Tomáš Sobek: Nudné čtení na léto

Píšu novou knihu "Přirozené právo", tady je ukázka z (nedodělané) kapitoly "Idea kodifikace". Text byl vložením ořezán o poznámky pod čarou, včetně odkazů na použitou literaturu, tak snad nebudu nařčený z plagiátorství.

Mysleli jste si, že otcem teorie právních principů je Ronald Dworkin nebo snad Josef Esser? Zapomeňte na to, otcem teorie právních principů je Jean Domat. To je 17. století!

Hlavním cílem velkých kodifikačních počinů 18. a 19. století bylo teritoriální sjednocení dosud roztříštěného práva, vytvoření jednotného národního právního řádu, který je organizován suverénní mocí státu. Z hlediska formy to byl přechod od tzv. konsolidací, tedy sbírek existujících právních materiálů, ke kodifikaci, tedy ke stanovení nového zákoníku, který uceleně upravil právní odvětví, aby nahradil stávající právo. Tento proces si už tradičně spojujeme s teoriemi přirozeného práva, ale tato věc není tak úplně jednoduchá. Na jedné straně byly nové zákoníky prezentovány tak, že jsou inspirovány idejemi přirozeného práva, ale na druhé straně zcela jasně stály na pozitivistické koncepci, že platnost zákoníku se neodvozuje od jeho hodnotového obsahu, ale od faktu, že byl autoritativně stanovený zákonodárnou mocí. Právní předpis, typicky zákon, se stal téměř výlučným pramenem práva. Přirozené právo, římské právo, obyčejové právo, soudcovské právo, názory právních expertů, ..., už nebyly považovány za autonomní pramen práva. Přímo získaly formu pozitivního práva tak, že zákonodárce stanovil zákon se stejným normativním obsahem, nepřímo mohly být považovány za pramen práva, pokud na ně zákon jako na pramen práva odkázal. Z hlediska legislativní techniky se v duchu osvícenského racionalismu od zákoníku očekávalo, že bude srozumitelný i právnímu laikovi, dále že bude konzistentní a pokud možno úplný, takže na každou právní otázku poskytne právě jednu odpověď. Tyto vlastnosti měly na jedné straně umožnit širokou znalost práva ve společnosti a na druhé straně měly radikálně zúžit prostor pro arbitrárnost soudního rozhodování.

Proces kodifikace měl realizovat ideu rovnosti, což znamená přechod od individuálních privilegií k obecným pravidlům, takže to vypadá tak, že v právním myšlení se obrací pojmový vztah mezi subjektivním a objektivním právem. To je ale zjednodušení, zejména u ABGB (1811) je totiž zřejmé, že v principu uznává přednost subjektivních soukromých práv před kodifikovaným státním právem. Teorie přirozeného práva otevřely dveře liberalismu, objektivní právo má především chránit jednotlivce, aby mohl svobodně sledovat svoje vlastní cíle a zájmy. Robert von Mohl (1799-1875) v roce 1840 napsal, že v perspektivě teorie přirozeného práva neexistují korporativní politické instituce, společnost je budována zespodu. Stát izoluje každého svého občana tak, že ho jako soukromou osobu s jejími sobeckými zájmy umisťuje před státní právo, a to bez jakéhokoli organického spojení s ostatními osobami. Ale např. Georg Jellinek (1851-1911) zhruba o půl století později o této věci uvažoval odlišně. Všímal si toho, že zákonodárce v soukromém právu sice stanovil obecné právní typy, ale zároveň ponechal široký prostor vůli soukromých osob, aby se od nich odchýlila. Dispozitivní normy považoval za svědky individualismu, který proniká právním životem a přitom brání úplnému zobecnění práva. K tomu dodal: „Přirozené právo, tvořené pouze obecnými větami, které buď nebyly realizované vůbec, nebo jenom zčásti, je proto nejostřejším protipólem pozitivních práv.“ Takže subjektivní práva, která jsou stanovená (tedy pozitivní) arbitrárními dohodami mezi soukromými osobami, jsou protipólem k obecným normám přirozeného práva, které je založené na rozumu.

Stěžejní práci na bavorské kodifikaci v polovině 18. století udělal dlouholetý kancléř Wiguläus X. A. von Kreittmayr (1705-1790). Tento katolický osvícenec odmítl teologické odůvodnění státu jako neprokazatelné, místo toho uvažoval v pojmech teorie společenské smlouvy. Ideje přirozeného práva mu sloužily k ospravedlnění stávajících společenských poměrů, zejména pak osvícenského absolutismu a také k systematickému uspořádání právní materie. Podle Kreittmayra se vznik státu opírá o historické fakty (moc a násilí) a ne o přirozené právo, resp. není to vůbec právní otázka. Stát je sice z hlediska svého vzniku res meri facti, ale z právního hlediska je legitimizovaný společenskou smlouvou (pactum), ve které se poddaní (výslovně nebo mlčky) dobrovolně podřídí (Submission) svému vladaři. Kreittmayr nebyl právním naturalistou (Naturrechtler) v tom smyslu, že by chtěl zformulovat nějaký katalog lidských práv, nebo že by snad chtěl stávající zákony hodnotit na základě požadavků přirozeného práva. Teorie společenské smlouvy v jeho koncepci ještě nebyla primárně zaměřena na postuláty svobody a rovnosti, ale spíše naopak na ospravedlnění institutu osobní závislosti na vrchnosti (Leibeigenschaft) v Bavorsku. Přirozenoprávní myšlení se sice promítlo i do toho, jak Kreittmayr uvažoval o konkrétních právních institutech, např. o manželství, ale v samotném textu zákona se to nakonec projevilo minimálně. „Přestože Kreittmayr uznával přirozené právo jako základ občanského práva, faktický vliv přirozeného práva na kodex (CMBC) byl omezený.“

