Ivánku, kamaráde

…už můžeš mluvit. Konec rozbitých zrcadel, Íček, Téček i kapříků. Všechno to špatné, co jsme se dosud dovídali z médií díky policejním odposlechům uniknuvším různými, obvykle asi klikatými, ba informační stoky připomínajícími, cestami, už do budoucna zůstane skryto očím veřejnosti a médií v tichu a plísni policejních spisů (včetně těch, které budou v tomto tichu nařízeného zapomnění odpočívat někde vedle spisu Jiřího Čunka), popřípadě bude přetaveno jen do korektní podoby soudního rozsudku v trestní věci (aspoň že ten si můžete vyžádat po jeho právní moci cestou zákona o svobodném přístupu k informacím, viz § 11 odst. 4 písm. b) zákona č. 106/1999 Sb.). Osobně nejsem z novely § 178 trestního zákona (viz tisk 443/0), která činí trestným i zpřístupnění osobních údajů shromážděné v průběhu trestního stíhání a kterou právě odhlasoval Parlament, nijak nadšen, jakkoli ani ony cesty (a zámysly za nimi skryté), jimiž tyto odposlechy a další špeky doputují ze spisu až do Mladé fronty a jiných deníků, nejsou mnohdy nijak čisté.

Až při hlubší úvaze ale zjišťuji, že cesta zvolená Parlamentem, mi je nesympatická nejen lidsky, ale i právnicky, když v souboji mezi svobodou projevu a právem na ochranu soukromí, tedy mezi dvěma právy, jež mají být citlivě vyvažována v každém jednotlivém případě, přiznává palmu pochybného, leč úplného, vítězství tomu druhému právu, a ono první odměňuje zákazem činnosti nebo peněžitým trestem a trestem odnětí svobody až na tři léta, popřípadě až na pět let při spáchání tiskem, filmem, rozhlasem, televizí, veřejně přístupnou počítačovou nebo jiným obdobně účinným způsobem:
㤠178
Neoprávněné nakládání s osobními údaji
(1) Kdo, byť i z nedbalosti, neoprávněně sdělí, zpřístupní, jinak zpracovává nebo si přisvojí osobní údaje o jiném shromážděné v průběhu trestního řízení nebo v souvislosti s výkonem veřejné správy a způsobí tím vážnou újmu na právech nebo oprávněných zájmech osoby, jíž se osobní údaje týkají, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.
(2) Stejně bude potrestán, kdo, byť i z nedbalosti, poruší právním předpisem stanovenou povinnost mlčenlivosti tím, že sdělí nebo zpřístupní osobní údaje o jiném získané v souvislosti s výkonem svého povolání, zaměstnání nebo funkce a způsobí tím vážnou újmu na právech nebo oprávněných zájmech osoby, jíž se osobní údaje týkají.
(3) Odnětím svobody na jeden rok až pět let nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán,
a) spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 tiskem, filmem, rozhlasem, televizí, veřejně přístupnou počítačovou sítí nebo jiným obdobně účinným způsobem, nebo
b) spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 nebo 2 porušením povinností vyplývajících z jeho povolání, zaměstnání nebo funkce."

Proč je mi tedy tato novela nesympatická i jako právníkovi? Domnívám se, že svoboda projevu je zde omezena nejen nesprávně, ale i protiústavně. Tuto základní politickou svobodu, jejíž součástí je i právo vyhledávat a rozšiřovat informace, lze podle článku 17 odstavce 4 (který v tom parafrázuje článek 10 odst. 2 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod) „omezit zákonem, jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti.“ Jsou tyto podmínky v daném případě splněny? Podmínka omezení zákonem (i) splněna jistě je, respektive bude, pokud se prezident rozhodne připojit svůj podpis. Legitimním důvodem (ii) zde má patrně být ochrana práv a svobod druhých. Jde ovšem o „opatření v demokratické společnosti nezbytné“ (iii) právě pro naplnění tohoto cíle?
Samotný rozbor tohoto spojení by vydal na disertační práci (proklatě, že mě to nenapadlo, když jsem si téma vybíral…), proto se spokojím s tím, že je přeložím do tří „testovacích“ podotázek, do nichž je převedl ESLP v rozsudku Sunday Times proti Spojenému království ze dne 26. 4. 1979 (stížnost č. 6538/74):

I. existuje zde naléhavá společenská potřeba pro takové opatření?
II. je takové opatření přiměřené tomu cíli, jenž má onu povahu nezbytnosti?
III. podařilo se státním orgánům opravdu dostatečně prokázat důvodnost těchto omezení?

