Mimořádně rozsáhlé vyhledávání informací

Když právník řekne málo, může to znamenat různé věci: někdy 5 (tisíc korun), podruhé 15 (gramů marihuany). Co si ale představit, když se řekne mimořádně rozsáhlé?

Na své vyprávění o sbírání informací jsem chtěl původně navázat tím, že vás seznámím s výsledky. Bylo by to logické, po vašich příznivých ohlasech v diskusi jsem ale usoudil, že i cesta je někdy cíl. A tak vás budu ještě chvíli napínat a místo evropským voličům se budu věnovat českým úředníkům.

Minule jsem psal hlavně o tom, zda jsou obecní a městské úřady po technické stránce schopné používat datové schránky k poskytování informací. Je tu však ještě jiný problém: co když schopné jsou, ale zkrátka nechtějí? Že by mne někde úplně odmítli, s tím jsem se nesetkal, ostatně nechtěl jsem nic výbušného. Ve čtyřech případech (1 %) však žádali, abych nejprve slíbil, že za poskytnuté informace zaplatím, případně to rovnou udělal, a teprve poté že mi informace pošlou.

Zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, v § 17/1 říká: „Povinné subjekty jsou v souvislosti s poskytováním informací oprávněny žádat úhradu ve výši, která nesmí přesáhnout náklady spojené s pořízením kopií, opatřením technických nosičů dat a s odesláním informací žadateli. Povinný subjekt může vyžádat i úhradu za mimořádně rozsáhlé vyhledání informací.“ Možnosti vyplývající v první větě se na můj případ zjevně nedaly použít: kopie dokumentů jsem nechtěl a za doručování do datových schránek odesílatel nic neplatí. Použít by tedy bylo možné jen druhou větu a naúčtovat mi mimořádně rozsáhlé vyhledání informací; povinný subjekt ji však musí předem vyčíslit a oznámit, na základě jakých skutečností tak učinil.

Když mne na nutnost úhrady upozornili poprvé a podruhé, napsal jsem jim zpátky slušný dopis, kde jsem tyhle okolnosti vysvětlil, a záhy poté jsem požadované informace – bezplatně – obdržel. Už to by to skoro vypadalo na happy-end; jenže pak jsem se začal ptát městských částí v Praze.

Napřed se ozvala jedna z menších MČ (zhruba 2 tisíce obyvatel): informace pro mne shromáždili, ale mám jim zaplatit 50 Kč za načatou půlhodinu, pak mi je pošlou. Místo peněz jsem opět poslal připravený slušný dopis argumentující zákonem, ale tentokrát nezabral. Úřad MČ mi odpověděl, že při vyřizování každé žádosti postupuje nejen podle zákona, „ale je současně vázán dalším vnitřním předpisem, a to Opatřením tajemnice č. XX/2009, kde je stanoven přesný postup při vyřizování žádostí o informace včetně sazebníku úhrad, který byl i ve vašem případě dodržen.“  Napřed jsem se zaradoval, jak pěkný materiál do seminářů ústavního práva jsem právě získal, ale pak mi nezbylo, než sednout a sepsat stížnost na magistrát. Ten mi vyhověl: vyhledání informací v délce 30 minut nelze považovat za mimořádně rozsáhlé, a proto nelze úhradu žádat. Tohle tedy dopadlo dobře, vzápětí dorazily i informace.

Ozvala se ale i jedna z větších MČ (kolem 60 tisíc obyvatel), která na to šla chytřeji: práci odhadli na 2 hodiny a zdůvodnili tím, že „materiály vzešlé z voleb do zastupitelstev obcí konaných ve dnech 15. a 16. 10. 2010 jsou již archivovány a uloženy v prostorách archivu úřadu městské části. Zpracování požadované informace proto vyžaduje šetření v archivu, kde je nutné podklady vyhledat a po jejich zapůjčení opět vyhledávat přímo v jednotlivých složkách“. Můj dopis nezabral ani zde, podal jsem proto opět stížnost magistrátu, tentokrát se dvěma argumenty. Zaprvé, 346 měst a obcí, dále všechny brněnské a 55 z 57 pražských městských částí mi informace poskytlo bezplatně, z čehož usuzuji, že nejde o data, jejichž vyhledání  by na běžném úřadě znamenalo práci v rozsahu dvou hodin. A zadruhé, i kdyby to tak bylo, dvě hodiny pořád nepředstavují mimořádně rozsáhlé vyhledávání dle zákona.

Tentokrát však kosa narazila na kámen a magistrát původní rozhodnutí MČ potvrdil. První argument vyvrátil s tím, že každý úřad je jiný, takže co někde trvá chvilku, jinde může být náročnější. Navíc se úřady mohly i v případě větší pracnosti rozhodnout, že mi náklady účtovat nebudou, z čehož ale neplyne žádný závazek pro ostatní. Argumentovat srovnáním tedy nelze. (Připouštím, že něco na tom je, přestože statistika je mocná čarodějka a velká čísla jsou velká čísla.) Neuspěl ani druhý argument: magistrát konstatoval, že bližší vymezení pojmu „mimořádně rozsáhlé“ neexistuje, vodítko neposkytuje ani judikatura, musel si jej proto vyložit sám. K tomu účelu využil instrukci Ministerstva spravedlnosti z 14. 7. 2011 (dohledat lze na této stránce Nejvyššího soudu dole). Jde o interní předpis, podle něhož mají postupovat například soudy, pokud jsou samy žádány o poskytnutí informací. V § 5/2 je řečeno, že vyhledání informací trvající celkově méně než 1 hodinu nelze považovat za mimořádně rozsáhlé, tedy a contrario od hodiny výš už to mimořádně rozsáhlé je.

Připouštím, že se mohu mýlit, ale přinejmenším při použití jazykového výkladu jsem si pod „mimořádně rozsáhlým“ představoval spíš pět úředníků, kteří dva dny prolézají úřad od sklepa až po půdu, než hodinovou práci. Upřímně řečeno, pokud budeme poctivě měřit čas, do hodiny se nevejde skoro nic: je třeba žádost přečíst, pochopit její smysl, dohledat informace, napsat dopis žadateli atd. Pak by to ustanovení zákona vlastně nemělo vůbec žádný účinek: úhradu by bylo možné chtít za cokoliv. 

Abych se mohl opřít i o něco dalšího, zkusil jsem dohledat, kde se vůbec tohle ustanovení v zákoně vzalo a co o něm říká důvodová zpráva. A výsledek se dostavil: zavedla ho novela č. 61/2006 Sb. a důvodová zpráva o něm – tradičně – neříká nic, protože šlo o pozměňovací návrh. Okolnosti jsou ale výmluvné. Původní úprava úhrady nákladů z roku 1999 se zneužívala: například prý úřady občas chtěly nejen úhradu variabilních nákladů, ale i příspěvek na fixní náklady, jako např. na cenu informačního systému, který si úřad před časem pořídil a teď ho využije i při vyřízení žádosti. Vláda proto navrhla novelu s tím, že detaily následně upraví v nařízení vlády. Ve sněmovně se však věci chopil výbor pro vědu, vzdělávání atd. a možnost chtít peníze za vyhledávání informací navrhl vypustit úplně. Teprve poté následoval návrh poslance Čady, který navrhl doplnění do současného znění. Ve stenozáznamu je toto zdůvodnění: „Úhradu za vyhledání informací umožnit úřadům jen v případě poskytování rozsáhlých souborů požadovaných informací. Podmínka mimořádně rozsáhlého vyhledání informací by odstranila nejkřiklavější případy zneužívání práce úřadů ze strany žadatele, v některých případech dokonce vedoucí k nadměrnému zatížení příslušného úřadu.“  Ve třetím čtení pak oba návrhy prošly: obecná možnost požadovat úhradu tedy vypadla, nová věta pro mimořádné případy však přibyla.

Myslím si, že jazykový, teleologický i historický výklad zákona stojí na mojí straně a úřady pravdu nemají; tímto celoživotním univerzálním přesvědčením však trpí většina právníků, zpravidla už od prvního semestru studia, takže tomu nepřikládám velkou váhu.:-) Je ale pro mne docela poučné, jak může původní záměr zákonodárce v rozhodovací praxi zmutovat. Celé mne to navíc vede i k dalším otázkám, které už míří jinam. I kdybych – třeba soudní cestou – úřad přesvědčil, že dvě hodiny není mimořádně rozsáhlé vyhledávání, nepovede to jen k tomu, že příště stejnou práci ocení na pět nebo deset? Ostatně neudělá přesně tohle i ta prvně zmíněná místní část, která by bývala u magistrátu snadno uspěla, kdyby po mně nechtěla jen padesát korun, ale rovnou stovku? A má vůbec žadatel o informaci šanci nějak reálně zhodnotit, kolik práce s jeho žádostí bude úřad mít, a reálnou možnost jeho ocenění zpochybnit? Zvlášť když ani v mém velmi specifickém případě, kdy jsem se několika set úřadů ptal na úplně to samé, nelze zkušenost z jednoho úřadu přenést na jiný. A ad absurdum: i kdyby objektivně náklady existovaly, ale mohl za ně třeba vnitřní chaos na konkrétním úřadě, špatná organizace práce nebo archiv umístěný na druhé straně republiky, lze to přičítat k tíži žadatele? 

Těžko říci. Ty čtyři stovky jsem nezaplatil a přemýšlím, co dál. Možná má magistrát pravdu, že nám tu ještě chybí judikatura.

Celý příspěvek

Mimořádné výběrové řízení na obsazení 3 míst právníků v Odboru komunitárního práva Ministerstva zahraničních věcí ČR

Více informací zde. Poněvadž se jedná o jedno z mých předchozích působišť, mohu jen potvrdit, že inzerát v žádném případě nepřehání - pro kohokoliv, kdo by se chtěl právu EU věnovat v praxi, to je podle mého názoru (v rámci ČR) snad nejzajímavější působiště.

Celý příspěvek

Pavel Uhl: O disciplíně

Nejvyšší správní soud vydal dne 17. srpna tohoto roku rozsudek pod č. j. 1 As 63/2011–90–96, kterým přispěl do obecné právní diskuse na téma presumpce správnosti výkonu veřejné moci a hranic této presumpce. O tomto rozsudku jako o klíčovém informovala i elektronická média. Považuji za vhodné se vyjádřit k obecnému problému, kterým je otázka konfliktu dvou vzájemně neslučitelných principů. V tomto kontextu není ani tak zajímavý výsledek samotného soudního řízení, ale argumentační metoda, která rozsudkem prostupuje.

