Rovnostní dozvuky

Vojtěch Šimíček si v reakci na naši nelichotivou nedávnou „anotaci“ rozhodnutí Ústavního soudu povzdechl: „Po rozhodnutí ESLP ve věci D.H. proti ČR v kombinaci s nyní komentovaným rozhodnutím ÚS se upřímně přiznávám, že vůbec nechápu, co je vlastně možno považovat za diskriminaci.”

Podobný povzdech asi prolétl hlavou podstatné části našich čtenářů: „tak stále říkají, co je to špatně, tak jak je to vlastně dobře?“. Fair enough, kibicovat umí každý, napsat něco konstruktivního je obtížnější. Jak by bylo tedy možné podobné diskriminační kauzy smysluplně uchopit?

Předtím, než se pokusím nabídnout jeden z možných „testů“ diskriminačního jednání, je nutné zdůraznit, že se jedná skutečně pouze o jeden z možných přístupů. Rovnost není, ostatně jako mnoho jiných právních institutů, a priori pojmem právním. Vymezení či stanovení obsahu pojmu rovnosti v konkrétním případě je typickým příkladem okamžiku, kdy je pro účely právního posouzení využíváno definice poskytnuté jiným normativním systémem. Konkrétní vymezení rovnosti je pak přirozeně určeno tím, co bylo naším referenčním kritériem.

Do historicky nedávné doby nebyla ostatně ve střední Evropě ústavní zásada rovnosti chápána jako norma právní. V rakouské monarchii stejně jako v I. Československé republice byl ústavní požadavek rovnosti považován jen za pouhý apel na zákonodárce, pouhé programové prohlášení. Ústavní požadavek rovnosti tedy nebránil eventuální diskriminaci prováděné zákonodárcem, a měl význam jen pro praxi soudů a orgánů moci výkonné, aby „tyto orgány, aplikujíce zákony, nečinily rozdílu, který zákon nečiní.“ Prvorepublikový Nejvyšší správní soud dokonce dovodil, že ústavní zásada rovnosti před zákonem nezakládá vůbec žádné subjektivní právo.

Zařazení rovnosti mezi soudně aplikovatelná práva v Západní Evropě po druhé světové válce pak přináší noční můry nejenom zákonným pozitivistům. Jak je možné tento institut smysluplně uchopit? Předně je nutné zdůraznit, že různé testy přezkumu zákazu diskriminace mohou úvahu aplikujícího orgánu pouze omezit, ale nikdy vyloučit. Předvídatelné testy tak nejsou s to vyloučit soudcovskou úvahu: pouze ji tak nějak „zaškatulkují“, tedy učiní ji transparentnější a předvídatelnější. Jedná se o stejný postup, jako kupříkladu soudní aplikace principu proporcionality: to také není „matematicky“ přesný postup, i když se tak trochu tváří, ale pouze rozčlenění a zařazení typu úvah, které se mají odehrávat v jednotlivém z (klasických) tří stupňů. Prostě aby čtenář věděl, že teď se bude posuzovat barva hrušek a jejich chuť je až krokem dalším.

Stejně je tomu se zákazem diskriminace. Podle politického přesvědčení o rozsahu a zakázaném typu rozlišování do testu diskriminace suneme určité podmínky či je naopak opomíjíme. Tyto podmínky se následně snažíme alespoň trochu logicky urovnat, aby to dávalo smysl a aby to vypadalo „matematicky“. Vypadá-li totiž určitý postup (či ještě lépe „algoritmus“ – to zní ještě odborněji, anebo co třeba agregovaný výron kautel?) dostatečně objektivně a matematicky, můžeme se tvářit, že jsme potlačili soudní úvahu.

Z tohoto úhlu pohledu bylo možná naše předchozí znepokojení nad absencí jakékoliv smysluplné argumentace v rozhodnutí ÚS dáno pouze tím, že se Ústavní soud nesnažil dodržovat očekávaný rituální taneček objektivity, testů a algoritmů. Byl svým způsobem otevřenější, než kdyby zabalil svůj zamítavý nález do 6 kautel a osmi testů. Ovšem v takovém případě nebylo potřeba 38 odstavců a 10 stran textu: „ne“ je jedno z nejkratších českých slov.

Tak tedy ten test diskriminace. Ústavní soud učinil ve svém rozhodnutí pokus o sdělení jakéhosi testu v bodě 29 rozhodnutí: „S různými subjekty, které se nacházejí ve stejné nebo srovnatelné situaci, se zachází rozdílným způsobem, aniž by existovaly objektivní a rozumné důvody pro uplatněný rozdílný přístup.“

To vůbec není špatný začátek. Jediný problém je v tom, že s tímto testem ÚS sám dále vůbec nepracuje. Jaké prvky tento zárodečný test obsahuje?
(i) srovnatelnost situace posuzovaných subjektů;
(ii) rozdílnost zacházení;
(iii) které nelze ospravedlnit (nejsou dány objektivní a rozumné důvody).

