úterý 10. června 2014

Tomáš Pavelka: Privatizace OKD. „Žádné kecy, řešte to!“

Je to jeden z největších zločinů, které byly spáchané. Jsou tu tisíce lidí, kteří možná z obavy, že by se jim třeba jejich zaměstnavatel mohl špatně odplatit, tak se o ty byty ani moc nehlásí. Vědí, že na byty měli ze zákona nárok. Měli být první, komu ty byty měly být ze zákona nabídnuty ke koupi, ale nebyly. Proč se obyvatelé těchto bytů nehlásí soudní cestou? Proč nežalují způsob, jakým o byty přišli? Všichni jste podepsali smlouvy, které jste podepisovat nemuseli. Mně by museli zlomit ruku, abych takovou smlouvu podepsala. Nezlobte se, ale fakt je, že se chováme jako tupé ovce a děláme věci, které dělat nemusíme."


(Jana Lorenzová, povolební míting hnutí ANO, 15. listopadu 2013)

Žádné kecy, řešte to!“  

(Výkřik z davu, tamtéž)

Privatizace OKD. Kauza živá, pak mrtvá, pak zase živá, pak ještě víc živá, než ji EU zabila, jen aby se nyní zrodila z popela jako Brumbálův fénix.[1]  Kauza, která je heslem na Wikipedii. Kauza, o které Reportéři ČT prohlásili, že Mostecká uhelná je ve srovnání s ní tunýlkem na dětském pískovišti.  Kauza, o které se údajně nepsalo, protože média ovládal Bakala, a o které se dnes píše, protože média ovládá Babiš. A světe, div se – zajímavá kauza veřejné podpory, o níž se dosud nepsalo ani na Jiném právu. Ovládá snad Jiné právo Bakala? :)

Ostravsko-karvinské doly (OKD) média přetřásají především ve dvou souvislostech. Jednou je úpadek těžební divize, útlum dolu Paskov a vyjednávání o podpoře, která by zmírnila sociální dopady v  regionu. Druhou je pak situace okolo bytového fondu, který byl součástí zprivatizovaného OKD. Se 44 tisíci byty, které poskytují domov více než 100 tisícům lidí, jde o zřejmě největší bytový fond ve střední Evropě, situovaný v Moravskoslezském kraji. Tyto byty, stejně jako zbytek aktiv OKD, jsou součástí holdingu RPG Industries SE, se sídlem na Kypru. Jednou ze známějších tváří za skupinou RPG je Zdeněk Bakala.

Na celé kauze je jistě zajímavých mnoho okolností, ale soutěžního právníka nenechá chladným zejména to, že se nejspíš o jeden z nejmasivnějších případů ad hoc veřejné podpory v Evropě.  Přehledné chronologické shrnutí privatizace a dalších fakt a tvrzení nabízí třeba volně dostupná seminární práce Anny Hajdíkové ze Slezské univerzity v Opavě nebo mírně zaujatě také web Sdružení nájemníků Byty OKD. Určitý základní právní rozbor statusu bytů OKD nabízí memorandum zpracované advokátní kanceláří Veverka&Marvanová.  A k tomu tuny materiálu v tisku, zejména Mladé frontě.

V kostce: soukromý investor v devadesátých letech systematicky skupoval akcie OKD, až v roce 1998 nabyl ve zprivatizovaném státním podniku majoritní podíl.  Jednání s vládami Vladimíra Špidly, respektive Stanislava Grosse a ministrem financí Bohuslavem Sobotkou, o koupi zbývajícího minoritního podílu ve výši ca 46 % vyvrcholila v roce 2004 uzavřením privatizační smlouvy.  Prodej minoritního podílu údajně proběhl na základě nekvalitního znaleckého posudku, přičemž některá aktiva OKD nebyla oceněna vůbec. Smlouvu ještě před uzavřením posuzoval ÚOHS a na základě jeho rozhodnutí byla cena podílu téměř zdvojnásobena. I tak prý, podle vícero odhadů, stát mohl přijít o více než 40 miliard Kč (1,5 miliardy EUR). 

První stížností na nedovolenou veřejnou podporu, podanou společností Penta Finance v roce 2005, se Evropská komise nezabývala formálně vůbec. Druhou stížnost v roce 2009 z pera Sdružení nájemníků bytů OKD Komise odmítla v červenci 2011 rozhodnutím adresovaným vládě České republiky, kterým konstatovala, že prodej menšinového podílu prima facie ČR neobsahoval žádný prvek státní podpory, a rozhodla, že není potřeba zahájit formální fázi vyšetřování.  Žaloba na zrušení tohoto rozhodnutí, podaná Sdružením nájemníků k prvnímu stupni Soudního dvora EU, byla v květnu loňského roku odmítnuta pro nedostatek aktivní legitimace.[2]

