhoděj z bytu. Píchlo by mu, kdyby moh prodat svůj starej barák ve Veselí, pokud tam ještě vůbec stojí. A pokud nestojí, tak alespoň pozemek.

„To je mi líto,“ řeknu. V duchu přemítám, co já s tím.

„Strejda nemá od toho baráku žádný papíry. Potřeboval by do Veselje na soud a na katastr.“

Celý příspěvek