Zmíněný rozsudek celkem srozumitelně z psychologicky pochopitelných a dílem i praktických důvodů předestírá právní princip podle kterého je každý povinen podřídit se výkonu veřejné moci bez ohledu na to, zda adresát mocenského zásahu považuje tento výkon za zákonný či nikoliv. Případná náprava nezákonností je dle tohoto výkladu práva vždy řešitelná v jiném samostatném řízení, které zákonnost tohoto výkonu samostatně a odděleně posoudí. Důsledkem tohoto principu je pak mimo jiné i oprávněné uložení sankce za takové nepodřízení se výkonu, který je ex post shledán nezákonným. Celkem logické.

Kritika tohoto postoje, která je patrna z rekapitulované žalobní argumentace a která se odkazuje mimo jiné na nález Ústavního soudu vydaný pod sp. zn. I. ÚS 1849/08 dne 18. února 2010, vychází naopak z předpokladu, že je osobním rizikem každého, kdo se nepodvolí tomuto výkonu veřejné moci, pokud jej považuje za nezákonný, a naopak sankci je povinen čelit pouze tehdy, pokud se zákonnost postupu, kterému se jeho adresát nepodřídil, potvrdí v řízení o uložení této sankce. Také celkem logické.

Oba principy jsou vzájemně neslučitelné, protože jsou si zcela protikladné. Dosavadní debata nad jejich vztahem, ať už měla podobu nálezu, rozsudku, či publikovaného názoru představovala vždy názorovou pozici upřednostňující jeden z těchto principů a popírající zcela princip druhý. Je ovšem sporné zda takto vedená diskuse a položená otázka má nějaké řešení nebo nikoliv. Teoreticky je možné, aby v právu, které se vyvíjí, jeden z principů definitivně převládl nad druhým, ale takové situace jsou spíše výjimečné. Je spíše nelehkým úkolem práva hledat přiměřené hranice mezi protikladnými principy, tak aby se výklad práva jako celku blížil ideálu, který různé hodnoty chrání tak, jak těmto hodnotám odpovídá.

Vzájemný vztah těchto principů, tedy principu nevyvratitelné presumpce správnosti výkonu na straně jedné a občanské neposlušnosti na straně druhé pak vypovídá do značné míry o povaze státu, jehož orgány veřejné moci a soudy tyto principy aplikují. Podoba práva je v tomto ohledu stejně jako v mnoha jiných otázkách jen derivátem politického režimu a hodnot sdílených společností a jejími mocenskými elitami, včetně soudců.

Je otázkou, zda lze jeden z těchto principů považovat za absolutní a druhý princip zcela potlačit. To lze celkem snadno dovodit argumentací ad absurdum. Pro vyvrácení absolutní platnosti principu nevyvratitelné správnosti výkonu veřejné moci je možné použít literární a nejspíše nikdy neexistující případ, který se ovšem může odehrát v jiných variantách. V Haškových Osudech dobrého vojáka Švejka za světové války je popsána situace, která diskutabilitu presumpce správnosti výkonu veřejné moci ilustruje dostatečně: „U jednoho okresního soudu v Praze se jednou zbláznil jeden soudce. Dlouho na něm nebylo nic pozorovat, až to takhle u něho propuklo při líčení pro urážku na cti. Nějakej Znamenáček řekl kaplanovi Hortíkovi, kerej při náboženství nafackoval jeho klukovi, když ho potkal na ulici: ,Vy vole, ty černá potvoro, ty nábožnej blbečku, ty černý prase, ty farní kozle, ty przniteli učení Kristova, ty pokrytče a šarlatáne v kutně!’ Ten bláznivej soudce byl moc nábožnej člověk. Měl tři sestry a ty všechny byly farskejma kuchařkama a jejich všem dětem byl za kmotra, tak ho to tak rozčililo, že pozbyl najednou rozum a zařval na obžalovanýho: ,Jménem Jeho Veličenstva císaře a krále odsuzujete se k smrti provazem. Proti rozsudku není odvolání. Pane Horáček!’ zavolal potom na dozorce, ,vezmou tady tohodle pána a pověsejí ho tam, vědí, kde se klepají koberce, a potom sem přijdou, dostanou na pivo!’ To se rozumí, že pan Znamenáček i ten dozorce zůstali stát jako zkoprnělí, ale on si na ně dup a rozkřikl se: ,Poslechnou, nebo ne!’ Ten dozorce se tak lek, že táh už pana Znamenáčka dolů, a nebejt obhájce, kerej se do toho vložil a zavolal záchrannou stanici, nevím, jak by to bylo dopadlo s panem Znamenáčkem. Ještě když pana soudce sázeli do vozu záchranné stanice, křičel: ,Nenajdou-li provaz, pověsí ho na lajntuchu, potom to vyúčtujem v půlročních výkazech...“

Citovaná literární fikce je samozřejmě jen fikcí, ale poukazuje na to, že slepě se spolehnout na presumpci správnosti není vždy jednoznačné. Podotýkám, že dle tehdejšího práva bylo ukládání trestu smrti v pravomoci soudů (byť né okresních), postup soudce měl svou logiku a sledoval veřejný zájem. Tato hypotetická historka ovšem poukazuje na to, že princip nevyvratitelné presumpce správnosti nemůže být nikdy absolutní.

Existují nejspíš i opačné situace, kdy presumpce správnosti výkonu veřejné moci by měla platit. Jako příklad lze uvést rozhodnutí soudů o předběžném opatření, vzetí do vazby a podobné předběžně vykonatelné úkony, které jsou samotným právem považovány za předběžné. Naopak považuji za sporné zařadit do této skupiny příklady, které uvádí zmíněné rozhodnutí Nejvyššího správního soudu: „Jestliže by v těchto případech měla být nejprve prověřována správnost zamýšleného úkonu veřejného činitele k překonání leckdy velmi subjektivistických představ účastníků (šarvátek, tlačenice lidí, bezohlednosti chování v silniční dopravě) byla by jakákoli řešení takových situací paralyzována, hrozil by chaos (řešení musí přijít okamžitě) a neodvratně by následovalo obvinění veřejného činitele ze zavinění vzniku škodlivého následku (havárie, zranění) v důsledku jeho nečinnosti.“. Pokud by mi policista řídící dopravu dával takový pokyn, kterým bych mohl třeba ohrozit životy nebo zdraví jiných osob, tak bych se asi spolehl na vlastní „soukromý názor“, jak je v rozhodnutí označeno vlastní posouzení zákonnosti. Stejně bych postupoval jako účastník šarvátky, pokud by moje nečinnost požadovaná orgánem veřejné moci vedla k riskantnímu podlehnutí soupeři v šarvátce.

Vezmeme-li tedy předpoklad, že v právu mají své místo principy oba, tak je třeba hledat soubor kritérií, podle kterých budeme vést hranici, kdy se uplatní ten či onen princip. Bylo by totiž krajně nevhodné, kdybychom měli tzv. „vyjudikováno“ už všechno a stačilo by si vybrat podle aktuální nálady. Hranice oddělující případy, kdy se uplatní ten či onen princip, tak musí být vedena přesně stanoveným způsobem, který učiní právo jako celek více předvídatelné.

Jedná se o jednu z nejobecnějších otázek výkladu práva a odpověď je tedy třeba hledat mimo jiné v nejobecnějších pravidlech fungování státu. Moderní evropský demokratický stát se vyvíjel na pozadí zkušenností potvrzujících poznání, že každý jednotlivec je více či méně vést oprávněnou úvahu o tom, zda je proti němu stát postupuje oprávněně. Veškerá emancipační hnutí, revoluční procesy a klíčové dějinné okamžiky jsou založeny na postupech, kdy se jejich nositelé opírali o své svědomí a nikoliv o úředně předpokládanou správnost státního chování. Naopak jediný zásadní historický politický zlom, který je některými teoretiky označován za ústavněprávně konformní, poměřováno dosavadními pravidly, je změna politických poměrů v roce 1948.

Moderní demokratický stát staví historicky a legitimačně na revolucích, které popírají neomezenost moci v jakékoliv rovině a v jakékoliv situaci. Ty země, jejichž demokracie nebyla vykoupena krví korunovaných monarchů a těch co ji prolili na barikádách nedbajíce presumpce správnosti úředních postupů, pak své první emancipační úvahy vedly právě v dokumentech, které omezovaly do té doby neomezenou moc šerifů a jiných policistů (Habeas Corpus Act). Intelektuální reflexe osvícenství hledala mravní zákon či jiné kritérium chování tak porůznu, někdy v sobě samém (podle Kanta), někdy v původní lidské přirozenosti (Rousseau) jindy zas v satiře namířené proti moci (Voltaire). Tomuto myšlenkovému proudu předcházely myšlenky a postupy založené na racionalistické soustavné pochybnosti. V historické tradici kanonizovaného evropského politického myšlení ovšem nenalezneme ideové konstrukce založené na presumpci správnosti policejních postupů a hledání mravního zákona ve správním sdělení.

Výjimkou jsou ty politické režimy, jejichž ideová struktura byla založena na podřízení se jediné pravdě traktované prostřednictvím vertikálních struktur policejního či správního aparátu. Pomatuji si, že když jsem četl literární (Robert Merle: Smrt je mým řemeslem) nebo reportážní (Hannah Arendtová: Eichmann v Jeruzalémě) díla, která se týkala vyhlazovací mašinérie druhé světové války, tak základní poselství, které se snažila tato díla předložit světu, byla mimo jiné i absurdita presumce správnosti pokynu shora, která měla na druhou stranu určitou útěšnou přitažlivost v tom, že snímala odpovědnost za společný osud z beder vykonavatelů. Obrana těch, kdo se po podlehnutí tohoto režimu museli zpovídat ze svých skutků, stála mnohdy na argumentu, že příkaz k tomuto skutku byl sám o sobě závazný. Tato obhajoba v době poválečné, stejně jako v dobách pozdějších, neuspěla. Před soudy mezinárodními v době dnešní také nebývá úspěšná.

Při pohledu na reliéf těchto normativních konfliktů si můžeme klást různé otázky. Dokdy platila presumpce správnosti příkazů dle práva výmarské republiky a jejího nástupce? Dokdy se byl každý povinen podvolit bez ohledu na svou úvahu (soukromý názor) výkonu veřejné moci v režimech, které které ztrácely svůj demokratický charakter? Odkdy byl odpor legitimní? Pokud je i voják či policista povinen posuzovat správnost přikázaného konání, nemělo by to platit i pro toho, kdo se má této moci podvolit? Byli legionáři jen dezertéři? Byl autor shora citovaného literárního díla dvojím dezertérem nebo svobodným aktérem dějin 20. století? Byly válečný odboj nebo pozdější poziční činnost legitimní jen kvůli zákonům č. 115/1946 Sb. a č 198/1993 Sb. nebo naopak samy o sobě? Byl zásah na Národní třídě dne 17. listopadu 1989 veden s presumpcí správnosti nebo nikoliv?