Autorem soukromoprávní části pruského kodexu Allgemeines Landrecht (ALR, 1794) byl Carl Gottlieb Svarez (1746-1798). Podle zadání měl být jeho základem Corpus Iuris Civilis, ale ALR měl také zohlednit tuzemské právo (einheimisches Recht) a přirozené právo. Mnozí Svarezovi současníci chápali kodifikační projekt tak, že pozitivní a přirozené právo budou sjednoceny v Naturrechtsgesetzesbuch, ale sám Svarez to odmítal. Uvažoval tak, že ke kolizi mezi přirozenoprávními základy zákona a zákonem samotným v právní praxi nemůže dojít, protože v právním smyslu je závazné pouze pozitivní právo. Svarez je sice v literatuře prezentovaný jako hlavní představitel přirozenoprávní ideje kodifikace, ale on sám se vyjádřil tak, že nebyl obecně uznán kodex přirozeného práva a že postuláty přirozeného práva jsou v ALR často modifikovány. Svarez byl z hlediska platnosti a závaznosti práva raný právní pozitivista, i když v obsahu kodifikace byl inspirovaný přirozenoprávními idejemi. Mimochodem, Svarez napsal, že za základy ALR nevděčíme filozofům jako byl Montesquieu, Rousseau a Mably, ale římským právníkům.

V literatuře teorie práva se už tradičně uvádí, že jednou z hlavních idejí francouzských kodifikátorů bylo vyloučení arbitrárnosti v aplikaci práva k podpoření právní jistoty a rovnosti před zákonem, zároveň i k maximálnímu omezení diskrece soudců, kteří v porevolučním systému neměli důvěru. Tento pohled je podpořený faktem, že v pátém článku Code civil (1804) se stanoví, že soudce nesmí rozhodovat precedenčním způsobem. Je to ale složitější. Spoluautor kodexu Jean-Éttienne-Marie Portalis (1746-1807) odmítal názor, že celé právo je možné vměstnat do paragrafů zákona. Vztah mezi právem a zákony metaforicky uvažoval jako vztah mezi mapou a kompasem. V Discours préliminaire (1801) právo a zákon pojmově odlišoval takto: „Právo (le droit) je univerzální rozum, nejvyšší rozum, který pramení ze samotné podstaty věcí. ... Právo (le droit) je morální imperativ. ... Zákon (la loi) je v každé obci slavnostní deklarace vůle suverénní moci s ohledem na obecný zájem.“ Charles Montesquieu (1689-1755) ve svém díle De l’esprit des lois (1748) napsal, že zákony mají být uvažovány tak, aby nebyly v rozporu s povahou věcí, což je formulace, kterou převzal Portalis v tom smyslu, že obsah práva pramení z požadavků reality a výklad zákonů by to měl respektovat. Portalis prezentoval Code civil tak, že jeho funkcí je stanovit obecné maximy, které budou mít mnoho implikací, a že jeho účelem není detailní úprava, která odpoví na každou právní otázku. Zákon nemá být podrobný návod, ale má poskytnout soudci obecnou ideu, která ho nasměřuje ke konkrétní aplikaci. Portalis nechápal kodex jako revoluční dokument, v jeho koncepci právo nemá vytvářet novou společnost, ale má být v harmonii se stávající společností. Právo se má přizpůsobit lidem, jejich zvyklostem a potřebám, právo tu je pro lidi a ne lidé pro právo. Právo má respektovat zavedenou společenskou praxi, ovšem pokud není nemravná. Potřeby a zájmy lidí jsou ale tak rozmanité, proměnlivé a nepředvídatelné, a proto zákon nemá, ani nemůže nahradit právo jako přirozený rozum.

Portalisovo právní myšlení rozhodně nebylo ideovým vzorem školy právní exegeze, mělo mnohem blíž k historicko-právní škole. Kodex chápal jako živý instrument, měl za to, že kodexy nejsou něco, co se prostě napíše, ale že se spolu se zkušeností vytváří v průběhu času: „Zakoníky lidí se vytvářejí v čase; ale, správně řečeno, je nevytváříme.“ Rétorika kolem Code civil byla taková, že je odvozený z ryzího rozumu a přirozeného práva. Ve skutečnosti tento zákoník není filozofickým konstruktem, ale je to nakumulovaná právní zkušenost dlouhé řady generací. Jedná se převážně o kompromisní kompilaci rozmanitých historických pramenů, od římského práva, přes kanonické právo, královské edikty a ordinance až po různé právní obyčeje, mezi nimi zejména coutume de Paris. Vnímání Code civil jako něčeho moderního tenkrát ještě nebylo samozřejmé, mnoha současníkům se kodex zdál být réaction contre la Révolution. Pohledy na Code civil se ještě v současnosti velmi liší. Někdo ho chápe jako konečný produkt francouzské revoluce, který do soukromého práva vnesl principy rovnosti a svobody, které byly zakotveny už v Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen (1789). Někdo ho vnímá jako nástroj Napoleonova autoritářského projektu k reformě společnosti, který měl umožnit jednotný, centralizovaně disciplinovaný stát. A někdo ho chápe jako výsledek mnoha kompromisů, jednak to měl být technický kompromis mezi převážně obyčejovým právem severní Francie a římským právem používaným v jižní Francii, dále politický kompromis mezi revolučními principy a odkazem z doby ancien régime, a také filozofický kompromis mezi ideou práva jako garanta individuální svobody a ideou práva jako nástroje k výchově občanů ke svobodě.

