Dveře pro přenos důkazního břemene podle § 133a OSŘ až příliš otevřené?
Nedávné rozhodnutí NS poprvé detailně interpretuje § 133a OSŘ. Přiznávám se, že jsem překvapen snadností, s jakou se důkazní břemeno podle § 133a přenese na žalovaného. Dále se nechci detailně zabývat fakty této kauzy (k přesunu důkazního břemene zde mělo dojít i podle mého striktnějšího výkladu - viz níže), ale ukázat na problémy, které interpretace NS může v praxi vyvolat.
Z uvedeného judikátu, který se týkal pracovněprávní věci, a v němž NS interpretoval § 133a ve znění před novelizací provedenou antidiskriminačním zákonem (ADZ), lze vyvodit, že pokud se žalobce domáhá některého z nároků uvedených v § 133a, má v občanském soudním řízení procesní povinnost tvrdit, že jednáním zaměstnavatele byl (je nebo bude) ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci znevýhodněn (samozřejmě včetně údaje o tom, v čem konkrétně jeho znevýhodnění spočívá) a že pohnutkou (motivem) takového jednání zaměstnavatele je některý ze stanovených diskriminačních důvodů. Žalobce má také povinnost své tvrzení prokázat prostřednictvím jím označených důkazů, ledaže by šlo o shodné tvrzení účastníků (§ 120 odst. 4 OSŘ). Tvrzení žalobce (zaměstnance) o tom, že byl v pracovních věcech diskriminován z důvodů uvedených v § 133a, má soud za prokázané vždy, nevyšel-li v řízení najevo opak. Opak vyjde v řízení - s ohledem na obecně platnou zásadu, že v občanském soudním řízení nelze prokazovat tzv. negativní skutečnosti - najevo, jen jestliže druhý účastník (zaměstnavatel) bude tvrdit a prostřednictvím jím označených důkazů prokáže nebo za řízení jinak vyplyne, že vůči svým zaměstnancům neporušil (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.
Tvrzením a prokázáním toho, že neporušil (neporušuje) zásadu rovného zacházení, může podle NS „žalovaný (zaměstnavatel) z povahy věci dokázat jen to, že pohnutka (motiv) jeho jednání nespočívala v tvrzeném diskriminačním důvodu; tímto způsobem nemůže být vyvrácena pravdivost tvrzení účastníka o tom, že byl jednáním druhého účastníka (zaměstnavatele) ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci znevýhodněn, a proto důkazní povinnost v tomto směru spočívá na účastníku, který je tvrdil (na zaměstnanci).“
Podle NS nelze souhlasit s tezí žalobkyně, „že by k prokázání znevýhodňujícího jednání zaměstnavatele mohla postačovat pouze "určitá míra pravděpodobnosti". Má-li zaměstnanec opravdu za to, že ho zaměstnavatel svým jednáním (konáním nebo opomenutím) znevýhodnil či znevýhodňoval oproti jiným svým zaměstnancům, nic mu nebrání v tom, aby je tvrdil (popsal, v čem takové jednání spočívalo), a je třeba - v zájmu naplnění zásad spravedlivého procesu - trvat na tom, aby takové tvrzení prostřednictvím důkazů prokázal.“ Proto má zaměstnanec v civilním řízení „procesní povinnosti tvrzení a důkazní o tom, že byl (je) jednáním zaměstnavatele znevýhodněn ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci téhož zaměstnavatele. Tvrzení zaměstnance o tom, že pohnutkou (motivem) k jednání zaměstnavatele byly (jsou) zákonem stanovené diskriminační důvody, má soud za prokázané, ledaže zaměstnavatel bude tvrdit a prostřednictvím důkazů prokáže nebo za řízení jinak vyplyne, že vůči svým zaměstnancům neporušil (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.“
Otázkou zůstává, co se rozumí oním "znevýhodněním ve srovnání s jinými zaměstnanci." Z dalšího odůvodnění rozhodnutí se zdá, že "znevýhodněním" je již jen prosté rozhodnutí zaměstnavatele o tom, že určitý zaměstnanec byl odmítnut, zatímco jiný zaměstnanec přijat. Takovýmto výkladem by však NS otevřel dveře k přesunu důkazního břemene až příliš dokořán. Je totiž otázkou, zda má k přesunu důkazního břemene dojít při jakémkoliv odlišném zacházení mezi mužem a ženou, gayem a heterosexuálem, resp. Romem a Neromem. Vedle skutečnosti samotného rozdílného zacházení totiž takové zacházení musí alespoň na prvý pohled vyvolávat dojem, že k odlišnému zacházení došlo právě z důvodu zakázané diskriminace (na základě pohlaví, sexuální orientace, rasy atd.). Je pravda, že v řadě případů nehraje tento rozdíl větší roli. Půjde typicky o situace, kdy plnění má být poskytnuto komukoliv bez ohledu na jeho rasu nebo pohlaví, resp. další zakázané důvody. Například pokud Vietnamec prokáže, že jako jediný z celé restaurace nebyl obsloužen, zatímco ostatní hosté obslouženi byli, vytváří již sama skutečnost rozdílného zacházení pravděpodobnost jednání majícího diskriminační charakter. Naproti tomu jiná rozhodnutí obnášejí již sama o sobě výběr mezi celou škálou kandidátů: zde samotná skutečnost, že byl vybrán některý z kandidátů, bez přistoupení dalších relevantních okolností není podezřelá. Nelze ani tvrdit, že takovéto rozhodnutí má znevýhodňující charakter. Podle NS však k přesunu důkazního břemene dojde automaticky bez dalšího již jen na základě samotného rozdílného zacházení! Půjde o situace, kdy povýšen byl muž, nikoliv žena, přijat byl kandidát neromského původu a nikoliv kandidát Rom atd.
