Anexe Krymu a „lustrování“ Rusů v ostravském hotelu: Pokus o (abstraktní) obhajobu výroku nálezu II. ÚS 3212/18

Disclaimer: Působím na čtvrtinový úvazek jako asistent Vojtěcha Šimíčka, soudce zpravodaje komentovaného nálezu.  O věci jsme v „našem“ týmu v obecné rovině dosti intenzivně diskutovali už od samého počátku. Přiznávám, že jsem se mírně klonil k doporučení stížnost zamítnout. Soudce zpravodaj sám ovšem připravil koncept vyhovujícího nálezu (včetně odůvodnění), který jsem stejně jako ostatní asistenti kriticky písemně i ústně okomentoval. Konečná verze nálezu se od konceptu lišila pouze v jednotlivostech.  
---
Na úvod si dovolím osvětlit motivaci k sepsání tohoto příspěvku. K nálezu se již vyjádřila tak půlka republiky. Všem kolem rozhodování věci se motajícím osobám byla po celou dobu zřejmá její ožehavost. Naplňuje se mnou po přečtení konceptu obávaná hrozba, že „tetička z Hulína“ si ze zkratkovitých zpráv sdělovacích prostředků (či ještě hůře výkřiků na sociálních sítích) o nálezu odnese mylnou informaci, že Ústavní soud umožnil podnikatelům libovolně kastovat zákazníky. Mým cílem ale není ovlivnit širší veřejnost, rád bych reagoval zejména na četné příspěvky z právnické obce. Popravdě jsem snad až na Karla Šimku neviděl vyjádření právníka, který by se za nález postavil. Tuto menšinu se vším respektem ke svému nadřízenému bohužel nerozšířím. Odůvodnění nálezu považuji velmi eufemisticky řečeno za nepřesvědčivé, v podstatě se až na pár maličkostí ztotožňuji s pádnými námitkami vyjádřenými v článku Štěpána Paulíka, Kamily Abbasi a Svatavy Veverkové. Jak jsem naznačil, osobně bych podpořil i odlišný výrok. To ale neznamená, že by výrok nálezu měl být a priori neobhajitelný. Následující řádky tedy nebudou apologetikou diskutovaného rozhodnutí, ale pokusí se strukturovat možné přístupy k problematice v něm řešené a hledat mezi nimi cestu podporující závěry z nálezu plynoucí. 


Pomalu každé druhé rozhodnutí Ústavního soudu obsahuje mantru o potřebě vycházet z individuálních okolností případu. Zároveň však musí přinejmenším nálezy mít zobecňující charakter, který umožní aplikaci nosných důvodů nálezu na obdobný okruh případů (precedent). Nemělo by se stávat, aby Ústavní soud „vyřešil“ pouze konkrétní věc, tedy vyhověl Myšpulínovi, protože je mu například sympatický. Stejně tak chybné je rozhodnutí, jehož nosné důvody jsou natolik široké a roztříštěné, že obecné soudy nemají šanci je rozumně aplikovat. V aktuální věci mi z odůvodnění přijde, že se většina senátu dopustila obou prohřešků současně. Na zmatenou (či chybějící?) metodiku odůvodnění poukázal již citovaný článek, pokud je možné z nálezu vyvodit nějaký zobecňující přesah, obsahuje jej závěr v bodě 38. Jde ale pouze o shrnutí ve vztahu k předmětné věci či osnovu testu (sic!) pro budoucí použití? Pro podnikatele ani orgány veřejné moci nález neposkytuje příliš vodítek, jak by se měly (mohly) ve skutkově blízkých situacích chovat.