Byť to bude těžké, v tomto postu a v jeho pokračování se budu snažit vyhnout některým sporným a značně zpolitizovaným bodům. Nebudu se tedy zabývat zejména tvrzeným pochybením soudního znalce Rudolfa Doucha, který minoritní balíček akcií OKD v roce 2004 ocenil, jeho trestnímu stíhání a také stíhání zaměstnanců úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových, údajně napojených na Zdeňka Bakalu. Nechci se věnovat ani námitce, že první stížnost k Evropské komisi v roce 2005 psala advokátní kancelář Pokorný-Wagner, která byla jednak úzce spojená s tehdejším ministrem financí Sobotkou a jednak byla údajně v konfliktu zájmů, protože rovněž zastupovala Zdeňka Bakalu. Rovněž opomíjím námitku, že kancelář Allen&Overy, která vypracovala a monitorovala privatizační smlouvu, byla rovněž ve střetu zájmů. Dosti sporná je také role Pavla Teličky v prvním řízení o veřejné podpoře před Komisí a role některých vrcholných představitelů české justice v zasahování do činnosti podřízených orgánů a soudů. Mnohá tato jednání jsou nyní stíhána teprve ve fázi vyšetřování (u některých se ale k obžalobě prý schyluje).  

Nelze ovšem přehlédnout některá kontroverzní fakta, která jsou určující pro kvalifikaci z hlediska veřejné podpory, např. prohlášení znalce Rudolfa Doucha v ČT, že na něj byl v souvislosti s oceňováním aktiv OKD vyvíjen tlak, aby byla transakce dokončena ještě před přistoupením České republiky k EU. Pokud by se to podařilo (jakože se to nepodařilo), případná veřejná podpora by tak spadla do mírnějšího režimu „existující“ veřejné podpory, kterou charakterizuje značná prioritizace. Jinými slovy, přezkum již existující podpory je do značné míry ovlivněn cost-benefit a jinými úvahami na straně Komise.

Naproti tomu režim „nové“ podpory znamená, že pokud ji členský stát neohlásí a Komise neschválí (nebo se jí nezabývá), členský stát nesmí veřejnou podporu poskytnout (v řeči kauzy OKD, stát neměl minoritní podíl privatizovat) a taková podpora je nezákonná se všemi soukromoprávními i veřejnoprávními důsledky. To platí i v případech, kdy se členský stát domnívá, že privatizace ve skutečnosti žádné prvky státní podpory nevykazuje. Není asi nutné dodávat, že Česká republika nikdy prodej minoritního podílu OKD do Bruselu neohlásila, a to i když v okamžiku transakce byla ustanovení smlouvy o Evropském společenství plně účinná.

Pasivitu Komise, která je jinak ve vyšetřování nové veřejné podpory velmi přísná napříč sektory i členskými státy, si lze jen obtížně vysvětlit. Tak především, ať už privatizace OKD na první pohled vykazuje prvky podpory či nikoliv, jestliže ČR do Bruselu v roce 2004 neposlala formální ohlášení podle příslušných ustanovení, Komise měla automaticky zbystřit pozornost, a to nejen po první stížnosti v roce 2005, ale zejména na základě relativně kvalitní stížnosti Sdružení nájemníků v roce 2009. 

Především je dle mého názoru skandální, že Komise přehlédla nedostatky v informacích dodávaných Českou republikou coby dotčeným státem - informací, na jejichž existenci stížnost z roku 2009 explicitně  poukázala a které je relativně snadné ověřit z porovnání oceňovacího posudku a seznamu aktiv OKD v době prodeje minoritního podílu. Především je patrné, že znalecký posudek  z roku 2004, který byl podkladem pro privatizaci i pro to, že Komise eventuálně uznala prodej podílu v OKD za prodej za tržní cenu, neocenil řadu aktiv OKD vůbec. V rámci procesních pravidel platí, že pokud si je Komise vědoma, že informace podané členským státem jsou nedostatečné, musí si vyžádat dodatečné informace. V případě, že členský stát nevyhoví, musí vydat formální příkaz k zajištění těchto informací. Kolem a kolem, je obtížné věřit, že by České republice v tomto přálo štěstí euro-začátečníka a masivní kauza OKD se jen tak propadla sítem prioritizace, které pro případy ‚nových“ podpor vůbec není typické.

Na druhé straně si ale nelze nevšimnout, že také česká strana systematicky selhává aktivně ve věci jednat jako strana v konečném důsledku poškozená. A to, prosím, napříč politickým spektrem. Cituji z písemné odpovědi  ministra financí M. Kalouska na interpelaci poslance L. Zaorálka z října 2010:

Na závěr své interpelace jste položil otázku „Proč je Vaše ministerstvo v této věci opět totálně nečinné?“ avšak nenavrhujete žádný postup, kterým by Ministerstvo financí mohlo v současné době v souladu s právním řádem České republiky zřizování zástavního práva zatěžujícího Bytový fond OKD [jedno z vícero porušení privatizační smlouvy] zabránit…. Ministerstvo financí v současné době připravuje žalobu vůči RPG Industries SE, kterou bude zahájeno rozhodčí řízení a ve které se Ministerstvo financí bude domáhat zaplacení smluvní pokuty z důvodu porušení Smlouvy o koupi akcií.