Ale je možné uvažovat i tak, že základem Code Civil je už systematická práce, kterou v době starého režimu udělali významní právníci Francie, zejména Jean Domat (1625-1696) a Robert Pothier (1699-1772). Teorie práva, jak ji zformuloval Domat ve své knize Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689), je výrazně reliózně orientovaná. Hned v první kapitole Domat argumentuje, že pohané neznali základní principy práva, což dokládá na tom, že staří římané neměli úctu k životům otroků, ani svých vlastních dětí. Teprve křesťanská víra v Boha nám "otevírá oči", abychom poznali svoji lidskou přirozenost a dobře porozuměli základním principům práva. Domat samozřejmě rozlišoval přirozené a pozitivní právo. Přirozené právo je neměnné, nezrušitelné a univerzální, zatímco pozitivní právo je arbitrárně stanovené. Přirozené právo je odvozené od Božího plánu, tvoří ho ty obecné principy, které jsou nutné pro existenci společenského řádu. Pozitivní právo může mít různé modifikace, ale nesmí jít proti samotným základům přirozeného práva. Podle přirozeného práva např. nesmíme škodit druhým, musíme jim dát to, co jim náleží, musíme být ve vztazích upřímní a poctiví, máme spolehlivě plnit svoje sliby, a podobně. Ale např. konkrétní otázka, kolik svědků vyžaduje závěť, už patří do pozitivního práva.

Mimořádně zajímavá je Domatova myšlenka, že úkolem pozitivního práva je hledat kohe-rentní realizace principů přirozeného práva, které můžou mít vzájemně protichůdné důsledky. Např. podle jednoho principu přirozeného práva má otec povinnost zanechat po své smrti svým dětem svůj majetek, ale zároveň podle druhého principu přirozeného práva má otec právo disponovat svým majetkem formou závěti. Jiný Domatův příklad: Podle jednoho věčného principu mají lidé právo si prodat věc podle ceny, kterou si dohodnou, podle druhého věčného principu nikdo nesmí využít nouze druhého, aby od něj koupil věc za výhodnou cenu. Takže přirozené (věčné) právo zahrnuje dvojice principů, které spolu můžou být v konfliktu. Pokud bychom první princip uplatnili bez omezení, vyloučili bychom tím použitelnost toho druhého principu, a pokud bychom bez omezení uplatnili ten druhý princip, vyloučili bychom naopak použitelnost toho prvního principu. Úkolem pozitivního práva je oba principy omezit, aby se spolu smířily. Toto omezení má být rozumné, ale zároveň je arbitrární, protože se nabízí více rozumných možností řešení, tedy omezení podle různých proporcí. Zní to neobvykle, ale přirozené právo je v této koncepci vlastně racionalizované pozitivním právem.

Když odhlédneme od Domatovy religiózní rétoriky, neměli bychom přehlédnout, že jako právník uvažoval vcelku liberálně. Např. takto formuloval princip smluvní autonomie: „Protože právní vztahy, založené na vůli mezi soukromými osobami, mají být uměřené různým potřebám, kvůli kterým jsou vytvářeny, mají všechny osoby, které jsou k tomu způsobilé, svobodu, aby se zavázaly jakýmikoli druhy smluv, které považují za vhodné k přizpůsobení všem možným druhům záležitostí podle nekonečné rozmanitosti, která vyplývá z různých souvislostí a okolností.“ K tomuto principu ovšem dodal omezení, že pokud je smlouva v rozporu s dobrými mravy, resp. s řádem společnosti, je neplatná a navíc trestná.

Domatova teorie přirozeného práva byla předmoderní, Robert Pothier ale už patří do právní kultury raného osvícenství. Pothier ve své práci Traité des obligations (1761) píše, že přirozené právo je, alespoň zprostředkovaně, příčinou každého závazku, protože když smlouvy a delikty vytváří závazky, je to na základní úrovni proto, že přirozené právo požaduje, abychom plnili svoje sliby a nahradili druhému škodu, kterou jsme mu způsobili. Pothier ale ve své teorii používá voluntaristickou "mechaniku" smluvního práva. Uzavřít smlouvu znamená něco dobrovolně slíbit a tím převést část své svobody na druhého, pokud ten druhý to akceptuje. Slib sám o sobě (pouhé pollicitatio) podle přirozeného práva ještě nevytváří závazek, takže promisor ho může kdykoli vzít zpět, dokud ho stipulátor neakceptuje. Zatímco Jean Domat vzhledem k přirozenému právu argumentoval teologicky, Robert Pothier vycházel ze zčásti sekularizovaných názorů moderních teoretiků přirozeného práva (Hugo Grotius, Samuel Puffendorf, Jean Barbeyrac), které v konkrétních otázkách srovával s římským právem.

