Pavla Boučková: S.H. a ostatní v. Rakousko: Mater et pater semper incerti sunt?

Metody umělého početí dávají naději na vlastní biologické potomstvo i v situacích, které jsou z hlediska možností přirozeného početí beznadějné. Přístup k asistované reprodukci tak věcně souvisí s právem na rodinný a soukromý život podle čl. 8 Úmluvy o lidských právech a základních svobodách. Jednotné principy právní úpravy asistované reprodukce nebyly dosud nalezeny a formulovány ani v evropském, ani v celosvětovém kontextu. Relevantní analogie s přirozenou reprodukcí nebo adopcí jsou použitelné pouze omezeně. Existuje značná nejistota, do jaké míry mají být respektována práva jednotlivců podílejících se na asistované reprodukci, kam sahá jejich odpovědnost, či jaká míra ochrany přísluší lidskému embryu či právům narozených dětí.

Na začátku dubna ESLP rozšířil své dosud poměrně útlé judikatorní portfolio týkající se problematiky asistované reprodukce. Tentokrát rozhodl o diskriminačním charakteru rakouské legislativy, která sice umožňuje umělé oplodnění in vitro (tedy mimotělní oplodnění) za použití pohlavních buněk neplodného páru, zakazuje ale použití postupů in vitro, jestliže je k léčení neplodnosti zapotřebí dárcovství pohlavních buněk. Metoda umělého oplodnění in vitro – doslova „ve skle“ - zahrnuje skupinu postupů asistované reprodukce, při nichž v laboratorních podmínkách dochází ke spojení mužských a ženských pohlavních buněk a k následné manipulaci s embryi.

Stěžovatelé, manželské páry trpící neplodností, jsou právě v situaci, kdy mohou počít dítě, jehož by alespoň jeden z nich byl biologickým rodičem, pouze za pomoci darování vajíčka, resp. spermatu při aplikaci metody mimotělního oplodnění. Právě tento postup je podle rakouského práva zakázán. Rakouský Ústavní soud v této situaci odmítl, že by příslušná ustanovení zákona o umělém oplodnění byla neústavní, s odůvodněním, že zákonodárce se snažil o volbu takového řešení, které by vyvážilo kolidující zájmy lidské důstojnosti, práva reprodukce a zájmu dětí. Proto připustil pouze ty metody umělé reprodukce, které nezahrnují příliš složité postupy a nejsou příliš vzdáleny přirozeným prostředkům početí. Podle názoru Ústavního soudu se totiž metody umělého oplodnění in vitro dotýkají etických a morálních hodnot společnosti, dávají vzniknout závažným otázkám ohledně zdraví a práv počatých dětí, a nesou s sebou riziko komercializace a výběrové reprodukce. Nelze je vzhledem k principu přiměřenosti užívání postupů umělé reprodukce zcela vyloučit, nicméně rakouský zákonodárce zachoval opatrný přístup a dovolil pouze takové metody asistované reprodukce, kdy dochází k početí pomocí vlastních pohlavních buněk páru.

Chybějící konsensus členských států
ESLP rozhodl, že Rakousko mělo buď rozšířit možnosti umělého oplodnění in vitro i na metodu umělého početí za použití dárcovských pohlavních buněk, nebo tuto metodu umělého početí zakázat úplně. Soud netvrdí, že by za daného stavu věcí existovalo právo podle Úmluvy na početí za využití metod umělého oplodnění. Předmětné oprávnění spadá toliko do ambitu (tedy věcného rozsahu) práva na ochranu rodinného a soukromého života. Pokud je vnitrostátní legislativou přiznáno, uplatní se na ně zákaz diskriminace podle čl. 14 Úmluvy.

V první řadě lze rozhodnutí ESLP vnímat jako projev vzrůstající ingerence tohoto mezinárodního soudního orgánu do obsahu vnitrostátní právní úpravy aktuálních otázek současných poměrů ve společnosti. Na tom by ještě nebylo nic divného, protože vzrůstající vliv soudních rozhodnutí na řešení přijímaná legislativou lze pozorovat také ve vnitrostátním právu i v právu EU. Pokud však jde o právní úpravu praktické aplikace výsledků vědeckého výzkumu, jsou případné nechtěné důsledky nových postupů a technik jen těžko předvídatelné. Lze tedy přístup soudu vnímat jako přínos sjednocování právní úpravy v členských státech Rady Evropy?