Těmto úvahám lze samozřejmě čelit tím, že budeme vycházet z předpokladu, že Česká republika je demokratický a právní stát, kde se lze práva dovolat ex post a luxus „soukromého názoru“ je tak de facto zbytečný. Tato úvaha není správná a je do značné míry i nebezpečná. Skutečnost, že platí čl. 1 Ústavy neznamená, že by toto ustanovení deklarovalo existující fakt a završené úsilí, ale toto ustanovení je naopak návod a pobídkou k nějakému směru výkladu světa a úsilí o jeho změnu. Jde přeci jen o normu a ne vizitku. Demokratická společnost a právní stát nejsou jednou provždy dány. Existují sice názory, že za totality bylo potlačování demonstrací špatné a že teď, když máme tu demokracii a její standardní procesy, tak že to právo shromažďovací vlastně tolik nepotřebujeme, ale není tomu tak. Je tomu dokonce přesně naopak. Konec dějin ve vývoji práva (ani obecně) se nekoná a pravdu v tomto směru má Masaryk, který upozorňoval na funkční závislost státu na ideálech, z nichž vzešel. Tato vazba na ideály má i širší civilizační platnost a historický kontext. Už Antigona řešila stejnou otázku, zda se podvolí pokynu jinak nepochybně legitimního vykonavatele veřejné moci krále Kreonta.

V dobách, které dnes platné zákony označují ze zločinné, bylo zcela v pořádku řídit se pokyny v dopravě, zásahy veřejné bezpečnosti při šarvátkách a respektovat a považovat za zákonné 90 % soudních rozhodnutí. Totalita byla sice totální v rozsahu kontroly ale nikoliv ve ztrátě základů legitimity státu. Dnes je situace jiná, ale nelze stejně tak tvrdit, že veškerá činnost veřejné moci splňuje nejvyšší standard očekávání uživatelů právního státu. Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku Dělnická strana II., bod [643], že ohrožení demokracie nemusí být nutně otázkou obecnou a zasahující stát či společnost jako celek. Naopak může mít podobu lokálního, kontextuálního a časově i krátkého ohrožení. S podmínkami, v jakých lze realizovat právo na odpor, které je funkčním protipólem ohrožení demokracie a právního státu, je to tedy stejné. Krátkodobá situace na jednom místě, kde přestává platit právo, je důvodem pro realizaci práva na odpor dle čl. 23 Listiny. Pojmy jako demokratický řád lidských práv a základních svobod a účinné použití zákonných prostředků je zapotřebí interpretovat dynamicky a nikoliv staticky. Pojem „odstraňoval“, který je vyjádřením hypotézy, nemá dokonavý význam. Netřeba vždy čekat na to, až budou Hradčany v plamenech a Ústavní soud na Špilberku.

Z uvedeného plyne, že v konfliktu práva na „soukromý názor“ a povinnosti podřídit se za každou cenu principu presumpce správnosti výkonu veřejné moci, dle shora uvedených argumentů má navrch princip výhrady svědomí pro případ zneužití zákona veřejnou mocí. Princip presumpce správnosti výkonu veřejné moci pak má své uplatnění pouze subsidiární, tedy tehdy, pokud není možné garantovat proces ochrany subjektivních práv jinak. V praxi se tak bude dít především tehdy, kdy to plyne z předběžné povahy výkonu práva, tedy vlastně tehdy, kdy poněkud paradoxně ani právo samotnou konečnou správnost předběžného úkonu nepředpokládá. Své místo bude mít mnohdy nepochybně i tam, kde stát protiprávně upírá nějaké povolení či licenci, jak naznačuje judikát, který je mylně označován za prejudikaturu k tomuto tématu (8 As 29/2007-121). Odepření privilegia nelze srovnávat s aktivním zásahem do práv přirozených.

Jak tyto závěry vztáhnout k rozsudku č. j. 1 As 63/2011–90–96? V citovaném případě šlo o to, že osoba, která demonstrovala, byla vyzvána, aby šla demonstrovat jinam, protože tam, kde demonstruje, prostě překáží ostatním, kteří tam chtějí chodit. Namístě nejspíše trochu těsno opravu bylo. Pozdější řízení o zákonnosti zásahu proti právu shromažďovacímu vedené krajským soudem ve správním soudnictví skončilo závěrem, že zásah nebyl zákonný. Demonstrantka pak byla potrestána za neuposlechnutí výzvy, byť tato výzva byla později shledána nezákonnou. Pro následující i předchozí úvahy je podstatné, že doposud nebylo teoretického sporu o tom, že součástí práva shromažďovacího je i volba kdy a kde se shromáždění učiní. Naopak pokusy o omezení shromažďovacího práva třeba z důvodů dopravy neobstály. Přesun z jednoho místa na druhé pak nemůže být ani zanedbatelný. Pokud bychom akceptovali možnost posunout shromáždění z jednoho místa na druhé prostým policejním pokynem z důvodu plynulosti chůze, tak hranice této úvahy končí přesunem mimo smysluplný prostor shromáždění.

Jednalo se tedy nepochybně o omezení základního politického práva, konkrétně práva shromažďovacího, které požívá zvláštní procesní ochrany a v procesu soudní ochrany mu je tradičně věnována přiměřená pozornost. Jakkoliv lze mít určité pochyby o tom, zda svoboda výhrady svědomí platí pro pokyny strážníka v dopravě, tak v případě, kdy je nezákonným postupem omezeno základní politické právo, tak je zapotřebí přistupovat k věci spíše obezřetně. Srovnání, které rozsudek podává, tedy porovnání se šarvátkou a dopravou není tedy příliš korektní. Právo rvát se požívá nepochybně menší ochrany než právo shromažďovací.

Za druhou metodologickou chybu rozsudku pak považuji úvahu, že případná nezákonnost je otázkou zvláštního řízení, jež nastává v důsledku zvláštního opravného prostředku a to přísně ex post. Tato úvaha má jeden nesprávný předpoklad a jeden nevhodný důsledek. Jednak je třeba zdůraznit, že sice zásah do práva shromažďovacího podléhá bezprostřední soudní kontrole, ale u jiných práv a zásahů to tak úplně snadné není. Pokud někdo bude organizovat třeba petici proti obchodnímu domu a bude sbírat podpisy před tímto domem a policista jej na žádost ochranky domu vykáže, tak takový postup není napadnutelný soudně. Je možné si podat stížnost na policii, ale každý, kdo tak někdy činil, asi tuší, že takový nástroj není dostatečný. Žalobní legitimace je pak dána pouze tehdy, pokud žalobce doloží, že zásah trvá nebo že hrozí jeho opakování. O délce takového řízení třeba v Praze pak nemá smysl ani mluvit. Obecně platí, že není možné těžiště případného problému, tedy zjišťování nezákonnosti, přenášet do oblasti, která je do značné míry nefunkční. Taková úvaha právnímu státu škodí a sama o sobě věrohodnost rozsudku významně snižuje.

Důsledkem takové úvahy je pak legalizace toho, že policista v podstatě může komukoliv říci: „Ano, to co dělám, nesmím dělat, ale ty mě musíš stejně poslechnout, takže koukej odsuď vypadnout!“. Takové pojetí práva, kdy ve spojení s praktickou nemožností se dovolat přezkumu je někomu dána v podstatě neomezená moc, není správné. Podstatou moci v demokratickém státě je vždy její omezenost. To platí i na ulici a postup, kdy občan čelí nezákonně uplatněné moci, aby postavil stát do povinnosti dokázat, že svou moc použil spravedlivě, je jednou z legitimních cest, jak otázku zákonnosti výkonu moci nahlížet z jiného úhlu pohledu. Princip občanské neposlušnosti, kdy ten, kde se rozhodne vzít na sebe riziko sankce a čelí nezákonnému jednání je hoden obdivu, a to nejenom proto, že díky těmto lidem jsme podstatně svobodnější a můžeme třeba psát blogy, kde kritizujeme rozsudky.

Faktická motivace soudu byla nejspíše vedena obavou z úpadku přirozené autority, kterou by měla policie mít. Tento motiv je navýsost pochopitelný, ale i úvahy, které jej v závěru rozsudku osvětlují, nejsou založeny na zcela správných logických postupech. Jestliže existuje předpoklad možného nesprávného výkonu veřejné moci, který byl v tomto případě dokonce potvrzen v jiném řízení, tak proč by měl tento postup požívat stejné právní ochrany jako postup zákonný? Vážím si policistů, kteří zvažuji na každém kroku zákonnost svých kroků, a nevím proč je stavět do jedné řady s těmi, kdo svou moc zneužívají, byť nevědomky. Z psychologického hlediska toto odlišení pak vytváří naopak tlak na úvahu úředních osob o zákonnosti vlastního postupu.

Nejvíce obávaný psychologický dopad na jednání adresátů veřejné moci, kteří už by nechtěli nikdy poslouchat strážníky řídící dopravu, je taktéž nesprávný. Každý, kdo by se chtěl protivit výkonu moci, níž má pochybnost, musí tento krok učinit při plném vědomí, že pokud se oprávněnost výkonu veřejné moci potvrdí, tak sankci nepochybně ponese. Poukaz na soukromý názor zde není podstatný, protože pro posouzení není zákonnosti postupu orgánu veřejné moci není klíčový onen „soukromý názor“, ale objektivní skutečnosti. Lidé by se pak nepochybně neprotivili řízení dopravy a uklidňování šarvátek, protože by věděli, že sankci v tomto případě nakonec podlehnou. Není také náhoda, že jediné případy, kdy se tato otázka řeší na úrovni nejvyšších stupňů soudní soustavy, se týkají výkonu politických práv, i když počet sankčních správních řízení, které se týkají dopravy či šarvátek, mnohonásobně překračuje shromažďovací agendu.

Domýšleno do důsledku, pak princip, že nezákonný výkon veřejné moci nepožívá ochrany a není chráněn sankcí, vytváří pak právo předvídatelnějším, protože nezákonný postup nelze předvídat a nelze tedy ani předvídat sankci na ni navazující.

Jeden judikát jaro nedělá. Netuším, jestli onen rozsudek bude podroben testu ústavnosti či nikoliv. Zatím známe pouze názor jednoho senátu Ústavního soudu, jehož zpravodajem byl v této věci navíc soudní funkcionář, který v senátu pravidelně nezasedá. Jak se na tuto otázku budou koukat jiné senáty a jiní zpravodajové netuším. Věc se může v případě vnitřního nesouladu stát teoreticky předmětem plenárních úvah, ale tato úvaha je spíše předčasná. Z dlouhodobého hlediska ovšem pevně věřím, že názor vyjádřený v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 63/2011–90–96 se nestane kánonem ochrany našich práv. Odpovědnost za svůj osud totiž neseme my všichni.