Ostatně také Ústavní soud ve shora analyzované kauze Pl. ÚS 37/04 (ústavnost institutu přesunu důkazního břemene) uvádí, že žalobce v soudním řízení musí nejen tvrdit, ale i prokázat, že s ním „nebylo zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem. Neprokáže-li toto tvrzení, nemůže v řízení uspět.“ Pokud např. kandidát černé barvy pleti nebude přijat na určité místo, nelze o tom podle mne hovořit bez dalšího jako o tom, že s ním nebylo „zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem“. Odmítnutí uchazeče o zaměstnání totiž samo o sobě přece není nic neobvyklého.
Z uvedeného judikátu, který se týkal pracovněprávní věci, a v němž NS interpretoval § 133a ve znění před novelizací provedenou antidiskriminačním zákonem (ADZ), lze vyvodit, že pokud se žalobce domáhá některého z nároků uvedených v § 133a, má v občanském soudním řízení procesní povinnost tvrdit, že jednáním zaměstnavatele byl (je nebo bude) ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci znevýhodněn (samozřejmě včetně údaje o tom, v čem konkrétně jeho znevýhodnění spočívá) a že pohnutkou (motivem) takového jednání zaměstnavatele je některý ze stanovených diskriminačních důvodů. Žalobce má také povinnost své tvrzení prokázat prostřednictvím jím označených důkazů, ledaže by šlo o shodné tvrzení účastníků (§ 120 odst. 4 OSŘ). Tvrzení žalobce (zaměstnance) o tom, že byl v pracovních věcech diskriminován z důvodů uvedených v § 133a, má soud za prokázané vždy, nevyšel-li v řízení najevo opak. Opak vyjde v řízení - s ohledem na obecně platnou zásadu, že v občanském soudním řízení nelze prokazovat tzv. negativní skutečnosti - najevo, jen jestliže druhý účastník (zaměstnavatel) bude tvrdit a prostřednictvím jím označených důkazů prokáže nebo za řízení jinak vyplyne, že vůči svým zaměstnancům neporušil (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.
Tvrzením a prokázáním toho, že neporušil (neporušuje) zásadu rovného zacházení, může podle NS „žalovaný (zaměstnavatel) z povahy věci dokázat jen to, že pohnutka (motiv) jeho jednání nespočívala v tvrzeném diskriminačním důvodu; tímto způsobem nemůže být vyvrácena pravdivost tvrzení účastníka o tom, že byl jednáním druhého účastníka (zaměstnavatele) ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci znevýhodněn, a proto důkazní povinnost v tomto směru spočívá na účastníku, který je tvrdil (na zaměstnanci).“
Podle NS nelze souhlasit s tezí žalobkyně, „že by k prokázání znevýhodňujícího jednání zaměstnavatele mohla postačovat pouze "určitá míra pravděpodobnosti". Má-li zaměstnanec opravdu za to, že ho zaměstnavatel svým jednáním (konáním nebo opomenutím) znevýhodnil či znevýhodňoval oproti jiným svým zaměstnancům, nic mu nebrání v tom, aby je tvrdil (popsal, v čem takové jednání spočívalo), a je třeba - v zájmu naplnění zásad spravedlivého procesu - trvat na tom, aby takové tvrzení prostřednictvím důkazů prokázal.“ Proto má zaměstnanec v civilním řízení „procesní povinnosti tvrzení a důkazní o tom, že byl (je) jednáním zaměstnavatele znevýhodněn ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci téhož zaměstnavatele. Tvrzení zaměstnance o tom, že pohnutkou (motivem) k jednání zaměstnavatele byly (jsou) zákonem stanovené diskriminační důvody, má soud za prokázané, ledaže zaměstnavatel bude tvrdit a prostřednictvím důkazů prokáže nebo za řízení jinak vyplyne, že vůči svým zaměstnancům neporušil (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.“