Soud uznává, že neexistuje konsensus členských států Úmluvy ohledně právní úpravy umělého oplodnění. To samozřejmě samo o sobě ještě neznamená, že by vnitrostátní právní úprava nemohla přesto být porušením práva podle Úmluvy. Z přirozenoprávního pojetí lidských práv vyplývá, že jejich zdrojem je sama lidská bytost, nikoliv stát. Jinak je samozřejmě právní konsensus států v mezinárodním právu významným prostředkem tvorby mezinárodně-právních norem, zejména mezinárodního obyčeje. Nicméně v oblasti ochrany lidských práv musí také případný konsensus států ohledně určité právní praxe odrážet respekt k důstojnosti lidské bytosti jako měřítku těchto práv. To platí také ve vztahu k zákazu diskriminace podle čl. 14 Úmluvy.

Volné uvážení státu
Jde-li o otázky, v jejichž řešení se členské státy různí, přísluší členskému státu široké volné uvážení při rozhodování, zda takové oprávnění přizná, a rovněž při volbě podmínek a prostředků úpravy. Soud přiznal členskému státu v uvedené věci širokou míru uvážení, s odkazem na to, že právní úprava členských států v této věci zdaleka není sjednocená. Vzápětí ale věc posoudil tak, že úplný zákaz určitého medicínského postupu může být přiměřený jen tehdy, pokud by šlo o jediný prostředek, jak účinně zabránit závažným nežádoucím důsledkům takové úpravy.
Podstatným problémem je, že ESLP si nevytvořil žádná ustálená kritéria pro aplikaci volného uvážení státu. V komentované věci Soud fakticky postupoval tak, že podrobil skutkové okolnosti věci posouzení podle standardních kritérií rozumného odůvodnění rozdílného zacházení. Tato kritéria, tedy požadavky nezbytnosti a přiměřenosti, si ovšem vytvořil pro případy, kdy členský stát právo uvážení nemá.

Bylo by samozřejmě možné vyjmenovat řadu jiných případů, v nichž ESLP naopak používá argumentaci volným uvážením státu až příliš benevolentně. To ale na systémovém aspektu celé věci nic nemění. Má-li mít volné uvážení státu nějaký konkrétní obsah, potom tomu musí odpovídat také použitý standard přezkumu. Lze uvažovat například o aplikaci „slabší“, toliko příčinné souvislosti, které odpovídá kritérium racionality opatření. Takové odůvodnění by pak zahrnovalo ve vztahu k podobně nejednoznačným věcem identifikaci legitimního cíle, s nímž musí být opatření, jež stát za účelem jeho dosažení zvolil, v příčinné souvislosti.

Nicméně takto Soud nepostupoval. Aplikace kritérií přiměřenosti a nezbytnosti na otázku přípustnosti komplexního léčebného postupu v oblasti biomedicíny se jeví jako poněkud nešťastná. ESLP pouze stále dokola opakuje, že prostředky zvolené členským státem neshledal jako „nezbytné“ k ochraně nejlepšího zájmu dítěte či jiných namítaných zájmů, a že měl členský stát možnost jak věc vyřešit jinak. Sám už ale opomene dopovědět jak, a čtenář postupně nabývá dojmu, že to soud nejen neví, ale bohužel jej to ani příliš nezajímá.

Je samozřejmě pravda, že problém konfliktu práv biologického a genetického rodiče je ve většině evropských zemí právně řešen. Děje se tak pomocí právní fikce, že matkou dítěte je žena, která dítě porodila. Tento postup s sebou na druhou stranu nese faktické vyloučení metod léčby neplodnosti, které se neobejdou bez tzv. „náhradních matek“ - na rozdíl od některých neevropských zemí, kde je tato metoda dostupná. Ti konzervativnější z nás řeknou, že je to dobře. Jiní budou mít za to, že je to naopak chyba. Má skutečně ESLP takové znalosti, aby mohl lépe než vnitrostátní zákonodárce určit, které legislativní řešení je to lepší či snad dokonce jedině správné? Bohužel rozsah Soudem citovaných pramenů v rozhodnutí je poměrně skromný, ať již jde o odborné studie nebo právní komparativní prameny. Soud si v zásadě vystačí pouze s komparativní studií Rady Evropy z roku 1998 k otázkám umělého oplodnění a ochrany embrya, jejímž obsahem jsou ovšem toliko přehledy, které metody asistované reprodukce jsou v jednotlivých členských státech přípustné a které ne. To se zdá být s ohledem na význam rozhodnutí trochu málo.