Pavel Uhl

P. S.: Pokud bude číst tento blog někdo ze soudců obecných soudů, tak budu rád, když mi v zájmu předvídatelnosti práva v diskusi sdělí, zda i dnes se na soudech dělají „půlroční výkazy“ jako za Rakouska-Uherska, popřípadě zda by v nich šel odepsat lajntuch či jiný předmět sloužící podobně jako provaz. Jako advokát bych rád svým klientům poskytl úplnou informaci o možnostech soudních procedur. Celý příspěvek

Autor, t.č. ...

Akademický „podpis“ či „medailónek“ je vždy ta nejmilejší část psaní každého článku. Už je hotovo. Už se to blýská. Nyní je také na autorovi, aby se blýsknul, typicky v první poznámce pod čarou či v poznámce na konci článku. Ukázal, kolik má titulů. K jaké krásné a sexy instituci náleží. Jak strašně o tom článku přemýšlel, s kolika lidmi ho konzultoval. Kolika z nich děkuje za nesmrtelnou inspiraci, která naprosto, ale naprosto zásadním způsobem proměnila jeho nazírání na danou problematiku. Pochopitelně všechny jeho názory i pochybení jsou jen a jen jeho vlastní (což je asi jediný záblesk skromnosti v pomníčcích podobného typu – anebo vlastně neskromnosti, protože autor trvá na tom, že všechno je jeho, včetně těch chyb, a nedá nikomu jinému ani fous). K této základní struktuře se případně přibalují informace další, jako kupříkladu kde autor na klíčové vnuknutí k napsání článku přišel (na konferenci X v letovisku Y, v letadle na cestě z A do B, božím vnuknutím pohledem do hořícího křoví v Z apod.), či se kterým fakultním mega-projektem téma článku vůbec nesouvisí, ale je zapotřebí ho tam uvést, aby byly nějaké peníze (zn. i lyžař musí po dojezdu ukázat značku lyží na kameru).

Dosti jízlivých vtípků na toto téma. Akademický „podpis“ má pochopitelně svůj význam. To, co autor do podobného podpisu zahrne, pak také ledasco napoví o samotném autorovi a naznačí, zda má článek vůbec cenu číst. Určitý minimální obsah a jeho formát definuje sám nakladatel či časopis; s tím člověk nehne. Nad rámec tohoto minimálního požadavku však lze zpravidla poznat, jaký je vkus autora či v jakém stádiu svého akademického „vývoje“ se nalézá. Rozsah a obsah podobného podepisování se časem myslím u jednotlivce mění. Pozorováním ve svém okolí a i trochu na sobě bych řekl, že postupem času se autoři spíše „uskromňují“, tedy že už nepociťují potřebu psát pod každý článek, že byli o prázdninách na brigádě u významného soudce, že v páté třídě byli na šest měsíců zvoleni za předsedu třídy (přičemž také nasbírali nejvíce hlohu a kaštanů), a že nakonec prospěli s vyznamenáním. Na druhou stranu však člověk funkčně „prodlužuje“. Čím dál více si váží času, který někdo jiný obětuje pro čtení jeho výpotků a formulování kritických komentářů. Takže cítí povinnost zmínit „čtecí otroky“ a poděkovat jim, aniž by se chtěl jejich jmény jakkoliv zaštiťovat. Pokud tedy již nějaké nebohé duše autorovi pomáhaly, pak už také nelze neuvést, že ony za jeho vývody vážně nemohou (když navíc třeba ve svých komentářích proti některým z nich skutečně protestovaly, avšak autor je tam nakonec stejně nechal). Nu, a pokud je povinná reklama ve smlouvě s výrobcem lyží, tak s tím člověk také mnoho nenadělá (tedy pokud chce dál lyžovat).

Co mě však k těmto dvěma úvodním odstavcům roztříštěných poznámek vlastně přimělo byl níže vyfotografovaný skvost, který kolega z kanceláře objevil při dohledávání jednoho článku v Zeitschrift für Völkerrecht, ročník 1944. Pohledem do jiných válečných ročníků německých právních časopisů pak člověk zjišťuje, že se nejedná o až tak ojedinělý úkaz, nicméně poprvé je poprvé:



Neznám systém financování výzkumu ve válečných letech v Říši. Bylo by ale zajímavé vědět, zda třeba takové Waffen SS mohly také dostat nějaké finanční prostředky za vykázané publikace v („impaktovaných“) časopisech. Nicméně představa nějakého Sturmführera SS, který po celodenní namáhavé genocidě usedá v poklidném večeru s hrnkem čaje někde na území okupovaného SSSR, aby začal vyplňovat výkaz svých publikací za uplynulý rok pro zaslání na štáb, se už příliš blíží důstojníkům SS na Východní frontě v pojetí Mitchella a Webba.

Celý příspěvek

Kladivo na zdravotnictví: § 421a obč. zák.

I. Vymezení případu; § 421a obč. zák.
Jste lékař. Přijal/a jste nového pacienta. Správně jste stanovil/a diagnózu. Bez léčení pacient přežije jen s 20% pravděpodobností; po podání určitého léku s 60 % pravděpodobností. Lék má ovšem nepříjemné vedlejší účinky: s 10% pravděpodobností pacientovi poškodí ledviny. Pacienta po pravdě informujete o přínosích a rizicích léku a o všech dostupných alternativách (žádná z nich není s to podstatně zvýšit šanci na přežití). Pacient se rozhodne pro lék. Přežije, ale lék mu zničí ledviny (realizovalo se 10% riziko). Do smrti bude invalidní. Vy (resp. zdravotnické zařízení, pro které pracujete) pacientovi, ačkoli jste postupoval/a zcela lege artis, nahradíte újmu na zdraví a ztrátu na výdělku -- jak vyplývá z ustálené judikatury 25. senátu Nejvyššího soudu k § 421a obč. zák., který zní:

(1) Každý odpovídá i za škodu způsobenou okolnostmi, které mají původ v povaze přístroje nebo jiné věci, jichž bylo při plnění závazku použito. Této odpovědnosti se nemůže zprostit.

(2) Odpovědnost podle odstavce 1 se vztahuje i na poskytování zdravotnických, sociálních, veterinárních a jiných biologických služeb.

II. Aktuální judikatura Nejvyššího soudu
Nejvyšší soud vyložil § 421a obč. zák. tak, že:

"obsahuje skutkovou podstatu objektivní odpovědnosti za škodu. Základem této odpovědnosti je jednání (relevantní škodná událost), které zde spočívá v použití nástroje, přístroje, podání léku, aplikaci určité látky atd., a toto jednání vyvolá u pacienta poškození jeho zdraví (škodu). Vznikne-li škoda v příčinné souvislosti s takovou okolností, nastupuje objektivní odpovědnost, jíž se na rozdíl od obecné úpravy nelze nijak zprostit."

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 03. 2010, sp. zn. 25 Cdo 4758/2008, zvýrazněno dodatečně.

a zcela explicitně vyjádřil, že tato absolutní odpovědnost dopadá i na výše popsanou situaci, kdy jste jako lékař podal/a lék zcela lege artis:

"[§ 420 obč. zák.] Jinou věcí ve smyslu citovaného ustanovení se v oblasti poskytování zdravotní péče rozumí i látka aplikovaná pacientovi, tedy lék či léčebný přípravek ... Okolností, jež má původ v povaze léčiva, je nejen jeho vada či chybějící vlastnost (např. je infikován), kterou by lék měl mít, ale také jeho vlastnosti, jimiž se při svém použití projevuje, ať už typické či charakteristické nebo naopak neobvyklé či nepředpokládané [...]. Odpovědnost podle § 421a obč. zák. je dána [...] též v případě, že i při správné aplikaci byly jeho účinné složky způsobilé vyvolat v organismu nepříznivou reakci spojenou s újmou na zdraví. Není přitom relevantní, jde-li o důsledky rizika, které je s použitím léku obecně či obvykle spojeno, ani to, zda potenciální škodlivé účinky použití léku jsou známy nebo zda ke škodě dochází zcela ojediněle"

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 05. 2011, sp. zn. 25 Cdo 1240/2009. Zvýrazněno dodatečně.

III. Předlistopadová inspirace aktuální judikatury

Výkladu § 421a obč. zák. pokračuje po kolejích položených za socialismu, konkrétně v rozhodnutí Nejvyššího soudu z 20.12.1974, sp. zn. 1 Cz 110/1974, R 9/1977 (rozhodnutí se vztahovalo k tehdejšímu § 238 obč. zák., převzatého do dnešního § 421a):

Je nevyhnutné, aby sa pri poskytovaní zdravotníckych služieb použili aj nástroje a látky, ktorých použitie je spojené s určitým rizikom; lekárska veda berie toto riziko do úvahy a ak považuje i pri tomto riziku postup za spoločensky odôvodnený, je na mieste, aby riziko eventuálneho neúspechu a vzniknutej škody znášala spoločnosťa nie jednotlivec.

Ale: za socialismu zdravotnictví náleželo výradně státu. Stát se mohl volně rozhodnout, zda určitou dávku vyplatí prostřednictvím svého sociálního, anebo svého zdravotnického systému. V obou případech platilo: "riziko eventuálneho neúspechu a vzniknutej škody znášala spoločnosťa". Naproti tomu, uloží-li se dnes určitému soukromému zdravotnickému zařízení, aby zaplatilo určitou dávku, pak tento náklad nese ono, nikoli společnost.

I za socialismu ovšem § 238 obč. zák. (dnešní § 421a obč. zák.) přinášel ještě další negativní důsledek, totiž zakládal určitou nerovnost, resp. diferenciaci: Ten, jemuž určitá újma na zdraví vznikla "od přírody", měl případně právo jen na sociální dávky. Naproti tomu ten, komu vznikla táž újma na zdraví řádnou léčbou, mohl navíc požadovat náhradu za bolest, ztížení společenského uplatnění a ztrátu na výdělku a důchodu.

IV. NS argumentuje proti kritice své judikatury; kritika této argumentace

Senát č. 25 k námitkám vůči jeho judikatuře k § 421a obč. zák. uvedl v jednom ze svých nejnovějších rozhodnutí následující:

"Neobstojí ani názor, že kdyby se lékař vědomě vystavoval nebezpečí, že i přes sebepečlivější a zodpovědné provedení toho kterého zákroku (lege artis) bude (on sám nebo zdravotnické zařízení) v případě následků na životě či zdraví pacienta volán k přísné (objektivní) odpovědnosti za újmu, mělo by to na něj demoralizující a demotivující vliv. Tento názor neodůvodněně zdůrazňuje preventivní funkci náhrady škody na úkor její [1.] funkce reparační a přehlíží, že odpovědnost za škodu způsobenou okolnostmi, které mají původ v povaze věci, jíž bylo použito při plnění závazku (včetně poskytování zdravotnických služeb – viz § 421a odst. 2 obč. zák.), je zvláštním druhem objektivní odpovědnosti, která je uplatňována u škod způsobených určitými věcmi, jednáním nebo procesy představujícími pro svou nebezpečnost [2.] zdroj zvýšeného rizika škod, které nelze ani při vynaložení veškeré odborné péče plně zvládnout. [...] Navíc nelze přehlížet, že právě [3.] provozovatelé těchto činností, z nichž zvýšené riziko závažných škod vzniká, mají nejvíce možností jim sami preventivně čelit. V této souvislosti se v souladu s evropským i světovým trendem sledujícím [4.] zajištění účinné ochrany poškozených jako „slabší strany“ hovoří o spravedlivém rozložení rizika, respektive spravedlivé alokaci škod."