Otázkou zůstává, co se rozumí oním "znevýhodněním ve srovnání s jinými zaměstnanci." Z dalšího odůvodnění rozhodnutí se zdá, že "znevýhodněním" je již jen prosté rozhodnutí zaměstnavatele o tom, že určitý zaměstnanec byl odmítnut, zatímco jiný zaměstnanec přijat. Takovýmto výkladem by však NS otevřel dveře k přesunu důkazního břemene až příliš dokořán. Je totiž otázkou, zda má k přesunu důkazního břemene dojít při jakémkoliv odlišném zacházení mezi mužem a ženou, gayem a heterosexuálem, resp. Romem a Neromem. Vedle skutečnosti samotného rozdílného zacházení totiž takové zacházení musí alespoň na prvý pohled vyvolávat dojem, že k odlišnému zacházení došlo právě z důvodu zakázané diskriminace (na základě pohlaví, sexuální orientace, rasy atd.). Je pravda, že v řadě případů nehraje tento rozdíl větší roli. Půjde typicky o situace, kdy plnění má být poskytnuto komukoliv bez ohledu na jeho rasu nebo pohlaví, resp. další zakázané důvody. Například pokud Vietnamec prokáže, že jako jediný z celé restaurace nebyl obsloužen, zatímco ostatní hosté obslouženi byli, vytváří již sama skutečnost rozdílného zacházení pravděpodobnost jednání majícího diskriminační charakter. Naproti tomu jiná rozhodnutí obnášejí již sama o sobě výběr mezi celou škálou kandidátů: zde samotná skutečnost, že byl vybrán některý z kandidátů, bez přistoupení dalších relevantních okolností není podezřelá. Nelze ani tvrdit, že takovéto rozhodnutí má znevýhodňující charakter. Podle NS však k přesunu důkazního břemene dojde automaticky bez dalšího již jen na základě samotného rozdílného zacházení! Půjde o situace, kdy povýšen byl muž, nikoliv žena, přijat byl kandidát neromského původu a nikoliv kandidát Rom atd.
Ostatně také Ústavní soud ve shora analyzované kauze Pl. ÚS 37/04 (ústavnost institutu přesunu důkazního břemene) uvádí, že žalobce v soudním řízení musí nejen tvrdit, ale i prokázat, že s ním „nebylo zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem. Neprokáže-li toto tvrzení, nemůže v řízení uspět.“ Pokud např. kandidát černé barvy pleti nebude přijat na určité místo, nelze o tom podle mne hovořit bez dalšího jako o tom, že s ním nebylo „zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem“. Odmítnutí uchazeče o zaměstnání totiž samo o sobě přece není nic neobvyklého.
Např. podle britské judikatury (blíže viz knížka Bobek / Boučková / Kühn, Rovnost a diskriminace) samotná skutečnost, že v konkurzu nebyla vybrána osoba určité barvy pleti, ještě sama o sobě k přesunu důkazního břemene nestačí, k této skutečnosti musí přistoupit ještě další relevantní důkazy (např. nefairový nebo nestandardní průběh konkurzu, horší kvalifikace přijatého kandidáta, event. jiné podezřelé okolnosti atd.). Obdobně je tomu podle judikatury NS USA, podle níž žalobce prokáže prima facie diskriminaci (spojenou s přesunem důkazního břemene), pokud dokáže, že 1. patří do rasově minoritní skupiny; 2. že se ucházel o dané místo a byl pro toto místo dostatečně kvalifikován; 3. byť byl pro dané místo kvalifikován, zaměstnavatel jej odmítl; 4. zaměstnavatel hledal pro dané místo zaměstnance i poté, co byl žalobce odmítnut. Podle mne teprve pokud bude toto prokázáno, může žalobce ve smyslu nálezu Pl. ÚS 37/04 „tvrdit, že znevýhodňující zacházení bylo motivováno diskriminací“, aniž by samotnou diskriminaci musel (a mohl) prokazovat. Mimochodem v kauze řešené NS takové nestandardní okolnosti byly, totiž žalobkyně disponovala dopisem předsedkyně představenstva, který diskriminaci připouštěl, resp. v průběhu konkurzu byly změněny jeho podmínky, přijatý kandidát nesplňoval některé podmínky stanovené při vyhlášení konkurzu, podivné výroky ve vztahu k žalobkyni atd. (viz narace rozhodnutí NS).
Domnívám se, že výklad zaujatý NS nebude udržitelný v případě většího množství žalob podle ADZ. Otevřením dveří pro až příliš snadný přechod důkazního břemene v pracovněprávních antidiskriminačních sporech totiž příliš zvyšuje potencionální administrativní náročnost výběrového řízení ze strany zaměstnavatelů. Připomeňme znovu rozdíl mezi zákazem diskriminace a příkazem k pozitivní akci - skutečnost, že v případě srovnatelně kvalifikovaných kandidátů vyberu kandidáta určité rasy, sexuální orientace nebo pohlaví, sama o sobě diskriminaci nezakládá (tím se zákaz diskriminace liší od příkazu k pozitivní akci). Pak ale nerozumím tomu, proč by se bez přistoupení jakýchkoliv dalších podezřelých okoností mělo přenášet důkazní břemeno na žalovaného.