Následkem přijetí kodexu se v první polovině 19. století ve Francii rozvinula tzv. škola právní exegeze (l’ecole de l’exégèse), která se orientovala na formalistickou interpretaci kodexu a byla zřejmým odklonem od Portalisova záměru. Její rozvět byl přibližně v letech 1830-1880. Navzdory svému označení, nejednalo se o školu s jednotným teoretickým programem, spíše o sdílení určitých aspektů metody práce a rétoriky. Exegeti přijali Code civil s téměř posvátnou úctou, vnímali ho jako dílo, které realizuje osvícenské ideály svobody, rovnosti a rozumu, ke kodexu měli podobný vztah jaký měli glosátoři ke Corpus Juris. Code civil ztělesňoval přirozené právo, přirozené právo tak získalo formu pozitivního práva, a proto nakonec ztratilo jakýkoli význam pro kritiku pozitivního práva. Jediným místem, které je legitimní pro nalézání přirozeného práva, se totiž stal zákoník. Tento "pozitivistický naturalismus", který není ani pozitivismem ani naturalismem v jejich tradičním smyslu, je nebezpečný v tom, že právníci ztrácí k pozitivnímu právu kritický odstup. Idealizace kodexu ale byly rozmanité, exegeti o něm též uvažovali jako o perfektním vyjádření obecné vůle (volonté générale). Italský historik filozofie práva Quido Fasso v této souvislosti napsal: „Původní předpoklad byl takový, že zákonodárce pouze překládá předpisy rozumu do formy zákona a že tedy pozitivní právo není nic jiného než závazná deklarace přirozeného práva. Ve skutečnosti se ale na věc nahlíželo tak, že pramenem práva je vůle zákonodárce. Přirozené právo pak bylo ještě krátkou dobu považováno za esenci kodexu, nicméně nakonec bylo zcela odsunuto a zesměšňováno. Starodávný konflikt mezi rozumem a vůlí byl zdánlivě ukončený přiznáním nároku rozumu, ale ve skutečnosti znamenal úplné vítězství vůle.“ Tuto věc můžeme vysvětlovat i tak, že naturalistická rétorika, že zákoník ztělesňuje přirozené právo, sloužila k tomu, aby se přirozené právo nepoužívalo proti zákoníku samotnému. Z tohoto pohledu to lze chápat jako způsob, jak se vyrovnat s revolučním a kritickým potenciálem, který přirozené právo v té době ještě mělo a který mohl být nebezpečný pro stabilitu kodexu. Právní pozitivismus nastoupil až tehdy, když se z přirozeného práva, původně revoluční lučavky, udělalo klišé zákona.

Pozdější kritika prezentovala exegetickou školu tak, že vycházela z předpokladu, že mezery, rozpory, neurčitosti a víceznačnosti zákona jsou jenom zdánlivé nebo v principu pře-konatelné exetickými metodami, takže vždy lze nalézt to jediné správné řešení. Tzv. tradiční metoda exegetické školy byla základem právního klasicismu, který se dlouho hřál na výsluní jako zlatý standard kontinentální jurisprudence. K porozumění tomuto jevu si musíme uvědomit, že tradiční metoda měla v té době jasnou podporu v řadách intelektuálních špiček, a to i mimo Francii. Jednak to byl deduktivismus, to znamená názor, že interpretace není kreativní činnost, ale pouze logicky rozvíjí (odvozuje) to, co už je v zákoně vlastně obsaženo. Např. John Stuart Mill (1806-1873) ve své mimořádně vlivné knize A System of Logic (1843) argumentoval, že v systému psaného práva soudci nepřísluší, aby hledal nejlepší možné řešení případu. Soudce se má omezit na logické odvozování (sylogismus) závěrů z textu zákona. Pravidla stanovená zákonem jsou pro soudce prostě konečná danost. Soudce se může věnovat úmyslu zákonodárce jenom tam, kde slova zákona o něm ponechávají pochybnosti. Mill ovšem v této věci nebyl nikterak novátorský, např. francouzský politik a právník Jean-Baptiste Voysin de Gartempe (1759-1840) se v roce 1828 vyjádřil takto: „Soudní rozhodnutí je jednoduše pravý sylogismus, ve kterém jsou zákony a dokumenty nebo fakty jeho premisami (vyššími a nižšími), samotný výrok je pak jeho závěrem.“ Dalším standardem právního klasicismu byla závaznost zákona, protože zákon byl vnímán tak, že reprezentuje obecnou vůli lidu a tím garantuje nejen spravedlnost, ale i právní jistotu, zatímco soudce reprezentuje jenom svoje vlastní, třeba i neobvyklé nebo zpátečnické názory. V této věci myšlení francouzských právníků velmi ovlivnil už zmiňovaný Charles Montesquieu:

„V despotických státech nemají smysl zákony, protože sám soudce je tam pravidlem. V mo-narchických státech existuje právo. Když je zákon precizní, soudce ho následuje, když není, pak soudce hledá jeho ducha. V republikánské vládě je v povaze ústavy, aby soudci následovali text zákona (que les juges suivent la lettre de la loi).“

„Ačkoli soudní tribunály nemají být ustálené, rozhodnutí mají být zakotvená do té míry, že se nikdy neodchylují od přesného textu zákona. Kdyby byla rozhodnutí partikulárním názorem soudce (opinion particuliére du juge), žili bychom ve společnosti, kde nikdo neví, k čemu se vlastně zavázal.“

„Právo, které je současně předvídavé i nevidomé, může být v kontrétních případech příliš přísné. Ale jak už bylo řečeno, národní soudci jsou jenom ústy, která vynášejí slova zákona (la bouche qui prononce les paroles de la loi), neživé bytosti, které nemohou zmírnit ani sílu, ani přísnost zákona.“

Také bychom neměli přehlédnout, že pro institucionální zakotvení této formalistické doktríny měl velký význam systém právnického vzdělávání v porevoluční Francii. Během revoluce byly právnické školy jakožto nedůvěryhodné instituce starého režimu zrušené. Univerzitní výuka práva pak byla obnovená až v roce 1808, ale pod centralizovanou správou, a to včetně dohledu pěti inspektory. Unifikovaná a centrálně kontrolovaná výuka občanského práva se omezovala na Code civil, který se vyučoval textově, paragraf za paragrafem. Ovšem právníci, kteří měli předrevoluční právnické vzdělání, měli už od počátku pochybnosti o tom, že lze na pojmové úrovni vytvořit dokonalý kodex. Tito právníci při aplikaci kodexu dál brali v úvahu římské právo a obyčejové právo.