Problém s podobně nastaveným testem je podle mého názoru v šířce jeho záběru: spadne do něj v podstatě jakékoliv právní regulace, která se tím pádem musí ihned „ospravedlňovat“. To není smyslem zákazu diskriminace. Vznik a ústavní prosazování principu rovnosti je reakcí na určité typy společenského znevýhodňování a stigmatizace. Často se jedná o stigmatizaci, která významným způsobem pošlapává lidskou důstojnost a má zřetelné historické kořeny. Nápis „Židům vstup zakázán“ na dveřích restaurace má naprosto jiný význam a kontext než nápis „Vstup v krátkých kalhotách zakázán“. V obou případech zakazujeme vstup určité skupině lidí; důvod vyčlenění je však odlišný a poselství s nápisem spojené taktéž.

Důvody vyčlenění relevantní pro českou aplikační praxi jsou demonstrativním způsobem stanoveny v čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, čl. 14 Úmluvy o ochraně lidských práv a svobod a prozatím tedy spíše ve formě inspirace, v čl. 21 Charty základních práv Evropské unie. Ve všech případech se jedná o demonstrativní výčet, který může být doplňován judikaturou soudní.

Dosavadní judikatura českých soudů, na rozdíl od soudů zahraničních, rozdíly mezi jednotlivými typy vyčlenění nečiní. V judikatuře Ústavního soudu lze pozorovat zajímavý trend: „klasické“ diskriminační důvody (rasa, pohlaví, náboženství) se v judikatuře vyskytují pouze okrajově či vůbec, naproti tomu důvody ryze ekonomické, fiskální či komerční, které by kupříkladu v některých státech pod diskriminaci vůbec nespadaly, příp. by byl jejich přezkum velice volný, jsou centrálním tématem. Jedním z hlavních nedostatků dosavadní judikatury Ústavního soudu je, dle mého názoru, nečinění jakéhokoliv rozdílu mezi jednotlivými diskriminačními důvody: skutečně by měla být rasová diskriminace či diskriminace na základě pohlaví posuzována stejně, jako kupříkladu rozlišování cukrovarů na strategické a nestrategické či množství přidělených mléčných kvót? V případě že ano, co je v případech kvót cukrovarům, mlékárnám či pivovarům relevantním diskriminačním důvodem a proč?

Problém, který vzniká při nerozlišení jednotlivých důvodů diskriminace, je nasnadě: šíře přezkumu aktů moci zákonodárné a výkonné ze strany soudů je pak neomezená. Jestliže může jakékoliv vyčleňování založit diskriminační jednání, pak je jakýkoliv akt, který rozlišuje mezi subjektem A a B, potenciální diskriminací. Zákonodárci se tak radikálně zužuje pole úvahy a jakoukoliv svoji legislativní volbu je povinen ospravedlnit.

K výše načrtnutému testu diskriminace Ústavního soudu bych si z tohoto důvodu dovolil navrhnout přiřadit další prvek: diskriminační důvod, v ideálním případě provázaný s lidskou důstojností. Stejně tak je vhodné v testu zdůraznit, že se má jednat o znevýhodnění daného jednotlivce či skupiny. V poslední řadě by pak bylo vhodné trochu více propracovat otázky ospravedlnění. Pokud bychom tyto tři dodatečné faktory do výše zmíněného postupu ÚS zapracovali, mohl by test diskriminace vypadat nějak následovně. O přímou diskriminaci se jedná vždy tehdy, kdy dochází:

1/ k vyčlenění srovnatelného jednotlivce nebo skupiny,
2/ ze zakázaného („podezřelého, neospravedlnitelného“) apod. důvodu,
3/ které mu je k tíži (uložením břemene nebo odepřením dobra) a
4/ které není možné ospravedlnit, tj.
(i) je dána buď absence možného důvodu ospravedlnění (veřejného, legitimního zájmu)
(ii) anebo je zásah nepřiměřený (disproporcionální).

K načrtnutému testu krátkou poznámku terminologickou: je vhodné rozlišovat mezi členěním (klasifikací), diskriminací a ospravedlněnou diskriminací. Český jazyk, na rozdíl od angličtiny či latiny, dává výrazu „diskriminace“ negativní konotaci. V původním významu latinského „discriminare“ se však jedná o pouhé rozdělování či rozlišování. V češtině se o diskriminaci, tedy kvalifikované a protiprávní jednání, bude jednat pouze tehdy, pokud budou naplněny první tři výše uvedené podmínky: tedy bude ve srovnatelných případech docházet k vyčleňování ze zakázaného důvodu, které jde k tíži určitého jednotlivce či skupiny osob. Pokud nebude některá z podmínek naplněna (kupříkladu se nebude jednat o srovnatelné situace či osoby), pak se nejedná o diskriminaci, ale o běžné rozlišování, které je charakteristické pro jakoukoliv legislativní činnost. I pokud se však o diskriminaci jednat bude, tedy budou naplněny všechny první tři podmínky, pak toto, v prvotním posouzení protiprávní jednání, je stále ještě možné ospravedlnit za podmínky, že je dán naléhavý veřejný zájem a zásah není nepřiměřený.

(Reklamní okénko): Výše uvedený test jsem si nevycucal z prstu (na to nemám fantazii). Jedná se o výstup ze srovnávací studie, která je k dispozici zde.