Judikatura ESLP týkající se etických a právních otázek souvisejících s rozvojem biomedicíny je přitom v současné době útržkovitá a neustálená. ESLP nemá v této oblasti systematický přístup, ani jednotná teoretická východiska, která by při posuzování jednotlivých obecných problémů kontextuálně uplatňoval. Tomu se nelze divit, protože medicínské právo představuje poměrně mladou a dynamicky se rozvíjející oblast. V takové situaci se ale zdá poněkud předčasné určovat, jaký obsah má mít vnitrostátní legislativa upravující praktické využití výsledků vědeckého výzkumu. Celá problematika totiž může v budoucnosti zaznamenat nečekané zvraty.

Právní ochrana lidského embrya
Jako příklad nedořešených otázek ve vztahu k posuzované věci může sloužit problém rozsahu právní ochrany lidského embrya. Lidský plod není považován za subjekt práva, ani za osobu v právním smyslu. Otázka, zda je čl. 2 Úmluvy v nějakém rozsahu aplikovatelný na život plodu, nebyla dodnes v judikatuře ESLP vyřešena. Komise konstatovala, že čl. 2 Úmluvy pravděpodobně nelze aplikovat na prenatální život, ale připustila, že takovou aplikaci ve vzácných případech nelze vyloučit (X. v. Spojené království, na str. 249, odst. 7). Soud proto dosud pouze obecně ve své konstantní judikatuře dovozuje, že pokud by se čl. 2 Úmluvy měl vztahovat na ochranu života plodu, nebylo by možno tuto ochranu považovat za absolutní, protože by to znamenalo přiznávat vyšší hodnotu životu nenarozeného plodu než životu matky. Lidský plod tedy není považován rovněž ESLP za „osobu“, a pokud má právo na život, potom je toto právo omezeno právy a zájmy matky (Vo v. Francie, bod 80).

Ačkoliv mezi členskými státy Rady Evropy neexistuje konsensus ohledně povahy a právního postavení lidského plodu, ESLP konstatoval existenci společného přesvědčení členských států o tom, že lidské embryo patří k lidskému pokolení. Potenciál bytí lidského plodu, který je způsobilý stát se osobou, vyžaduje jeho ochranu ve jménu lidské důstojnosti (Vo v. Francie, bod 84).

Poněkud jinak však ESLP posoudil situaci, kdy šlo o spor o ochranu lidského embrya vytvořeného umělým mimotělním oplodněním - in vitro. Ve věci Evans v. Spojené království měla stěžovatelka podstoupit léčbu nádoru. Společně s partnerem se rozhodli pro oplodnění in vitro a uchování embryí k pozdějšímu otěhotnění. Stěžovatelka totiž po operaci již nemohla přirozeně otěhotnět. Pár se ale rozešel a partner stěžovatelky požadoval zničení embryí. Stěžovatelka trvala na tom, že chce počít dítě. Senát ESLP rozhodl, že embrya vytvořená stěžovatelkou a jejím partnerem nemají nezávislá práva a zájmy a tedy ani právo na život podle čl. 2 Úmluvy. Otázku řešil výhradně z hlediska obsahu prokazatelného informovaného souhlasu obou, který musel být dán před započetím příslušného lékařského zákroku. Stěžovatelčin přítel neudělil souhlas k tomu, aby sama použila společně vytvořená embrya.

Velký senát ESLP poukázal na rozdíly mezi početím v průběhu sexuálního styku a oplodněním in vitro. Ve druhém zmíněném případě je tu podstatný faktor času, který uplyne mezi vytvořením embrya a jeho vložením do těla matky. Jinými slovy, zásadním faktorem podle Velkého senátu je, aby každý, kdo podstoupí proceduru oplodnění in vitro, si mohl být jist, že jeho genetický materiál nebude v budoucnu použit bez jeho trvajícího souhlasu.

Z těchto závěrů Velkého senátu vyplývá důležitý faktický rozdíl v postavení lidského plodu in vivo (tj. v těle matky), kdy je proces zplození nezvratný, a lidského embrya in vitro, kdy proces plození nebyl dosud dokončen vložením embrya do lidského těla. Druhý zmíněný proces s sebou přitom nese vyšší zranitelnost vůči možnému zneužití.