Skutečně nemohla Česká republika udělat více k ochraně práv než požadovat zaplacení symbolické smluvní pokuty v arbitráži?[3]  Jedním z kroků, který byl nasnadě dlouhodobě, bylo aktivně upozornit Komisi na nedostatky ocenění v původním posudku a na absenci ocenění vůbec. Toto je jednoznačně důvod, na základě kterého by Komise zahájila formální šetření a vyřešila existenci či neexistenci veřejné podpory rozhodnutím ve věci samé.[4] Jedna věc je se handrkovat o to, zda byl či nebyl před deseti lety některý ze znaleckých posudků zpracován více či méně kvalitně. Ale fakt, že mnohamiliardová aktiva nebyla oceněná vůbec, je úplně jinej sport. Je vcelku jedno, zdali k ne-ocenenění došlo úmyslně nebo nedbale z nedostatku času. Obojí dle ustálené rozhodovací praxe Komise znamená, že hodnota aktiv nebyla oceněnna náležitě a taková podpora propadá v tzv. testu tržního investora. Zhruba před měsícem Ministerstvo financí přiznalo, že v minulosti poskytlo Evropské komisi „zavádějící či dokonce nepravdivé informace.

Nové řízení ale ani teď nemusí skončit navrácením miliardové podpory (náhradou) ze strany RPG a NWR státu. Jednak už od původního oceňovacího procesu uplynulo hodně vody a také je v sázce kromě stability současné vládní koalice (Babiš v Sobotka) i reputace Komise, respektive komisaře Almunii a dotčených osob české vlády vzhledem k jejich značně vlažnému až trestuhodnému postupu v případu, na který přímo či nepřímo doplácí stovka tisíc lidí. Zde může blahodárně působit nadcházející personální výměna na postu komisaře pro hospodářskou soutěž, kartami zamíchat naopak může nominace na komisaře čehokoliv Pavla Teličky.

V dalším postu okomentuji alternativní způsoby, kterými by se mohly různé zainterestované strany do OKD ještě opřít.  Jednak jde o soukromou žalobou v spojitosti s přímým účinkem evropského práva veřejné podpory, dále je možná stížnost na OKD zneužívající dominantní postavení na trhu s byty, případně se nabízí soukromá žaloba na náhradu škody z téhož důvodu.

-----------------------------------------
[1]           Vzhledem ke generačnímu posunu je načase hledat paralely jinde než ve Hvězdných válkách.
[2]          Možná stojí za zmínku, že žalobce argumentoval velmi kreativně např. tím, že sami nájemníci bytů byli konečnými příjemci veřejné podpory a tedy subjekty rozhodnutím Komise individuálně dotčené. Jsem osobně poněkud rozpolcen, zdali byly tento a další vzdušně konstruované argumenty ve vyčerpávajícím řízení užitečné audi omnem anebo do jaké míry jen zmátly soudce a zhoršily postavení stěžovatelů do budoucna.
[3]            Z arbitráže nakonec stejně sešlo.
[4]          Jak již bylo řešeno, formální rozhodnutí z r. 2011 jen uzavírá, že privatizace neobsahovala prvky veřejné podpory prima facie, tedy, že není nutno otevřít formální šetření.

7 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

On existuje nějaký posudek, který by určil trřní cenu ? Myslím opravdu trřní ... :-)

Nezlobte se, ale odvozovat cenu z papíru, který udělá srovnávací, výnosovou metodu odhadu a podle toho rozhodovat o spravedlnosti ceny, je směšné. Já vím, že se to tak v ČR dělá i u bagatelních TC, např. krádeží notebooků, protože čeští soudci jsou hloupí a neumí odhadnout opotřebení spotřební věci. Takže pachatel ukradne pět notebooků za celkem 70,000 dle účtenek, odhadce to "amortuzuje" a udělá z toho polovinu a nechá si zaplatit 5.000,-, policie na tom trhne úspěšnost a všichni víme, že pachatel stejně už sedí za něco jiného, nikdy se notebooky nenajdou a on nikdy nic nezaplatí. Aneb spravedlivej proces na kočku.

Zde je snad jasné, že kupci byli dohodnutí se státem za Zemanovy vlády a také to asi nebylo zadarmo. Určuvoat trřní cenu by vyžadovalo eliminovat podplacený stát, znalce-pisálka a vyhlášení tendru.