Profesoři exegetické školy odmítali volný výklad zákona, protože si ho spojovali s libovůlí a se zneužíváním práva v době starého režimu ze strany soudců, v této souvislosti mluvili o soudcokracii (gouvernement des juges). Za ideální považovali stav, když soudce nemá žádný prostor pro diskreci. Francouzská exegeze je pejorativně označována jako ‘kult textu zákona’, ‘otroctví zákona’, případně jako ‘fetišismus zákona’. A to především proto, že Code civil se vykládal pokud možno ipsissima verba, jak už si to přál císař Napoleon. Historický výklad exegeti sice doktrinálně spíše podceňovali, ale ve skutečnosti ho používali. Většinou při řešení praktických otázek, na které zákon přímo neodpovídal, málokdy přímo proti textu zákona. François Gény později upozorňoval na skutečnost, že francouzští profesoři soukromého práva v té době mluvili jenom o interpretaci zákonů, nikdy o interpretaci práva, protože jejich doktrína se redukovala na to, jaký úmysl zákonodárce vyjádřil v textu zákona. Zároveň si ale všímal toho, že i když se klasický právník kreativně odchýlil od zákona v zájmu jeho aktuálního účelu, měl tendenci předstírat, že toto lze logicky odvodit přímo z textu zákona, resp. že se jenom drží úmyslu zákonodárce. Nakonec bylo těžké rozlišit, jak se de facto interpretuje zákon a co je jenom rétorika uctívání zákona. Studium historie jurisprudence znovu a znovu potvrzuje, že rozdíly mezi různými směry ("školami") jurisprudence jsou mnohem větší na úrovni oficiální rétoriky (doktrína) než na úrovni právního myšlení jako takového (řešení problémů).

Proponenti právní exegeze měli averzi k právnímu obyčeji, k soudcovskému právu, ale též ke kreativní jurisprudenci. Právní obyčej uznávali jako pramen práva jen tehdy, když na něj explicitně odkazoval zákon. V současnosti se škola právní exegeze prezentuje v "německých pojmech" jako tzv. zákonný pozitivismus, a to ve smyslu teze identity (právo = zákony), takže zákon je jediným pramenem práva, ale i ve smyslu teze kategorické závaznosti zákona. Je paradoxní, že obecné respektování zákona jako jediného pramene práva se nakonec může obrátit proti konkrétním ustanovením zákona. Např. děkan pařížské právnické fakulty Hyacinthe Blondeau (1784-1854) v roce 1841 publikoval vlivný článek o autoritě zákona, ve kterém argumentoval, že zákon je jediným pramenem práva pro soudní rozhodování. Striktně totiž odmítal "falešné" zdroje rozhodování, které nahrazují vůli zákonodárce. Jeho úvaha byla taková, že když soudce v konkrétním případě narazí na víceznačný, neúplný nebo rozporný zákon, přičemž vůli zákonodárce nelze zjistit interpretací, pak jeho důvody nerozhodnout případ jsou stejně silné jako jeho důvody do případu nějak intervenovat. Blondeau pro takovou situaci doporučoval, aby soudce zamítnul žalobu, protože právo zde neexistuje. Takže otázku, kterou vznáší žaloba, má soudce posoudit tak, že to vlastně není právní otázka, protože pouze zákon určuje, co je právní otázka. Jenomže tento právní názor rozhodně není v souladu se čtvrtým článkem Code civil, který stanoví, že soudce je odpovědný za odmítnutí spravedlnosti (coupable de déni de justice), pokud odmítne rozhodnout z důvodu mlčení, obskurnosti či neúplnosti zákona (de la loi).

Ve francouzské exegezi z metodologického hlediska převažoval textualismus, resp. interpre-tační formalismus. Tuto věc lze dobře demonstrovat na výrocích hlavních představitelů této "školy" právního myšlení. Největší celebrity francouzské exegeze byli profesoři Fréderic Rau (1803-1877) a Charles Aubry (1803-1883), kteří vyučovali ve Štrasburku. V společné práci Course de droit civil français (1839-1846) vycházeli z teze jednoho správného významu. Věty zákona mají právě jeden správný (skutečný) význam a ten mají právníci nalézat. Dále se hlásili k zásadě, že jasný text nevyžaduje interpretaci (interpretatio cessat in claris). Aubry v roce 1857 apeloval na profesory práva, že jejich posláním je protestovat proti jakékoli inovaci, která by mohla vést k tomu, že cizí vůle nahradí vůli zákonodárce. Stěžoval si, že ve jménu neurčitých úvah o ekvitě bývá obětován zákon, takže skutečný význam zákona bývá pokřivený podle toho, jak to někomu zrovna vyhovuje. Byla to relativně stabilní doba, tzv. princ exegeze Jean Demolombe (1804-1887) byl vlivný už proto, že vyučoval civilní právo celou polovinu století. Tvrdil, že jeho principem a přesvědčením je, že text má vždy přednost, text je nade vše (Les textes avant tout.), pokud je text jasný, pak nevyžaduje komentář. Přitom jasný zákon má být aplikován, i když není v souladu s ekvitou. Ekvita je totiž irelevantní, protože je subjektivní a není obecná. Pouze tehdy, když je text víceznačný, mají se použít další zdroje výkladu. Demolombe měl za to, že právě následování textu krok za krokem je nejsnadnější cesta k myšlence zákonodárce. Zároveň ale připustil, že exegetická metoda, která analyzuje kodex postupně po jednotlivých paragrafech, nevěnuje přiměřenou pozornost celkovému systému právní úpravy, který má být základem právní vědy, a proto ve své analýze nechal prostor pro syntézy a právní principy, které zachytí souvislosti.