Ve věci Evans vnímá ESLP embryo vytvořené in vitro jen jako genetický materiál. V případě lidského plodu in vivo ESLP naopak nevyloučil ochranu plodu jako součásti lidského pokolení. Soud v této souvislosti uznává, že lidské embryo a lidský plod požívají určité míry ochrany v důsledku vědeckého pokroku a potencionálních důsledků genetického inženýrství, experimentování s embryi a umělé reprodukce (Vo. V. Francie, bod 84). Lze přisvědčit, že v důsledku rozdílů ve faktické situaci, pokud jde o lidské embryo in vivo a in vitro, bude reálně zajistitelná míra právní ochrany embrya in vitro vždy nižší. To s sebou nese vyšší riziko zneužití lidského embrya vytvořeného mimo tělo matky k nepovoleným praktikám. Je v této situaci obtížné přisvědčit závěru, že členský stát musí v této situaci, kdy právní rozsah ochrany lidského embrya zůstává nadále nejistý, dále rozšiřovat možnosti vytváření embryí in vitro ve prospěch stále složitějších (a proto i obtížněji kontrolovatelných) metod.

Otázka osobní identity
Metody asistované reprodukce s použitím biologického materiálu dárců s sebou nesou nejen nebezpečí zneužití, ale rovněž nebezpečí genetického charakteru. Například ani při sebevětší medicínské péči zřejmě není možné zcela vyloučit nebezpečí přenosu skrytých dědičných zátěží z anonymní dárkyně na dítě. Případné nežádoucí důsledky aplikace nových léčebných postupů lze zpravidla jen těžko předvídat. Způsob, jakým se ESLP vyrovnává s problémem, jak právně zajistit možnost identifikovat v takové situaci genetický původ dítěte, je přinejmenším bezstarostný. Soud pouze konstatuje, že zajištění anonymity dárce nevylučuje v odůvodněných případech ochranu práva dítěte na respektování identity jeho osobnosti. Není zřejmé, zda Soud má na mysli vznik jakési specifické quasi-odpovědnosti anonymního dárce vůči zplozenému dítěti, byť ve výjimečných případech. Jinými slovy, zda tedy členské státy musí uchovávat údaje o identitě dárců, nebo v jakém rozsahu s nimi mohou za takových „výjimečných podmínek“ dále nakládat.

Praktický dopad rozhodnutí
ESLP vyřešil otázku vztahu metod asistované reprodukce ve prospěch práva neplodného páru počít dítě. Musel se přitom vypořádat s faktem neexistence sjednocené právní úpravy metod asistované reprodukce, a s volným uvážením států, které z toho vyplývá. Je jistě pozitivní, že se Soud nesnažil vyhnout meritornímu rozhodnutí této právně i eticky komplikované věci. K porušení práv podle Úmluvy může dojít i tehdy, jestliže ohledně určité otázky neexistuje konsensus členských států Úmluvy. Nedostatek konsensu však s sebou přináší i velkou míru právní nejistoty, zejména jde-li o praktickou aplikaci vědeckých výsledků. Proto jestliže Soud dospěje k závěru o porušení Úmluvy, měl by zároveň definovat rámec, v němž se má napříště ochrana kolidujících práv pohybovat. To ostatně patří k dobré praxi vnitrostátních soudů, jestliže v důsledku jejich rozhodnutí má dojít ke změně vnitrostátní legislativy. Není žádný rozumný důvod, aby se ESLP v obdobné situaci choval jinak. Soud ovšem namísto toho tvrdí, že si vnitrostátní zákonodárce vystačí s analogií se standardními instituty rodinného práva, jako jsou adopce nebo anonymní porody. Nicméně vztahy, které vznikají v důsledku metod umělé reprodukce, - ale zejména ty, které počítají s ingerencí dárce, se od přirozených reprodukčních vztahů výrazně odlišují. Soud měl v této kauze příležitost formulovat některé základní systémové principy, představující rámec právní ochrany lidských práv v podmínkách umělé reprodukce. To se týká jak problematiky ochrany embrya, tak institutu anonymního dárce nebo respektování identity dítěte. Soud tedy do značné míry rezignuje na svou úlohu mezinárodního orgánu, jehož úkolem je výklad přirozených práv člověka podle Úmluvy v podmínkách současné společnosti. Rozhodnutí nakonec zůstává pouze jedním z dlouhé řady rozsudků ESLP o tom, že nepřiznání určitého oprávnění určité skupině osob bylo diskriminační. Systémovými aspekty problematiky asistované reprodukce se však Soud již nezabývá. Taková rozhodnutí mohou jen těžko kvalitativně ovlivnit rozvoj standardů lidsko-právní ochrany v praxi asistované reprodukce.