Převedeno na půdorys této novely (a zejména na onu klíčovou situaci úniku odposlechu a jejich zveřejnění médii, neboť o ni tu jde především) by se tyto otázky daly převést do otázek: (I) skutečně dosavadní praxe s úniky odposlechů vede k závěru, že veřejný „prospěch“ z toho, co vše jsme se z takto uniklých odposlechů dozvěděli o některých jevech ve společnosti, v čele s korupcí a prorůstáním politiky s organizovaným zločinem, je natolik nepodstatný ve srovnání s újmou těch, jichž se tyto odposlechy týkaly, že byla prokázána „naléhavá společenská potřeba“ této změny?

I kdybychom takovou potřebu pociťovali, (II) je toto opatření přiměřené takovému cíli? Představím-li si bohatou škálu situací, které se účinností této novely stanou trestnými činy, odpověděl bych si patrně „jak kdy“. Lze si jistě představit celou řadu úniků z trestních spisů, jejichž jediným smyslem a přínosem je někoho poškodit a pošpinit něčím, co mělo zůstat ve spise, a jeho soukromí tak mělo v tomto případě svobodu projevu převážit; stejně tak si ale lze představit – a nejen představit, stačí si i jen vzpomenout – celou řadu jiných úniků, těch, které byly novináři použity k tomu, aby se do veřejné debaty dostala témata a skutečnosti, které by jinak byly úspěšně zameteny – jako údajně nepodložené dohady - pod papírový koberec zapomnění, přestože by z něj měly vyplout kvůli onomu „zájmu veřejnosti na informovanosti o záležitostech národního zájmu“, o nichž mluví ESLP, když vysvětluje členským státům Rady Evropy, proč mají mít novináři například právo chránit své zdroje (citát z rozsudku Bladet Tromsø and Stensaas proti Norsku ze dne 20. 5. 1999, stížnost č. 21980/93). Naposledy jim to razantně připomněl před pouhými patnácti měsíci v rozsudku ze dne 22. 11. 2007 ve věci Voskuil proti Nizozemí (stížnost č. 64752/01), kde byl novinář, který jako svědek v trestním řízení odmítl prozradit zdroj svých informací, v souladu s holandským trestním řádem zadržen na 17 dní; ESLP takové opatření nepovažoval za „nezbytné v demokratické společnosti“ a konstatoval porušení práva stěžovatele na svobodu projevu: „Ochrana novinářských zdrojů je jednou ze základních podmínek svobody tisku, což uznávají a reflektují různé mezinárodní instrumenty včetně doporučení Rady Evropy o právu novinářů neodhalovat zdroje svých informací. Bez takové ochrany mohou být zdroje odrazovány od napomáhání tisku informovat veřejnost o věcech veřejného zájmu. V důsledku toho role tisku jako veřejného hlídacího psa by mohla být podkopána a schopnost tisku poskytovat přesné a spolehlivé informace by mohla být nepříznivě ovlivněna. Vzhledem k důležitosti ochrany novinářských zdrojů pro svobodu tisku v demokratické společnosti a potenciálně odrazujícímu účinku, jaký může mít příkaz odhalit zdroj informací na výkon této svobody, nemůže být takové opatření slučitelné s článkem 10 Úmluvy, ledaže by bylo ospravedlněno převažujícím veřejným zájmem [...].“

Obstojí tímto pohledem úprava, která by měla dopadnout (a to ne 17 dny, ale tíhou až pěti let!)stejně na novináře, který se nechá „přesvědčit“, aby otiskl pikantérie, které si budu vyprávět po telefonu s milenkou, až mě budou stíhat za daňové podvody; jako na novináře, který odhalí něco podobného jako byla celková zkorumpovanost českého fotbalu nebo kontakty ministra vnitra s lidmi, s nimiž by se měly stýkat spíše pouze jemu podřízené orgány činné v trestním řízení? Nemluvím už ani o oněch bonmotických vizích novinářů odsuzovaných za větu, že Václava Kočku zastřelili…