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 05. 2011, sp. zn. 25 Cdo 2543/2010. Zvýrazněno a číslování doplněno dodatečně.

Mám za to, že Nejvyšší soud zde sice vyjádřil většinu možných argumentů, které jsou obecně s to založit objektivní odpovědnost; ovšem bez toho, že by je blíže rozvedl a vypořádal se s tím, zda na danou situaci skutečně dopadají. Pojďme argumenty Nejvyššího soudu rozebrat popořadě:

1. Reparační funkce

Nejvyšší soud argumentuje, že uložit zdravotnickému zařízení, které nijak nepochybilo, povinnost k náhradě újmy je v pořádku, neboť institut náhrady škody má funkci nejen preventivní (kdo ví, že při porušení náležité péče nahradí škodu z toho vzniklou, bude jednat pečlivěji), ale i reparační (vzniklá škoda bude odčiněna).

Argument reparační funkcí ovšem neobstojí samostatně, ale případně jen ve spojení s argumenty dalšími (viz níže). Deliktní právo sice směřuje vedle prevence potenciálních škod i k reparaci škod již vzniklých; ne však jakýchkoli, ale jen takových, se kterými měl povinný subjekt "co do činění". Na světě vzniká každý okamžik řada škod, které nese samotný poškozený a nikdo mu je, z civilistického hlediska, nenahradí (casum sencit dominus).

Tuto myšlenku vyjadřuje § 1311 ABGB: "Pouhá náhoda stihá toho, v jehož jmění nebo osobě se udála. Dal-li však někdo náhodě svým zaviněním příčinu; přestoupil-li zákon, který se snaží předejíti náhodným poškozením; nebo pletl-li se bez nutnosti do cizích jednání; ručí za veškerou újmu, která by se jinak nebyla stala." (Z uvedeného § 1311 ABGB pak vychází § 2874 NOZ.)

Moderní společnost však těm, kteří utrpěli zásadní újmu na zdraví, přiznává zdravotní a/nebo sociální dávky (viz část III. výše). Financuje-li je ale stát nikoli se svého rozpočtu, nýbrž z prostředků zdravotnického zařízení, které nemá s újmou "co do činění", pak koná obecné dobro nikoli z obecní kasy, nýbrž za cizí, soukromé peníze. Klade se otázka, proč by v daném případě mělo náhradu poskytnou zdravotnické zařízení a ne třeba Vy, já, nebo členová senátu č. 25.

Jakkoli se nezaměřuji na ústavní právo a neprovedl jsem podrobnou rešerši, musí myslím platit: Do majetkové sféry určité osoby může soud svým rozhodnutím zasáhnout, jen pokud k tom je dáno určité ospravedlnění (nesplnění závazku, porušení povinnosti, vyvolání rizika apod.), jinak se jedná o vyvlastnění bez náhrady. Tak například by byla zjevně protiústavní úprava: "Kdo si zlomil nohu, může ukázat, na koho chce, a ten mu musí k náhradě újmy zaplatit 50 tis. Kč." Mám za to, že § 421a obč. zák. a jeho aktuální aplikace nemá k takovéto zjevné protiústavnosti daleko.

Z civilistického hlediska ono "mít co do činění" s újmou zpravidla znamená: (i) zavinit újmu; (ii) odpovídat za jinou osobu (zejména dítě či nesvéprávného), která újmu způsobila; nebo (iii) vyvolat riziko, které vedlo ke vzniku újmy. První dva obvyklé důvody přičitatelnosti (zavinění, odpovědnost za jiného) nejsou v našem případě naplněny; přejděme tedy k tomu zbývajícímu, kterým je:

2. Zdroj zvýšeného rizika

I v zahraničí je škoda přičítána tomu, kdo ji sice nezavinil (jednal s náležitou péčí), avšak vyvolal nebo ovládá zdroj nebezpečí, z něhož újmy vznikla. Tak například můžete postavit továrnu na chemikálie či výbušniny, byť tím zvyšujete nebezpečí pro jiné. Avšak pokud -- a to i bez Vašeho zavinění -- chemikálie uniknou či výbušniny explodují, nahradíte škodu z toho vzniklou.

Tato odpovědnost za nebezpečí však je obvyklá pouze v deliktním kontextu, tj. v situaci, kdy nejde o plnění dle smlouvy: Továrnu na chemikálie postavíte bez toho, že byste kontrahoval/a s vlastníky okolo stojících nemovitostí. Vnutíte jim určité riziko, a proto za ně odpovídáte.

Avšak v daném případě jde o kontraktuální odpovědnost: Pacient měl na výběr, zda a jakou léčbu podstoupí. Pokud se po řádné informaci sám rozhodl riziko (vyvážené šancí na větší prospěch) přijmout, argument o zdroji zvýšeného rizika by se neměl uplatnit. Obdobně lyžař, který se rozhodne sjet svah, podstupuje zvýšené riziko. Činí tak ovšem o své vůli, a proto pokud upadne a zraní se, nemůže nic požadovat po vlastníku sjezdovky (nebyl-li úraz způsoben jejím vadným stavem).

3. Zdravotnické zařízení má možnost vzniku újmy předejít

Zdravotnictví tradičně odpovídalo jen za postup (za to, že Vás bude léčit správně), nikoli za výsledek (za to, že Vás vyléčí). Nejvyšší soud tento princip vlastně obrací. Argumentuje, že budou-li zdravotníci odpovídat (v případech pokrytých § 421a obč. zák.) za výsledek, maximalizují míru péče, tedy nebudou se při způsobení vzniku újmy moci "vymluvit", že postupovali řádně. Ostatně ředitele obchodní společnosti namotivujete k co nejlepšímu výkonu tak, že s ním předem ujednáte bonus za dosažení objektivních výsledků (založených např. na zisku, cash flow či růstu ceny akcií), nikoli tak, že mu slíbíte tím větší odměnu, čím lépe se mu podaří odůvodnit, proč neuspěl.

Přesto mám za to, že motivovat zdravotnická zařízení prostřednictvím biče § 421a obč. zák. není dobrá cesta. Komparatisticky je totiž dost unikátní a především: (a) deformuje poskytovanou péči; a (b) zásadně zatěžuje zdravotnický systém, z něhož se musí pokrýt řada újem vzniklých jen náhodou.

a. Deformace poskytované péče

Zdravotnické zařízení nebude odpovědné za výsledek ve všech případech, ale jen těch, na které dopadá § 421a obč. zák. Představme si, že zdravotnické zařízení může podat buď standardní postup (pravděpodobnost záchrany života 10 %, žádné riziko vedlejších účinků), anebo pokročilý postup (pravděpodobnost záchrany života 60 %, riziko vedlejších účinků). Pokud by zdravotnické zařízení odpovídalo za výsledek zcela (platilo by vždy, když by Vás nevyléčilo), použilo by pokročilý postup. Avšak dle § 421a obč. zák. se zdravotnické zařízení vystavuje odpovědnosti za výsledek, jen pokud použije pokročilý, jakkoli léčebně superiorní, postup. A proto se mu vyhne.

Jistě zdravotnické zařízení musí postupovat lege artis, léčit tím nejlepším jemu dostupným postupem. Je z jedné strany drceno § 421 obč. zák. a z druhé strany povinností poskytovat nejlepší dostupnou péči. Jenže v některých případech (za tuto poznámku děkuji Petru Šustkovi) se z může vyvléci: pokročilý přístroj prodá nebo si jej vůbec nepořídí, případně se přeorientuje na jinou oblast medicíny.

V některých případech může zdravotnické zařízení zvolit defenzivní léčbu (léčbu, která namísto maximalizace pacientových šancí na kvalitní život omezuje riziko vedlejších efektů, a tedy odpovědnosti zdravotnického zařízení dle § 421a obč. zák.), aniž by to soud mohl rozumně poznat a uložit za to sankci. Za příklad může posloužit chemoterapie, která má být dávkována natolik agresivně, aby co nejvíce zničila rakovinné buňky, avšak ne tak agresivní, aby pacienta zabila. Přitom určitá újma na zdraví se předpokládá, neboť riziko, že k ní dojde, je stále přijatelnější než riziko, že léčba bude mít nedostatečný účinek.

b. Zatížení zdravotnického systému

Odpovědnost za výsledek není zadarmo. Zdravotnický systém musí dle § 421a obč. zák. zaplatit některým pacientům plnění v podstatě jen za náhodu, která se jim přihodila. Jinak řečeno: zdravotnické zařízení musí při léčbě nejmodernější technologií A , obnášející rizika vedlejších účinků, vyplatit dle § 421a obč. zák. takovou souhrnnou peněžitou náhradu, aby (v míře v jaké to penězi lze rozumně zajistit) pociťovali stejný užitek, jako by byli léčeni hypotetickou stejně účinnou technologií B, která by rizika vedlejších účinků neobnášela.

Jinými slovy: proto, aby Nejvyšší soud (s diskutabilními účinky, viz bod a. výše) zvýšil pečlivost, s jakou zdravotnická zařízení jednají, ukládá jim, a to i pokud jsou soukromá, povinnost platit masivní transfery vlastně jen za to, že možnosti současné lékařské vědy jsou omezené. Taková odpovědnost zvýší: náklady zdravotnických zařízení; pojistné, které tyto zařízení platí; náhrady, které zdravotnická zařízení za výkony požadují po pojišťovnách; a tedy i procento státního rozpočtu, který je třeba věnovat zdravotnictví.

Jistě, můžeme si v Parlamentu odhlasovat třeba i to, že každému, kdo onemocní, zaplatí stát plnou náhradu. Ale na pokrytí těchto náhrad nám nebude stačit ani celý státní rozpočet...

4. Pacient jako slabší strana a spotřebitel

Ustanovení o ochraně spotřebitele nesměřují k tomu, že by podnikatel musel nést veškerá rizika. Jejich smyslem je: (i) vyrovnat informační a vyjednávací asymetrii mezi silnější a slabší stranou; a (ii) zabránit tomu, aby silnější strana zneužila své postavení, tedy dosáhla zjevně nevyvážené smlouvy.