Nález je psán optikou stěžovatelky, odsudky kritiků směřující proti tomu upřímně nechápu, když přezkoumáváno je právě jednání stěžovatelky. Vcelku použitelný test diskriminace formulovaný v řízení prvostupňovým soudem můžeme zúžit do posledního kroku a pokusit se zodpovědět základní otázku, totiž za jakých podmínek lze považovat za rozumné a důvodné, aby podnikatel mohl svým (politickým) projevem diskriminovat své zákazníky.  Po mém soudu zásadní pro zodpovězení otázky je na úplném počátku rozlišení cíle, který podnikatele k diskriminujícímu projevu vedl. Představit si dokáži čtyři rozdílné účely:

Diskriminující projev jako vyjádření podnikatelského záměru (čl. 26 odst. 1 LZPS): Podnikatel bude tvrdit, že diskriminace sama o sobě je přirozenou podmínkou jeho podnikání, včetně návazného projevu tento stav podporujícího (například propagace). Jinak řečeno, jde o hledisko, kterým se odlišuje od konkurence. Neřadím sem případy „logického“ vymezení, například že vegetariáni nedostanou najíst ve steakové restauraci. Mezi hard cases patří situace typu posiloven pro ženy nebo hotelů pro dospělé. Domnívám se, že pokud podnikatel dokáže, že bez diskriminace by jeho podnikání nedávalo (ekonomicky či jinak) smysl, měla by svoboda podnikání převážit. Uplatní se zde též kritéria zmiňovaná v nálezu, tj. například zaměnitelnost služby, zavrženíhodná pohnutka (podnikání by nemělo být vedeno nenávistí) atd.

Z projednávané věci neplyne, že by motivace stěžovatelky byla vedena tímto směrem a právo podnikat tak vlastně nemohlo být dotčeno. Lze si ale představit obdobné případy související s politickým projevem:

• Hotel se chce profilovat jako „sluníčkářský“ a v rámci reklamní kampaně uvádí, že neubytuje ruské občany bez podepsání prohlášení. Myslím, že podobné jednání by chráněno být nemělo, neboť není rozumně odůvodnitelné diskriminovat za daným účelem zrovna ruské občany. Pokud bych ale ubytování v takto orientovaném hotelu podmínil třeba tím, že potencionální zákazník vlastní předplatné Respektu či se musí přihlásit na recepci s Dopisy Olze v podpaží, problém bych s tím neměl. Asi by to bylo od podnikatele hloupé, ale to bych nechal na něm (fakticky: jestliže by šlo o jediný hotel široko daleko, nedávala by tato taktika smysl, jestliže to bude jeden z dvaceti, možná ano – zaměnitelnost služby tak bude většinou řešit sám trh). 
• Klientelu hotelu tvoří z 80 % ukrajinští turisté, hotel neubytuje ruské občany bez podepsání prohlášení. Jednání podnikatele je s ohledem na okolnosti odůvodnitelné, prostě chrání svůj business. Podnikatel-organizátor fotbalového turnaje také může analogicky odmítnout ženskou zájemkyni o start, neboť by ztratil X dalších zákazníků, kteří s ní v týmu nebudou chtít hrát. 

Mimochodem pod tuto kategorii by spadala i obrácená situace, kdy se nechce pozitivně odlišovat podnikatel, ale negativně by jej vymezil spotřebitel, viz případ v nálezu zmiňované možnosti odmítnutí pořádání sjezdu extremistické strany hoteliérem. Pokud by konání sjezdu reálně ohrozilo dobrou pověst hotelu a přeneseně živnost podnikatele jako takovou, měl by mít samozřejmě možnost službu neposkytnout.

Diskriminace spotřebitele jako prostředek projevu podnikatele (čl. 17 odst. 1 a 2 LZPS): Podnikatel projevuje svůj názor na politické dění. Činí tak především kvůli sobě (jde o jeho projev), nicméně zamýšlí svůj postoj sdělit co nejširšímu publiku a k tomu využije nepřímo prostředků, které mu poskytuje právě podnikatelská činnost. Jinak řečeno, hoteliér by mohl svou podporu Krymu ventilovat na blogu či deklamovat na náměstí, dojde však k závěru, že požadavku „podpisu za ubytování“ se například chopí média a tím se zvýší dopad jeho projevu. Obecně souhlasím s tezí, že podnikatel má právo na politický názor. Když třeba Radim Jančura polepil své autobusy kritikou Bohuslava Sobotky, byla to jen jeho věc. Nález ale zdá se dovozuje, že součástí podnikatelova projevu je též možnost vyžadování nedobrovolné, ale přitom aktivní spolupráce spotřebitele. Slovy NSS, jde o to, zda bude spotřebitele projev podnikatele bolet. Přístup vedoucí ke kladné odpovědi pokládám za velmi obtížně hájitelný. Je vlastně jedno, jestli tento projev má vazbu na diskriminaci či nikoliv, postačí (jak si všímá v disentu Ludvík David), že se spotřebitel za daných podmínek mění v pouhý objekt, nástroj sloužící zviditelnění projevu podnikatele. 