Jean Bugnet (1793-1866) otevřeně přiznával, že on neučí občanské právo, ale Napoleonův kodex, tak jako středověcí lékaři neučili anatomii, ale Galéna. Jejich belgický kolega François Laurent (1810-1887), který působil na právnické fakultě v Gentu, zdůrazňoval respekt k zákonu a zároveň odmítal nadřazenost právní vědy. Právní věda má zákon vysvětlovat a ne ho opravovat. Viděl věci tak, že zákon, i kdyby byl tisíckrát absurdní, by měl být vykládán doslovně, protože je jasný a formální. Měl za to, že soudci, kteří se odvolávají na duch zákona, nedělají nic jiného, než že si uzurpují legislativní moc, která jim podle práva nepřísluší. Laurent odsuzoval odchylování se od textu zákona jako ohrožování právní jistoty, měl za to, že striktní interpretace je nutnou podmínkou pro garantování občanských práv a svobod. Tvrdil, že interpretace nemá opravovat, vylepšovat nebo jakkoli inovovat zákon, k napravování případných nedostatků zákona je povolána jen legislativa. Právní klasicismus odmítal kreativní interpretaci zákona, soudci byli odkázáni do pasivní role úst zákona (bouches de la loi). Důsledkem tradiční metody byl nežádoucí trend, že právní akademie se postupně odcizovala reálné soudní praxi. Soudci se prakticky vůbec nezajímali o ideové proklamace profesorů práva a zároveň profesoři spokojeně ignorovali judikaturu. Francouzská exegeze se šířila do okolních zemí, např. do Belgie a Švýcarska, kde nabývala ještě radikálnějších forem. Např. švýcarský právník Ernest Roguin (1851-1939) více než kdokoli jiný zdůrazňoval rozdíl mezi tvorbou a aplikací práva. Soudce může svobodně kritizovat zákon, ale nesmí ho "přepisovat" interpretací. Zákoník se má přizpůsobovat společenským potřebám tak, že ho bude zákonodárce pravidelně rekodifikovat, řekněme každých 25 let. Roguin formuloval své ideje v roce 1896 takto: „Právo má být pouze dílem zákonodárce. Cílem zákona je vyřešit všechny problémy, které byly předvídány. Měl by být vykládán jenom s ohledem na úmysl jeho autora. Jeho forma by měla být logická a jasná, jeho jazyk by měl být precizní a jednotný.“

Na konci 19. století se ve francouzské právní akademii vytvořila skupina tzv. znepokojených právníků (juristes inquiets), kteří kritizovali klasickou doktrínu, že je slepá ke společenským změnám. Společenské podmínky a ekonomická situace se od roku 1804 velmi výrazně změnily, ale východiska soukromého práva podle toho modifikována nebyla. Klasická doktrína vycházela z ideje, že jednotlivci mají absolutní a nezcizitelná práva, přičemž práva jednoho končí tam, kde začínají práva druhého, a že společnost bude zkvétat, když právní systém zajistí, aby se tato práva mohla nezávisle realizovat. Právní řád prostě nemá činit více než zajistit koexistenci individuálních práv. Znepokojení právníci kritizovali abstraktní charakter tradiční metody jako neadekvátní a proti tomu obhajovali "sociologicky" orientovanou jurisprudenci. Také kritizovali klasickou doktrínu, že v soukromém právu uplatňovala individualistickou etiku, takže přehlížela kolektivní zájmy ve společnosti. Prostě odmítali názor, že soukromoprávní vztah je zcela autonomní vzhledem k veřejnému zájmu. Formalistický přístup právního klasicismu prý ignoroval a zároveň legitimizoval sociální situaci, když otřesné podmínky nájemního bydlení a pracovní podmínky nového městského proletariátu hrozily vést k revoluci. Znepokojení právníci mluvili o nutnosti solidarity a morálního korektivu v soukromém právu. Nebyli socialisté, naopak jim šlo o to, že se báli socialistické revoluce. Chtěli nahradit liberální konzervatismus (conservatisme liberale) svojí vlastní verzí tzv. buržoazního konzervatismu (conservatisme bourgeois). Znepokojení právníci vytvořili v právní akademii klima, které bylo nepřátelské k alibistickému formalismu právní exegeze. Francouzští právníci Charles Beudant, Joseph Labbé, Claude Bufnoir, Raymond Saleilles, Maurice Hariou, Leon Duguit a Francois Gény kritizovali klasickou doktrínu v situaci, ve které šlo primárně o sociální smír. Bylo to aktivní hledání střední cesty mezi Skyllou individualistického liberalismu a Charybdou kolektivistického socialismu, mezi ekonomickou efektivností a sociální spravedlností. Měli za to, že minimální svoboda, která vytváří prostor pro individuální iniciativu, může být slučitelná s minimální solidaritou, která je potřebná k udržení sociálního smíru. V určitém smyslu je to ideový návrat k Portalisovi, žádný zákon není dokonalý an sich, každý musí být ve svém výkladu rozvíjený tak, aby vhodně reagoval na společenské změny a potřeby. Např. Raymond Saleilles (1855-1912) tvrdil, že skutečné právo nežije pouze abstraktními konstrukcemi textuální analýzy, ale zejména tím, že se evolučně harmonizuje se společenskými potřebami. Měl za to, že právní věda je především společenskou vědou, a proto nemůže zkoumat právní text bez jeho společenského kontextu.