Ani jedno z uvedených hledisek však na náš případ nedopadá: Jistě, požaduje se, aby zdravotnické zařízení náležitě pacienta informovalo o rizicích a alternativách léčby a dalo mu dostatek času k rozhodnutí (informovaný souhlas). Stejně tak zdravotnické zařízení nemůže např. omezit svou odpovědnost (§ 55 an., jinak případně též § 574 obč. zák.). Avšak pokud zdravotnické zařízení tyto požadavky splnilo (informační asymetrie byla vyrovnána a silnější postavení nebylo zneužito), proč by mělo odpovídat za to, že "spotřebitel" onemocněl a že tuto nemoc lze léčit jen s určitými riziky?

Ostatně, vezměme podnikatele, který provozuje bungee jumping. Ten je případně povinen informovat o zdravotních rizicích (neplynou-li z obecné zkušenosti) a nesmí např. omezit svou odpovědnost za škody či vady (vrácení peněz, není-li možno skočit). Odpovídá však za to, že tomu, kdo skočil, např. praskla cévka v hlavě?

V. Závěrečné poznámky

(1) V našem případě by bylo možné judikovat, že škoda se nehradí, neboť nebyla způsobena protiprávně. Zásah do zdraví člověka sice indikuje protiprávnost per se (bez dalšího), ledaže nastala některá z okolností vylučujících protiprávnost, zde zejména: krajní nouze, souhlas poškozeného a přípustné riziko. Je ovšem pravdou, že: (i) při aplikaci skutkových postat objektivní odpovědnosti se Nejvyšší soud otázkou protiprávnosti nezabývá; a (ii) sám § 421a obč. zák. v poslední větě svého právního odstavce stanoví, že se odpovědnosti tímto ustanovením založené nelze zprostit; to je možné (nikoli však nezbytné) vykládat i tím způsobem, že odvolat se na okolnost vylučující protiprávnost není možné.

(2) Nejvyšší soud by mohl odpovědnost vyloučit kreativním výkladem: Zdravotní újma nebyla způsobena "povahou léku", ale jinou okolností, například určitými pacientovými dispozicemi. (Argumentovat tímto způsobem by však bylo dosti obtížné v situaci, kdy určitá újma je v podstatě jistým důsledkem určité léčby.)

Jistý náběh lze zaznamenat v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 25.4.2007, sp.zn. 25 Cdo 1200/2007: Pokud se s použitím polypeptické smyčky odstraní polyp v tlustém střevě, na jeho místě se vytvoří krevní straženina, ta se následně odloučí a tím dojde ke krvácení, považuje se toto krvácení za způsobené nikoli povahou přístroje či zákroku, nýbrž pohybem střeva a pasáží střevního obsahu.

(3) Nejvyšší soud cizeloval šiřokou aplikaci § 421a obč. zák. mj. v rozsudcích ze dne 25. 10. 2006, sp. zn. 25 Cdo 1129/2005, ze dne 29. 07. 2009, sp. zn. 25 Cdo 2046/2007, R 30/2010. (Za diskuzi k posledně uvedenému judikátu děkuji Petru Šustkovi.) V prvním případě pacient ochrnul, neboť mu instalovaná páteřní klička utlačila míchu. V druhém případě příliš hluboko zasunutý nůž při laparoskopické operaci masivně pořezal pacientovy vnitřnosti. Přitom lze v obou případech důvodně pochybovat o závěru, že bylo postupováno lege artis. Ostatně, pokud by např. s laparoskopickou operací bylo spojeno riziko masivního pořezání vnitřností (na které pacient málem zemřel), pak by postup lege artis musel být: operovat pouze konvenčním způsobem. Pochybným závěrům v napadených rozhodnutích však vrcholný soud, myslím, nemůže rozumně čelit totální extenzí odpovědnosti zdravotnických zařízení.

(4) Nový občanský zákoník neudržitelný § 421a obč. zák. opouští. Namísto toho v § 2906 obsahuje ustanovení o náhradě škody způsobené vadou (nikoli povahou!) věci použité při plnění závazku či poskytování biologických služeb. Celý příspěvek

Jak jsem se stal kverulantem

Jan Vučka své hostování minulý měsíc začínal vyprávěním, jak se stal právníkem. Nechal jsem se inspirovat a také začnu malým vyznáním. Hlavní roli v mém příběhu ale hrají datové schránky, svobodný přístup k informacím a zhruba 450 úřadů po celé republice.

Na počátku mého přerodu v kverulanta byl, jak už se to tak někdy stane, bohulibý úmysl. Každý ví, že od vstupu do Evropské unie u nás v komunálních volbách mohou volit a kandidovat nejen občané ČR, ale také občané EU s trvalým pobytem. Jestli však své právo doopravdy využívají, o tom se ví málo. Problém je v tom, že tyhle informace jsou roztroušené po jednotlivých obecních úřadech, které vedou dodatek ke stálému seznamu voličů, kam se občané EU na svou žádost zapisují. Je samozřejmě možné se jich zeptat; pokud se ale nenecháte odradit tím, že jich je napříč republikou celkem šest tisíc dvě stě padesát jedna.

Nevím, co přesně mne k tomu dovedlo, ale letos na jaře jsem takovou touhou zahořel. Přesněji řečeno, už nějakou dobu se mi zdálo, že si náš stát vykládá své evropské závazky v oblasti voleb poněkud svérázně a vůči evropským voličům nevstřícně, či rovnou diskriminačně. Proto mne zajímalo, jestli tomu odpovídá nízká míra jejich aktivní i pasivní účasti ve volbách. (Teď už vím, že ano, ale o tom jindy.) Přemýšlel jsem, jak by se to dalo udělat, a nakonec jsem si pozval tři pomocníky: statistiku, zákon o svobodném přístupu k informacím a datové schránky. První pomocník dokázal šest tisíc obcí zredukovat na vzorek o velikosti zhruba 350 kusů (plus necelých 90 městských částí v Praze a Brně). S druhým pomocníkem jsem napsal zdvořile zformulovanou žádost o informace, nezapomínaje tam uvést svého zaměstnavatele, účel zkoumání a pochopitelně ani žádný ze svých akademických titulů, v naději, že to pomůže k získání odpovědi. (Asi pomohlo.) A konečně prostřednictvím třetího pomocníka jsem ji pak za jedné bezesné noci během čtyř hodin rozeslal. Abych dosáhl reprezentativního vzorku, musel jsem při výběru respektovat rozložení dle velikosti: na jedné straně jsem tedy oslovil všech 14 krajských měst, ale na straně druhé také zhruba 150 obcí s méně než 400 obyvateli. Úplně nejmenší oslovené obce měly kolem 50 obyvatel, a už když jsem jim psal, představoval jsem si neuvolněného starostu, zavaleného prací, jak vytahuje z datové schránky moji žádost a vzdychá, co si to zas někdo v Praze vymýšlí za blbosti. Mimochodem: asi celkem oprávněně. Věda je ale věda.

První odpověď dorazila nazítří hned v sedm ráno, a pak další a další. Jak postupně přibývaly, začalo mi docházet, že mám vlastně příležitost dozvědět se mnohem víc, než jsem původně chtěl. Pod rukama mi začal vznikat zajímavý obrázek, jak si úřady dokážou poradit s datovými schránkami a přístupem k informacím. A právě v tom okamžiku jsem se rozhodl, že na svých žádostech budu trvat, byť by šlo o sebemenší obec, a využiji k tomu všech procesních prostředků, které mám k dispozici. Stal jsem se kverulantem.

Zhruba o čtyři měsíce a dvě stě stížností později vám nyní mohu předat pár postřehů, které jsem nasbíral:

1. Některé obecní úřady své datové schránky vůbec nevybírají, je jich ale takových méně, než bychom možná čekali.

Datová zpráva, kterou zasíláte orgánu veřejné moci, se považuje za doručenou už okamžikem odeslání. Systém však umí ukázat, kdy byla doopravdy přečtena, resp. kdy někdo otevřel schránku, ve které je. U drtivé většiny obcí (77 %) tento okamžik nastal do 24 hodin od odeslání zprávy, což svědčí o řádném vybírání. Přesně po deseti dnech systém bohužel označí zprávu jako přečtenou i v případě, že tomu tak ve skutečnosti nebylo (odpovídá to okamžiku právní fikce doručení při doručování soukromým osobám), dál proto nelze její osud sledovat. Tato situace nastala u 9 obcí (zhruba 3 %). Některé z nich si však zprávu nakonec přečetly, byť později, ve třech případech mám však důvod si myslet, že k tomu nedošlo nikdy.

2. Není podpis jako podpis

V jednom případě jsem se setkal se zajímavým požadavkem, abych svou žádost podepsal elektronickým podpisem. V tomto ohledu připouštím, že moje znalosti nejsou úplně pevné, ale žiju v přesvědčení, že datové zprávy podepsány jsou; o tom jsem však raději dohadovat nechtěl. Místo toho jsem jako argument použil § 18 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb., podle něhož má úkon učiněný prostřednictvím datové schránky stejné účinky jako úkon učiněný písemně a podepsaný. Ani s tímto – nejprve neformálně učiněným – vysvětlením jsem nejdříve nepochodil, nakonec jsem však informace obdržel, když jsem stejné argumenty vtělil do formální stížnosti.

3. Datové schránky jsou fajn, ale doporučený dopis je doporučený dopis.

Pokud to umožňuje povaha dokumentu a fyzická osoba má zřízenou datovou schránku, má jej orgán veřejné moci doručovat jejím prostřednictvím (§ 17 odst. 1 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů). Odpovědi, které jsem na svoji žádost dostával, tuto podmínku zjevně splňovaly, přesto mi je řada úřadů zaslala klasickou poštou. Předpokládal jsem, že se to stane, ale překvapila mne nejen četnost (celkem 29 případů, tj. přes 8 %), ale ještě víc také skladba těchto případů. Nebyl to totiž jen problém malých obcí, kde se dají předpokládat nějaké problémy s počítačovým vybavením a jeho údržbou (někteří starostové se mi přímo v dopise omluvili, že jim nefunguje počítač). Nadprůměrný výskyt tohoto způsobu odpovědi jsem totiž zaznamenal u úřadů městských částí v Praze (11 %), včetně jednoho velkého stotisícového obvodu, kde bych očekával určitou úroveň technického vybavení i proškolení úředníků. Také v jednom krajském a v jednom okresním městě, odkud mi informace poslali až po urgenci, v přiložené omluvě přiznali, že se jim to napoprvé nepovedlo právě kvůli datovým schránkám.