Z ústavní stížnosti dovozuji (spis jsem neviděl), že nejspíš takto obhajovala stěžovatelka své kroky. Jednala poté dle mého nepřiměřeně, neboť mohla názor na anexi Krymu projevit i ke spotřebiteli mnohem méně invazivním, přesto však účinným způsobem, a to jak ve vlastních prostorách (viz Jančura), tak mimo ně za prostředky z podnikatelské činnosti (například vytištění letáku „Putin je zločinec“ a jeho distribuce do každé ostravské domácnosti). Nemohu totiž opomenout, že Ústavní soud umně narativ nálezu zarámoval do podoby, ve které si za podnikatelem každý představil činorodého, státem ušlapovaného živnostníka, zde konkrétně majitele malého hotýlku. Ve skutečnosti stěžovatelka patří ke středně velkým obchodním společnostem, dle účetní závěrky s příjmy v desítkách miliónů Kč ročně. 

Diskriminující projev podnikatele směřující k „výchově“ spotřebitele (čl. 17 odst. 1 a 2 LZPS): Podnikatel projevuje svůj politický názor, jeho cílem je však primárně působit na své zákazníky, chce je přesvědčit o svém světonázoru, potažmo jim vyvrátit jejich politické přesvědčení. Takový záměr lze akceptovat v situaci, ve které podnikatel bude působit tzv. pozitivně. Umím si představit například hoteliéra, který poskytne k ubytování zdarma snídani osobě, která s plným vědomím po přečtení přiložené brožury podepíše petici proti plánované trase obchvatu města.  Obdobně jako v předchozím bodě bude ale ve většině případů těžko přijatelný postup, ve kterém tato výchova má spotřebitele bolet, včetně vynucení účasti na ní.

Výjimkou potvrzující pravidlo je dle mého ale skutková situace v přezkoumávaném řízení. Anexe Krymu proběhla v rozporu se zásadami mezinárodního práva, odsoudily ji kromě ČR též všechny státy EU. Jasně, je zde široké spektrum osob rovněž u nás, které tento závěr neuznává, ale z hlediska české Ústavy jde o objektivní fakt (čl. 1 odst. 2), navíc okořeněný vlastní historickou zkušeností. Zároveň ČR stojí na hodnotách demokratického právního státu, což se o současném Rusku napsat nedá. Existuje zde tedy zřejmý hodnotový spor Rusko vs ČR, což ostatně je i v praxi vyjádřeno finančními a hospodářskými sankcemi, které ČR spolu se zbytkem EU proti Rusku kvůli anexi Krymu uplatňuje. Jestliže se podnikatel rozhodne v rámci svých aktivit Rusku či jeho občanům dokázat, že postupují v rozporu s našimi hodnotami, proč by to nemohl udělat? Uvědomuji si slabá místa konstrukce:

• Který názor? Výjimka by platila právě jen ve věcech, při kterých podnikatel hájí hodnoty chráněné českým ústavním pořádkem. Posouzení, zda dotčený názor mezi takové případy spadá, nevyžaduje konsenzuální souhlas všude a všech, dá se nicméně po mém soudu alespoň rámcově vysledovat například z oficiálních dokumentů státních orgánů, celospolečenského vývoje atd. Například na uznání Kosova nepanuje v mezinárodním prostředí konsenzus, totéž se dá říci o legitimitě zásahu Ruska v Sýrii či Spojených států v Iráku. Ať se k těmto případům podnikatel vyjadřuje, co hrdlo ráčí, ale neměl by o nich spotřebitele (bolestivě) vychovávat.
• Vůči komu? Námitka může směřovat proti principu kolektivní viny. Rusko ale tvoří právě Rusové, každý z nich je za kroky své země (v různé míře) svým způsobem odpovědný, každý se z nich může poučit. V aktuálním případu se navíc Rus mohl podpisem přihlásit k našemu vidění světa a tak dosvědčit své „prozření“. To mi je sympatické, protože to naznačuje prvek efektu výchovy. Nejsem si úplně jistý půdorysem, ve kterém by vůči Rusům uplatnil podnikatel plošný zákaz, pak by již asi nastoupily zjemňující kritéria z nálezu (bod 38).

Chápu, že přednesený rámec bude pro mnohé kontroverzní, považuji jej však za jistou analogii s bojující demokracií. Fyzické a právnické osoby v autoritativních režimech kladou na návštěvníky z demokratických zemí také spoustu požadavků, kterými se nám snaží dokázat superioritu jejich politických systémů, my přece můžeme odpovídat stejnou mincí. Hodnoty státu nemusí hájit výlučně veřejná moc. 

Výhrada svědomí podnikatele diskriminující spotřebitele (čl. 15 odst. 1 LZPS): Podnikatel odmítá poskytnout službu spotřebiteli, neboť se neztotožňuje s osobou spotřebitele a jeho vlastnostmi nebo činy. Nejde v podstatě o aktivní projev názoru, projev je prostředkem vznesení výhrady. Sem v obecné rovině patří ono odmítnutí cukráře upéct svatební dort homosexuálnímu párů nebo číšníka obsloužit z vězení propuštěného vraha kolegyně z práce. O výhradě svědomí nevím dost (zvláště ve vztahu k právnickým osobám), abych zde činil dalekosáhlé závěry. Jde také o to, zda výhradu svědomí lze vůbec použít ve vztahu k politickému projevu. Předpokládám ale, že též zde by byl proveden nějaký test proporcionality ve smyslu charakteru služby, diskriminačního důvodu a charakteristiky dané výhrady. U hodnoceného případu výhrada svědomí opět nebyla vznesena, pokud by k tomu stěžovatelka přistoupila, nemyslím, že by argument mohl obstát. Abstraktně si dokáži představit scénář, ve které by se na výhradu svědomí vůči Rusům podporujícím anexi odvolala například společnost s ukrajinskými majiteli původem z Krymu, i za těchto okolností mi ale přijde přespání ve velkém hotelu příliš neosobní a tedy bez schopnosti vyvolat v podnikateli (jednateli, vlastníku) vážnější vnitřní újmu. Naopak už třeba majitel malého penzionu může mít identicky k cukráři natolik úzký vztah k hostům, že by takové dotčení nastat mohlo.
---

Samozřejmě nevylučuji, že v praxi se mohou dopady projevu podnikatele prolínat, základní motivaci podnikatele by však mělo jít ze skutkových okolností odvodit a poté v jejím rámci přezkoumat rozumnost a důvodnost diskriminačního jednání. Jak je z poskytnutého přehledu zřejmé, došel jsem k závěru, že případy umožňující diskriminovat podnikatelovým projevem zákazníky tak, aby je projev bolel, mohou být přípustné jen skutečně výjimečně. Největší smysl to dle mého dává u kategorie první, u politického projevu se ale i tam uplatní restriktivní výklad. Ve vztahu k řízení ve věci Golden Gastro mi nepřijde postup hoteliéra obhajitelný ani u jedné z variant a sankce mu byla uložena oprávněně. Nechal bych se možná přesvědčit zmíněným scénářem „chci vychovat Rusy“, tímto směrem ale stěžovatelka neargumentovala. Na úplný konec si neodpustím poznámku, že postup hoteliéra osobně podporuji a vážím si jej, nedokáži jej nicméně vtlačit do rámce, který by rozsudek NSS dovolil zrušit a zároveň jej bylo možno aplikovat na širší okruh věcí dotýkajících se skutkově příbuzných situací.