Michal Hanzalík

Anonymní řekl(a)...

ad Hanzalík : naprosto souhlasím, česká hra na znalce a všemožné posudky ve věcech ceny jsou jen ukázkou nesmyslnosti soudních sporů a hloposti českých soudců v kombinaci s jejich alibismem.

Ale co čekáte ? Ke kariéře soudce vám stačilo vychodit 5 let noname právní fakulty, kde se dva roky memoruje pseudohistorie a pohádkologie o římském právu a další dva roky se učí z učebnic, které jsou ve většině opsaný zákon a k tomu pár teoretických žvástů o tom, jak je něco primnární a něco sekundární. Pak stačí podplatit loterii zvanou psycho a cca tři roky potom přerovnávate spisy. Je vám 28 a jste českým soudcem a pak už jen jdete inteligenčně dolů, protože motivace je nulová. Porevoluční kinderjustice v praxi : 1000 stránkové spisy, které nejdou přečíst a nikdo je nečte, odůvodnění na 50 stránek, kterým chybí racio i logika, vracení 60% spisů v odvolačkách a průměrná doba 5 let civilních sporů.


Jan Hlaváč

Anonymní řekl(a)...

Případ privatizace OKD je zajímavý v tom, jakým způsobem vybočuje z dosavadní praxe Komise, která právě privatizace z nových členských zemí posuzuje poměrně přísně, jako případ mě z hlavy napadá privatizace rumunských závodů Tractorul či automobilky Craiova. V obou případech bylo zahájeno formální řízení, v případě privatizace OKD nikoliv, ačkoliv jednotlivé prvky, a tím spíše jejich souhrn, ukazují, že znaky MEIP naplněny rozhodně nebyly a že zahájení formální procedury je na místě.

Pozorný čtenář pozitivního rozhodnutí Komise ve věci privatizace OKD si povšimne, že při určení hodnoty majetkového podílu státu na OKD klade velký důraz na hodnotu free-floatu v období privatizace. Pomiňme, že tržní kapitalizace není totéž, co majetková hodnota pro jednoho investora; co však pominout nelze, je fakt, že za sledované období se obchodovalo pár tisíc kusů z několika set milionů akcií (většina minoritářů byla zaměstnanci OKD). Je zcela jasné, že výpovědní hodnota těchto transakcí o tržní ceně zhruba 45% podílu státu v OKD je nulová. Standardní metodou, která by mohla vést k určení alespoň přibližné tržní hodnoty, by asi byla metoda diskontovaného cash-flow (výnosová metoda) všech koncernových jednotek a přičtení hodnoty nemovitostí. Trošku problém je, že OKD byla pře privatizací tunelovaná firma a zisk se různými cestami ztrácel.

Z celého odůvodnění rozhodnutí plyne jistota Komise, že stížnost podal stěžovatel, který postrádá eventuální žalobní legitimaci u SDEU. Dokud nebude existovat hrozba soudní revize, Komise s tím nebude dělat nic a počká, až uplyne promlčecí doba 10 let. Otázkou je, proč má Komise v tomto případě před realitou oči pevně zavřené? Zajímavé personální souvislosti si zdatný googlista jistě najde..:)

Michal Pohl

Anonymní řekl(a)...

Ad Jan Hlaváč

Zajímala by mě statistika, kolik soudců absolvovalo "noname" PF a kolik "well-known" PF.

RH

Anonymní řekl(a)...

"tlak, aby byla transakce dokončena ještě před přistoupením České republiky k EU"

Samozřejmě, to se přece dělo u všech kauz té doby. osobně jsem byl u jisté finanční, kterou bylo třeba také rychle formálně uzavřít, i když stát ještě nevěděl, kolik ho bude garance nakonec stát ....

bankéř

Tomáš Pavelka řekl(a)...

Neexistuje, ale kvalitní posudek, nebo ještě lépe několik kvalitních posudků, je docela dobré proxy. Vlastně celé právo veřejné podpory se dá redukovat na dvě fáze. Nakoupili či prodali jste v dobře provedeném tendru/aukci/ na finančním trhu? Pokud ano, jste v pohodě. Pokud ne, připravte se na válku znaleckých ocenění mezi vámi a stěžovateli, ve které Komise není přiliš nezaujatým soudcem.

Tomáš Pavelka řekl(a)...

Souhlasím, že tunelování OKD už od devadesátých let, které se nyní odráží i v situaci okolo Paskova, by s oceněním postatně zamávalo. Ovšem jednak by tento fakt měl jít na vrub, nikoliv na ruku, tehdejšího majoritního vlastníka a pozdějšího nabyvatele menšinového podílu, a druhak stát zcela selhal ve své kontrolní roli minoritního akcionáře, což Komise mohla vzít v potaz ratione temporis alespoň při hodnocení věrohodnosti informací poskytnutých MinFin v předběžných řízeních.