4. Pokud vám neodpoví ve lhůtě, nejspíš už neodpoví vůbec.

Na vyřízení žádosti má úřad 15 dnů; do této lhůty se vešlo 61 % oslovených úřadů. Pokud není lhůta dodržena, je možné si stěžovat: než jsem tak učinil, dal jsem napřed sobě i druhé straně 12 dnů jako oddychový čas. Během této doby přišlo dalších 6 % odpovědí, což ale není moc: jinými slovy, pokud vám neodpoví ve lhůtě, je třeba si stěžovat, jinak vám nejspíš neodpoví vůbec. Po obdržení stížnosti má povinný subjekt 7 dnů na to, aby buď sám informaci poskytl, nebo rozhodl o odmítnutí, anebo stížnost předal k rozhodnutí nadřízenému orgánu. Během této doby mi odpovědělo dalších 28 % úřadů, které moji stížnost vyhodnotily jako urgenci (a potvrzení, že to myslím vážně :-), a dalších 5 % něco po lhůtě. Zcela nedobytné nakonec zůstaly jen tři obce.

5. Když nadřízený orgán nerozhodne o stížnosti, je třeba si... stěžovat.

U zmíněných tří obcí vznikl zajímavý problém. Stížnost na jejich postup se nadřízenému orgánu podává jejich prostřednictvím. Ten o ní má rozhodnout do 15 dnů od okamžiku, kdy je mu postoupena; jenže co když mu ji nikdy nepošlou? Například proto, že o ní nevědí, protože se vůbec nepodívali do datové schránky… Při pečlivém čtení zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, doplněném o neméně pečlivé čtení správního řádu, vás asi napadne několik možností, jak to řešit. Mně se jako nosné zdály dvě: buď si stěžovat na nečinnost krajského úřadu u ministerstva vnitra, nebo rovnou podat správní žalobu. Nakonec jsem ale zkusil třetí cestu, byť to zřejmě nebyl zcela odpovídající procesní postup: poslal jsem těm třem krajským úřadům obecnou stížnost podle § 175 správního řádu. Zdálo se mi totiž velmi pravděpodobné, že chyba ve skutečnosti nenastala u nich, takže je hloupost si na ně stěžovat, a místo toho bude praktičtější jim dát šanci, aby problém vyřešily v rámci své působnosti. Ve dvou ze tří případů už k tomu skutečně došlo a odpovědi jsem nakonec dostal (v jednom případě zase poštou), u třetího zatím čekám na rozuzlení.

6. 90 dnů pro programátora není totéž jako 90 dnů pro právníka

7 776 000. Sekund. Právě tolik představuje 90 dnů pro programátora. Právník to má složitější: potřebuje vědět, v jakých jednotkách je lhůta určena, který předpis ji upravuje, na jaký den připadá konec, někdy dokonce bude muset zalistovat i judikaturou Ústavního soudu – a to všechno jen proto, aby nakonec řekl, že 90 dnů je někdy skutečně 90 dnů, jindy však také 91 či 92, čímž ovšem není dotčena možnost, že to může být i jinak. Pak se divme, že nám lidé nerozumí.

Ostatně i já jsem se setkal s určitým nepochopením, když jsem se tuhle věc snažil vysvětlit ministerstvu vnitra. Ale od začátku. Pokud nepatříte k vyvoleným, kteří si u České pošty zaplatí datový trezor, vydrží vám zprávy v datové schránce jen 90 dnů od jejich doručení. Platit se mi nechtělo, ale naštěstí našel jsem dobrý způsob, jak zprávy uchovat i tak: nainstaloval jsem si aplikaci dsgui od CZ.NICu, která se k datovým schránkám umí chovat na způsob e-mailového klienta, zprávy umí archivovat lokálně atd. Vřele doporučuji, tenhle program mi neuvěřitelně ulehčil práci, nemluvě o tom, že existuje i verze pro iPhone. Celé to fungovalo velmi dobře, než jsem jednou zálohování ponechal doslova na poslední chvíli, tedy na 90. den. Po dobrém obědě jsem se přihlásil do schránky – a málem mi zaskočilo: několik desítek zpráv bylo fuč! Okamžitě jsem zavolal na infolinku, ale tam mi vysvětlili, že chyba je na mojí straně. Před 90 dny jsem se totiž do schránky přihlásil už dopoledne, takže 90 dnů uplynulo také dopoledne, ovšem teď je odpoledne a já mám smůlu.

S takovým potupným koncem jsem se nechtěl smířit, a tak jsem obratem sepsal stížnost, opřenou o § 40 odst. 1 písm. a) správního řádu, podle něhož se do běhu lhůty nezapočítává den, kdy došlo ke skutečnosti určující počátek lhůty; to neplatí pouze tehdy, pokud je lhůta stanovena podle hodin. Devadesátidenní lhůta tedy musí končit až o půlnoci, jinak měli do vyhlášky napsat 2 160 hodin.

Pokud teď honem běžíte zkontrolovat své zprávy, klidně se zas usaďte: dopadlo to dobře. Bohužel až pro příště. Z ministerstva mi totiž napsali, že na něco takového si za celé dva roky, co datové schránky fungují, nikdy nikdo nestěžoval, ani to nezpochybnil a nenapadl. Na základě mojí stížnosti si však vyžádali odborné stanovisko ke správnímu řádu a překvapivě se ukázalo, že se s mým názorem shoduje. Provedli proto změnu nastavení a napříště už to bude fungovat správně; mým zprávám však pomoci není, neb už zcela nenávratně zahučely do digitálního propadliště dějin. Ministerstvo mi nicméně děkuje za zájem o informační systém datových schránek a invenci, kterou jsem jako uživatel projevil.

Co naplat: alespoň se tu teď můžu pochlubit, že moje malé lajdáctví někomu jinému třeba pomůže.

***

Nevím jak vy, ale já si z toho všeho nakonec odnesl pocit, že v průměru to úřady docela zvládly, a zvlášť v případě těch nejmenších obcí dokonce cítím určitý respekt. A tak vám odcituju, co mi napsal starosta jedné z nich:

„Doufám, že jsem se nedopustil velkého přestupku, protože Vám dotazník odesílám poštou. Popravdě jsem měl snahu jej odeslat DS, ale bohužel se nám to nedaří tak, jak bychom chtěli a potřebovali. Na takovéto obci jako je ta naše jsme v tomto směru více méně samouci a popravdě řečeno některé vymoženosti jsou v obci, kde tyto funkce děláme ve svém volnu, až skoro na obtíž. Např. nyní jsme měli obrovský problém se systémem CZECH-POINT, kdy nám museli odvézt náš počítač (jediný) a na místě (Pošta) toto instalovat. Já vím, že tyto problémy malých obcí se svojí samosprávou Vás asi netíží, ale možná by taky stály za nějakou studii, která by pak mohla pomoci. Ještě jednou se tedy omlouvám a dotazník zasílám touto cestou.“

I kverulant-potížista občas může dostat smířlivou náladu a nabýt dojmu, že věci jsou někdy složitější, než se jeví z vyhřáté fakultní pracovny. Nebudu ten hezký závěr kazit a na tomto místě skončím; hned příště vám ale povím o dalších zlořádech a nepravostech, na které jsem při svém kverulování narazil. Celý příspěvek

Střídání stráží...

...tedy hostů Jiného práva. Za všechny stále přispěvatele, ale myslím i čtenáře, se loučím s Janem Vučkou (a doufám, že se na stránky JP vrátí třeba jako Občasný blogger).

Současně tady mezi námi srdečně vítám Marka Antoše, člena Katedry ústavního práva PF UK, který se věnuje především volebnímu právu. Někteří z Vás možná zaznamenali jeho blog na stránkách Aktuálně, velmi se těším na to, kam Marek stočí pozornost čtenářů zde (i vzhledem k tomu, že se Marek vedle ústavního práva tak trochu zabývá internetem;-)

Celý příspěvek

Přibáň on Kelsen

Zdravím čtenáře Jiného práva a vzhledem ke Kelsenově výročí si zde dovolím publikovat část ze studie, která vyjde v nejbližší době v časopise Jurisprudence redigovaném Georgem Pavlakosem a Seanem Coylem (mimochodem, jedná se o další skvělý počin nakladatelství Hart Publishing a časopis vřele doporučuji). Zabývám se v textu hlavně sociologickou metodologií ve vztahu ke Kelsenově (ale i Schmittově) pojmu suverenity. Vypustil jsem poznámkový aparát, ale jinak se jedná o původní verzi. Omlouvám se, že jsem text ještě nepřeložil do češtiny, ale snad to sečtělým příznivcům Jiného práva nebude příliš vadit.

The suppression of sovereignty by legal self-reference: on Kelsen’s pure legal normativity
… Kelsen uses the sociological argument to claim that a democratic polity is typical of social (national, economic, religious, etc.) conflicts and frictions. He is highly critical of Schmitt’s political theory and claims that democratic sovereignty as collective self-rule does not derive from the pre-existent unity of a political collectivity and its self-constitution in the existential sense. The alleged unity of a democratic collective subject is impossible to formulate through the pre-political and pre-constitutional self-reference of this constituent power of a democratic community.

Kelsen admits that constitutional principles can be interpreted sociologically and that, for instance, majority rule appears to be informed by the sheer power of social integration. The application of these constitutional principles may be limited by natural social barriers, such as culture and language. Nevertheless, cultural divisions need to be left to the constitutional principle of political autonomy to avoid the abuses of majority rule and state centralisation.

Kelsen thus firmly insists that the only deparadoxification of the substantive concept of the political community empowered by the legal force of a legal constitution is by converting the social multitude into the self-reference, self-constitution, and pure self-grounding of the positive system of legal norms. Political concepts of democratic self-empowerment and constitutional representation become part of legal semantics regulated by the fictions of the basic norm and the first legislator. Democratic collective agency can be approached only regressively as the end point of legal attribution. The problem of the social multitude, which may be turned into constituent power and act politically, is eliminated, and discussions of the political will and acts of constituent power are replaced by the normative problem of the legal authorisation of constituted power.

Kelsen was absolutely clear about the links between the social multitude, the political unity of the people, and its legal representation in the democratic state when he stated:

[I]t seems to be a basic condition of democracy that a multitude of human beings becomes a unity in it. For democracy, the “people” as a unity is even more essential, as it is not only, or not so much the object as the ruling subject – or should be, according to the idea. … Split by national, religious, and economic conflicts, that unity is – according to sociological findings – more a bundle of groups than a coherent mass of one and the same aggregate state. Only in a normative sense can one speak of a unity.
According to Kelsen, the legal system can accommodate the political agency of constituent power only in terms of power exercised in conformity with the law, that is, as constitutionally self-referential constituted power. The general will of the political community and its political formation as the state’s will are just conceptualisations of the normative order of the community. The state’s will is an anthropomorphic expression of the community’s order that normatively predetermines the behaviour of a multitude of individuals belonging to it. The law can think of power and authority only as legal power and authorisation and not some form of sovereign decision preceding and founding the law’s normativity.