Někteří zákonodárci sice věští, že tento zákon bude používán střídmě a s rozvahou, to je však u normy, která se má objevit v trestním zákoně, těžko představitelné. Pokud totiž bude používána na všechny typy výše naznačených případů, nutně to povede k nepřiměřenému omezení veřejné debaty a svobody projevu včetně projevu politického, na nějž je ESLP obzvlášť háklivý (právě on je totiž „ústředním konceptem demokratické společnosti“ – Lingens proti Rakousku, ze dne 8. 7. 1986, stížnost č. 9815/82 – takže jeho udušení bude sotva „nezbytné v demokratické společnosti“). Pokud bude naopak používán selektivně, bude takový postup zavánět buď nahodilostí (jak je to nyní u drobných pěstitelů marihuany, z nichž je souzena pouze náhodně polapená odstrašující hrstka), nebo šikanou (což je při síle politických zájmů, které jsou zde ve hře, a účinnosti pák, které jsou k dispozici, pravděpodobnější). Je tu jistě - jako v té písničce o Golemovi - ještě verze třetí, a sice že tento nástroj bude používán ústavně konformně, což v daném případě znamená konformně s Listinou (a skvělou judikaturou Ústavního soudu ji vykládající) a Evropskou úmluvou (a tedy judikaturou ESLP), takže trestní stíhání bude opravdu zahajováno jen v případech, kdy takové stíhání bude „v demokratické společnosti nezbytné pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti“, což v praxi znamená v případech, které by prošly před Ústavním soudem a ESLP. Taková skutková podstata ovšem zase nemá v trestním zákoně co pohledávat. Jeho řeč – víc, než jakéhokoli jiného právního předpisu – má být totiž jednoznačná přímo biblicky (tedy na škále ano, ano, ne, ne), aby si i příslovečný „pastucha z Kašperských Hor“ (nebo novinář brněnské Rovnosti) dokázal vyložit, co trestným činem je a co ne. Při určování trestnosti činu jistě nelze po něm (a patrně ani po vyšetřovatelích Policie ČR, ať už mají její auta jakoukoli barvu) chtít, aby zvažoval, jestli na konkrétního novináře § 178 trestního zákona dopadne svým jazykovým výkladem, nebo jestli jej z žaláře vysvobodí ústavně konformní a mezinárodně konformní výklad tohoto ustanovení vedený poslední judikaturou Ústavního soudu a ESLP. Taková konstrukce je možná srozumitelná čtenářům Jiného práva a soudcům, ale potenciální pachatelé a možná i vyšetřovatelé si při jejím čtení asi spíš připadají, že opravdu „ta teta byla táta a Golem byla jeho žena“ (omlouvám se těm, kdo nemají rádi písničky V+W+J). Shrnutě řečeno, lze podle mě toto ustanovení buď využívat drakonicky a nepřípustně podvázat svobodu politického projevu, nebo nahodile a šikanózně, nebo požadovat při jeho aplikaci takové argumentační eskamotérství, které v trestním řízení nelze očekávat ani na jedné straně barikády. Pozitivní čtvrtou cestu z této křižovatky nevidím…

Už se snad ani nepozastavuji nad tím, že se „státní orgány“, tedy Parlament, zatím příliš nenamáhaly (III) prokázat důvodnost tohoto omezení a dětsky se radují z toho, že se konečně dokázaly na něčem shodnout napříč politickým spektrem.

Jak skončit? Leda konstatováním, že praktiky novinářů, kvůli nimž byla tato novela přijata, se mi sice možná mnohdy hnusí, nicméně mají-li být en bloc potírány takto nešťastným způsobem, nemohu než skončit Voltairovým vzkazem, který by snad platil i těmto novinářům: „Nesouhlasím s tím, co říkáte, ale udělám všechno pro to, abyste to mohl svobodně říkat i nadále.“