Znepokojení právníci, nejvýrazněji François Gény (1861-1959), kritizovali právní klasicismus (tradiční metodu) ve dvou směrech, jednak kritizovali jeho textualismus, jednak odmítali jeho konceptualismus. Textualismus prý byl důsledkem kombinace dvou chybných přesvědčení o schopnostech zákonodárce. Jednak že zákonodárce umí předjímat všechny možné situace takovým způsobem, že dokáže ex ante stanovit obecné pravidlo, které pokryje právě ty případy, pro které je vhodné, takže nakonec nebude ani příliš široké, ani příliš úzké. A také že zákonodárce dokáže svoji vůli adekvátně jazykově vyjádřit, takže text zákona vždy přesně odpovídá vůli zákonodárce. Konceptualismus kritizovali v tom smyslu, že exegeti předstírali, že Code civil vytváří úplný a koherentní systém, jehož mezery, rozpory a nejednoznačnosti jsou jenom zdánlivé, protože je lze překonat ryze deduktivními metodami. Představitelé právního klasicismu prý uvažovali tak, že tradičními metodami dokážou z toho, co zákonodárce stanovil explicitně, odvodit to, co sice zamýšlel, ale "stanovil" pouze implicitně. Znepokojení právníci poukazovali na to, že exegetické metody samy o sobě ve skutečnosti neposkytují jednoznačná řešení a že byly na základě subjektivní úvahy skrytě doplňovány mimoprávními faktory. Nevadilo jim, že exetická metoda je v konečném důsledku subjektivní, ale to, že její subjektivní charakter není přiznaný, že to je předstírání objektivnosti (hra na ryze logický výklad). Vadilo jim, že exegeti své arbitrární právní konstrukce prezentovali jako objektivní danost a tedy jako nutné omezení soudcovy diskrece. Znepokojené rozčilovalo, že stoupenci tradiční metody se zaklínali svými pojmovými konstrukcemi, ale pokud něco nezapadalo do jejich schématu, pohotově to označili jako anomálii (případ sui generis). Raymond Saleilles poukazoval na to, že tradiční metoda je manipulativní, protože skrývá skutečný původ (les réalités profondes) svých konstrukcí.

Historici teorie práva mívají tendenci prezentovat historický vývoj tak, aby vypadal jako řada teorií (směrů, škol, hnutí), kde každá nahrazuje tu předchozí jako její kritika. To je sice pedagogicky názorné, ale realita bývá mnohem komplikovanější. Teorie výkladu zákonů v porevoluční Francii se rozhodně neomezovala jenom na tzv. exegetickou školu. Velký vliv měla např. malá kniha Traité de l’Interprétation des Lois (1823), jejímž autorem byl právník Antoine Malher de Chassat (1778-1854), který toto téma vnímal jako filozofické, jako svoje intelektuální předchůdce uvedl autory jako je Aristotelés, Bacon, Leibniz, Descartes, Locke a Condillac. Antoine de Chassat v duchu Aristotelově píše, že teorie výkladu má být taková, aby její použití prospívalo praktickým potřebám života a spravedlnosti. Upozorňoval na to, že principy výkladu jsou relativní, protože se spolu do konfliktu dostávají i takové principy, které se nám zdají být stejně správné. Celkově byl metodologicky tolerantní, všechny metody jsou dobré, pokud v rámci textu nebo z vnějšku textu přispívají k jeho porozumění. Zdůrazňoval, že při interpretaci je významnější dobrá víra než znalosti. Právní věda v jeho koncepci zahrnovala nejen výklad zákonů, ale také zkoumání historických příčin a důvodů změn práva. Účelem výkladu zákona je překonat nedostatky zákona. Metody výkladu mají různou orientaci, na slova zákona, na systém zákona, na právní předmět zákona (právní instituty) a také na úmysl zákonodárce. Přitom úmysl zákonodárce je považován za to nejvýznamnější, je to duše zákona a celkový cíl interpretace zákona. Ustálenou judikaturu chápe jako fixující význam zákona, který ale i v tomto kontextu prezentuje jako úmysl zákonodárce. Další dílo tohoto typu napsal Georges-Constant Delisle (1781-1853), je to dvoudílná kniha Traité de l’Interprétation Juridique (1849). Účelem interpretace práva v jeho pojetí je vybrat z několika možných výkladů ten nejlepší. Delisle připouští, že v určitých případech je správné jít proti doslovnému výkladu, protože zákonodárce použil nevhodná slova. Také připouštěl, že někdy připisujeme slovům zákona širší nebo užší významy. Máme preferovat doslovný význam, pokud v daném případě nejsou dobré důvody pro přijetí jiného významu. Čteme-li zákon jako celek a dojdeme k závěru, že určitá věta je v rozporu s úmyslem zákonodárce, máme fingovat, že tam není napsána (pro non scriptis). Pokud se nabízí více významů, máme preferovat ten, který nejlépe vyhovuje pravidlům ekvity (honestum et utile). V principu se připouští jakékoli úvahy, které mohou osvětlit pravděpodobný úmysl zákonodárce, nicméně měli bychom se vyhýbat takovým výkladům, které jsou v přímém konfliktu s doslovným výkladem zákona.