Kelsen was always prominent among critics of the concept of sovereignty, and his call for its radical suppression in the name of pure theory of law is still considered one of the most complex and methodologically persuasive theoretical criticisms of sovereignty. According to his theory, normative logic was expected to spare legal and political scholars the voluntarist extravagancies associated with political sovereignty. The political reality of conflicts, clashes and particular interests was to be eliminated from the realm of pure legal normativity and science.

Kelsen’s doctrine of the basic norm reformulated the self-referential paradoxes of the state and popular sovereignty – respectively constituted and constituent power – as the juridical self-reference of legal normativity. This conceptualisation of sovereignty as a process of legal self-reference permanently communicated through the medium of legality was possible only by theoretically excluding all social and political facts and translating them into legal norms and exclusive legal concepts. Sovereignty was reduced to ‘a quality of a normative order’ devoid of any political meaning, especially the meaning of popular sovereignty as politically constituent power preceding all legally normative qualification of the democratic state.

The constitutive function of the basic norm, therefore, consists of a retrospective normative interpretation of the empowering sovereign act of constituent power as an empowered act (the fiction of the first legislator creating the historically first constitution). This reinterpretation of the exercise of constituent power as an already legally constituted exercise is the only way to bring legal order to its existence.

Kelsen argued that, from the perspective of legal logic, the political concept of self-empowerment was a contradiction in terms and that:

[F]undamentally, only a legal element can be conceived more or less precisely as the unity of the people: the unity of the state’s legal order, which rules the behaviour of the human beings subject to its norms. In this unity and through the content of its norms, the unity of the variety of human action is constituted, which the “people” as an element of the state, as a specific social order, represents.
In Kelsen’s pure theory of law, the paradox of the normativity of the factual thus takes the form of the recursive self-reference of the legal system and gets reformulated as the facticity of the normative authorisation of constituent power. The state is identified with the system of positive laws. Exclusivity, supremacy, independence and other aspects of sovereignty become operations of the legal system.

Self-limiting sovereignty and international legal monism
The concept of sovereignty as self-limitation of the state’s power can already be found in Georg Jellinek’s theory of public law and the state in which he proclaimed that sovereignty was ‘the quality of a state in virtue of which it alone can be linked legally with its own will.’ Unlike the concept of sovereignty as exclusivity and political externality, Jellinek’s notion of sovereignty drew on the self-obligation and limitation of power of the modern state emerging through the medium of constitutional law.

According to this view, exclusive sovereign power coincides with power to constitute legal obligations on exercising this power. However, Kelsen stretched Jellinek’s concept of sovereignty as legal self-limitation further when he replaced it by the concept of legal authorisation and defined in terms of international law. Emphasising legal normativity and connecting it to the universality and objectivity of the international legal domain, Kelsen sought to eliminate the nation state’s institutional and territorial constraints dictated by sovereignty and make it part of a general theory of international legal monism.

Following his earlier refutation of the concept of sovereignty, and in an effort to rebuild international law and politics after the Second World War, Kelsen, as early as in 1944, proposed that:

‘[S]overeignty of the States, as subjects of international law, is the legal authority of the States under the authority of international law … the State’s sovereignty under international law is its legal independence from other States.’
This view radically reformulates the international legal notion of sovereignty because the international legal order is not constituted by sovereign states. Rather, this order constitutes sovereignty as the specific rights and duties of particular states as subjects of international law. In this sense, sovereignty is the dynamic legal status of a state as defined by international law and therefore is part of the evolution of international law and its changes. Instead of representing the unrestricted will of the state, sovereignty is treated as the conceptualisation of legal constraints on the freedom of state actions in the domain of international law.

Kelsen’s early conclusions actually coincided with the post-war shift from the principle of ‘sovereignty’ to the ‘equality’ of states in international law. The historical process of juridifyng international politics, indeed, was theoretically inspired by the Kelsenian concept of legal monism, the normative supremacy of international law and its instrumentalisation as a tool of world ‘peace through law’. The result of this paradigm shift is the ever growing constitutionalisation of international law. In this international legal and political order,

Sovereign equality is the legal authority and autonomy of a state as defined and guaranteed by the constitution of the international community. It denotes the entitlement of a state, and the people constituting it, to autonomous development and self-responsibility within the limits set by international law.
Despite regular and heavily loaded criticisms of Kelsen’s normative formalism, many scholars acknowledge that the project of international legal monism was the first complex response to the social processes of globalisation. According to these voices, Kelsen was the first scholar to ask seriously: ‘What juridical source, what fundamental norm, and what command can support a new order and avoid the impending descent into global disorder?’ Traditional views of international law as a domain of coexistence for modern territorial states, with their central governments exercising internal sovereignty over their territory and citizens and external sovereignty in international law (commonly described as state independence), were shaken by Kelsen’s doctrine of sovereignty as legal authority.

Jiří Přibáň

Celý příspěvek

Nejmocnější žena Velké Británie

Kvizová otázka: kdo je nejmocnější ženou Velké Británie? (nepodvádějte: dříve, než kliknete na „Celý příspěvek“, zkuste se nad tím zamyslet …)

Ti, kdo po zhlédnutí poslední série Tudorovců mysleli (že stále) královna, se pochopitelně mýlí. A zamýšlet jste se vlastně také nemuseli, protože na takový úlet člověk běžnou úvahou stejně nepřijde. Podle britského deníku The Telegraph je nejmocnější ženou Velké Británie, která může donutit vládu či parlament změnit jejich vlastní zákony a říkat ministerskému předsedovi co má dělat, nicméně proti jejíž rozhodnutí nemá premiér žádný opravný prostředek: Eleanor Sharpston, generální advokátka Soudního dvora jmenována za Spojené království.

U ostrovních deníků si člověk vcelku zvykne na všechno. Od dob Jima Hackera mají bohužel již jenom sestupnou tendenci (a nebývá to už ani vtipné). Před podobným smrtící kombinací zaujatého pamfletu s naprostým nepochopením fungování Soudního dvora ale bledne i Blesk.

Celý příspěvek

Kateřina Šimáčková: O literatuře, právu a vášni

Po dlouhé době jsem si (nad rámec reklamního okénka této stránky a prací Jiřího Přibáně) přečetla výbornou novou knížku o právu v češtině. Je to Právo a vášeň: Jazyk, příběh, interpretace od Martina Škopa, kterou vydala Masarykova univerzita. Chci na ni upozornit, protože mám pocit, že zajímavé právnické knihy vydávané fakultními nakladatelstvími jsou zpravidla úplně utajeny a je složité je vůbec mimo příslušnou fakultu objevit či koupit. Namátkou jmenuji z nedávné doby pražské knížky: Sociální práva v Evropské úmluvě na ochranu lidských práv a Mezinárodním paktu o občanských a politických právech od Jana Kratochvíla, Zákonodárství bez parlamentů od Jana Kysely nebo Odpovědnost za ochranu (R2P) od Veroniky Bílkové. Z utajených kvalitních brněnských fakultních knížek si vzpomínám třeba na Normativní systémy v kyberprostoru od Polčáka, Škopa a Macka.

Jak se mi podařilo narazit na utajené Škopovo Právo a vášeň? Martin Škop už asi před dvěma lety vypsal na brněnské právnické fakultě předmět Právo a umění, v jehož rámci jsem se zájmem vyslechla několik přednášek právně - literárních od profesora Holländera. Od Holländera jsem čekala Hamleta nebo Camuse, on ale mluvil o Bratřích Karamazových, Dürrenmatově Justici a Čapkovi. Jedna z přednášek byla v plenárním sále Ústavního soudu na Joštově ulici – v bývalé budově Zemské sněmovny. Budova je postavena tak, že Vás překlad nad schodištěm pocitově přiměje k tomu, že skloníte hlavu (to byla odbočka do části předmětu věnované vztahu architektury a práva).

Škopovy úvahy na pomezí mezi uměním (literaturou, filmem) a právem jsou někdy neuspořádané, jindy provokativní. Můžete mít pocit, že to vlastně s potřebami praktického právníka nijak moc nesouvisí. Na druhou stranu, někdy nám pomůže i myšlenka, která se nedá najít v ASPI nebo na nalusu.

Škopova knížka je docela zajímavá i v kontextu zdejších jinoprávních debat o užitečnosti literárního psaní pro právníky.

K tomu Škop speciálně pro soudce uvádí: „Vědecká rigoróznost má v právu (a rozhodnutí zejména) své místo. Pokud se však přežene její dávkování, jak si můžeme být jisti, že rozhodnutí pochopí i laik? Takové rozhodnutí je přesvědčivé asi jako chirurgické nástroje seřazené vedle sebe ve své sterilní poloze. Přesvědčí, ale neumožní pochopit. A rozhodnutí by mělo být pochopitelné. Soudní rozhodnutí proto musí správně dávkovat vědecký přístup s přístupem, který vysvětluje.“ … „Soudní rozhodnutí musí být schopno podrobit si realitu svým přesným popisem toho, k čemu ve skutečnosti došlo, ale také toho, jak se celá záležitost má normativně uchopit. Soudci se mohou mnohému naučit nejen z literatury, ale také z pozorování svého okolí. Mohou zde založit nezbytnou autoritu svou, ale také autoritu celého práva.“ … „Lze se domnívat, že nezbytnou součástí jejich činnosti by měla být také imaginace. Imaginace, ve které si dovedou představit, oč ve sporu jde. Jaké jsou představitelné možnosti a dopady jejich rozhodnutí.“

K jinoprávní aktuální debatě o přeceňování významu znaleckých posudků ve Škopově knize také něco najdeme - navazuje na americkou kritiku seriálů o forenzních metodách kriminalistiky (např. Sběratelé kostí nebo Odložené případy), jejichž důsledkem je jakési zbožštění vyšetřovacích technik, jímž dochází k potenciálnímu přesunu odpovědnosti rozhodnout. „Seriálová prezentace forenzní vědy totiž může vést k závěru, že ona je tím, kdo je schopen rozhodnout o vině. Otázka viny se stává čistě forenzní záležitostí a nikoli úkolem, před jehož vyřešením stojí soud sám. Soud tím ze sebe může sejmout odpovědnost a schovat se za ‚vědecky nezpochybnitelné‘ důkazy předložené v řízení.“

Martin Škop svoje úvahy uzavírá tím, že má smysl zkoumat obrazy práva v literatuře, seriálech, umění stejně jako použít interpretačních metod literární vědy na právní texty. Co totiž mají literatura a právo společné? Obyčejná detektivka, Zločin a trest i rozsudek přece vlastně každý svou formou traktují příběh zločinu a možné cesty k pokání. A mluvíme-li o literatuře i právu, tak pro obé platí: „Na počátku bylo slovo“.

Kateřina Šimáčková

Celý příspěvek