Hlavním referentem prací kodifikační komise pro rakouský Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (ABGB, 1811) byl Franz von Zeiller (1751-1828), který se pod vlivem Kanta hlásil k určité verzi přirozeného práva, totiž k právu rozumu (Vernunftrecht). Zeiller byl podobně jako jeho učitel Martini přívržencem osvícenské filozofie. V jejím duchu byl vedený jednak ideou rovnosti a svobody, jednak názorem, že konečným zdrojem všeho práva je rozum. V knize Das natürliche Privatrecht (1802) Zeiller formuloval své myšlenky zřetelně kantovsky. Pokud máme ostatní vedle sebe respektovat jako svobodné osoby, pak musíme uznat platnost práva, které omezuje naší vlastní svobodu. Kdo právně dovolené jednání rozumné bytosti podle své vlastní vůle omezuje, jedná s ní jako s pouhým prostředkem pro své libovolné účely, ten útočí na samotný společenský řád. Zeillerova naturalistická orientace se projevila nejen v jeho právně filozofické knize, ale i v konkrétních ustanoveních ABGB, nejzřetelněji pak v §7, kde se stanoví, že pokud nelze právní případ vyřešit ani podle slov zákona, ani podle jeho přirozeného smyslu, a když nepo-může ani analogie, pak se musí rozhodnout podle přirozených principů právních (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen). Zeiller sice byl právním naturalistou, ovšem např. Bernd Mertens poukazuje na to, že Zeiller neuvažoval tak, že ABGB je pojmovým zobrazením přirozeného práva. Nemyslel si, že zákonodárce má při vymezení pojmů definovat jen to, co neupravuje přirozené právo. Kodex je prostě formulován tak, aby byla pokud možno precizně vyjádřena vůle zákonodárce. A třeba Robert Walter otevřeně říká, že Zeillerův přístup k interpretaci, navzdory jeho naturalistickému založení, je v určitém smyslu „strikt positivistisch“, protože výklad zákona je vlastně orientovaný na vůli historického zákonodárce, přičemž neplatí přirozené právo jako takové, ale vůle zákonodárce, která je přirozeným právem pouze inspirovaná. Přirozené principy právní podle §7 ABGB tedy nejsou pramenem práva, ale jsou jenom indiciemi, resp. metodou poznání vůle zákonodárce. Mimochodem, sám Zeiller napsal, že když precizně vymezíme pojem pozitivního práva, pak můžeme snadno poznat, jak se liší od práva přirozeného.

S určitým zjednodušením můžeme říct, že rakouská věda soukromého práva 19. století prošla třemi etapami, kodifikací ABGB (1801-1811), kterou pak přibližně v letech 1820-1850 následovala exegetická škola komentátorů (Scheidlein, Schuster, Nippel, Winiwarter, Stubenrauch) a tu potom pod německým vlivem nahradila historická škola. Přijetí velkého kodexu na jedné straně znamená triumf právní kultury, ale na druhé straně obvykle vede k tomu, že vyčerpaná právní věda začne přešlapovat na místě, má tendenci k nekritickému přijetí zákona, k textualismu (Dienst am Gesetzesbuchstaben), omezuje se na poznání samotného zákona. Např. rakouský civilista Joseph Alois von Helm (1795-1849) v roce 1828 napsal o absolutní přednosti gramatického prvku výkladu v tom smyslu, že pokud má zákon podle jazykového použití jeho slov jednoznačný význam, pak máme tento význam respektovat. Rakouská exegetische schule měla výrazně naturalistickou rétoriku (přirozené právo jako zdroj liberálního myšlení), ovšem orientovala se na textualismus. Franz Xaver Nippel (1787-1862) a Joseph von Winiwarter (1780-1848) sice rozšířili, ale myšlenkově prý nijak neobohatili ani neprohloubili komentář k ABGB od Franze von Zeillera. Následující generace rakouských civilistů odmítla školu exegeze jako nevědeckou a úzkoprsou. Rakouský civilista Joseph Unger (1828-1913) v předmluvě ke své práci System des österreichischen allgemeinen Privatrechts (1856) psal o obratu v rakouské právní vědě, který spočívá v tom, že už se nemůžeme spokojit s exegetickou metodou, která se snaží vysvětlit zákoník pouze na základě jeho textu od paragrafu k paragrafu. Všímá si toho, že v Německu vládne historicko-právní škola, která usiluje o porozumění požadavkům současnosti na základě dobré znalosti minulosti a takto poučená se snaží nasměřovat současnost k úspěšné budoucnosti. Také ministr školství Leo von Thun-Hohenstein (1811-1888) kritizoval vliv exegetické školy, a to jednak kvůli textualismu, jednak kvůli prázdným frázím jako byl např. názor, že ABGB je ztělesněním přirozeného práva, a také kvůli tehdejšímu právnickému vzdělávání, které ignorovalo historický vývoj právních institutů. Cesta k historicko-právní škole byla v Rakousku otevřená.