O prevenci škodlivého jednání, přesnosti práva a předvídatelnosti práva

Dnes se zamyslíme nad tím, jakou roli hraje v prevenčním působení práva jeho přesnost a předvídatelnost. Ačkoli se použité příklady budou vztahovat k právu hospodářské soutěže, nabízené úvahy najdou uplatnění i v mnoha jiných právních odvětvích.

Pozadí
Nejprve se podívejme na to, jak právo zamezuje škodlivému jednání. Může tak činit dvěma různými způsoby. Za prvé právo přerušuje konkrétní škodlivé jednání nebo mu předchází (přímý mechanismus). Pod tento případ spadá například rozbití funkčního kartelu nebo nepovolení škodlivé dohody mezi soutěžiteli. Za druhé právo svým fungováním vysílá zprávu dalším potenciálním hříšníkům, že se jim kvůli hrozbě sankce škodlivé jednání nevyplatí (nepřímý mechanismus). V obou případech je cílem práva zamezovat škodlivému jednání a zároveň nezamezovat tomu neškodlivému (efektivnost práva).

Nás bude zajímat vztah těchto dvou mechanismů k přesnosti a předvídatelnosti práva. Přesnost práva je opakem jeho chybovosti (o které jsme psali již dříve) – právo je přesné, když trestá škodlivé jednání a netrestá to neškodné. Předvídatelnost práva pak spočívá ve schopnosti jeho adresátů správně předpovídat, zda jejich jednání bude potrestáno. Platí přitom, že přesnost a předvídatelnost nejdou zcela ruku v ruce; čím více okolností právo umožňuje při své aplikaci zohlednit, tím sice budou výsledky přesnější, ale zároveň také nepředvídatelnější (a naopak).

Mechanismy, přesnost a předvídatelnost
Pokud jde o přímý mechanismus zamezení škodlivému jednání, důležitá je pouze přesnost. Na předvídatelnosti nezáleží. Stačí totiž, aby právní subjekty reagovaly na individualizovaná právní rozhodnutí o protiprávnosti jejich jednání. Nevadí, že tato rozhodnutí nejsou schopny předvídat. Z hlediska efektivnosti práva je tedy žádoucí usilovat o nejvyšší možnou přesnost, byť i třeba na úkor předvídatelnosti.

V případě nepřímého mechanismu je však všechno jinak – záleží na přesnosti i předvídatelnosti. Právo musí být přesné, aby bylo sankcemi zatíženo jen škodlivé jednání a ne to neškodné. Musí ale být také předvídatelné, aby subjekty práva věděly, které jednání bude sankcionováno a které ne. Jinými slovy, není k ničemu dobré mít přesné ale nepředvídatelné právo ani právo, které je sice předvídatelné ale nepřesné.  Vzhledem k zmíněnému napětí mezi přesností a předvídatelností právo nemůže být ideální v obou ohledech – je mezi nimi „trade-off“. Nejlepší dosažitelné řešení tedy bude spočívat v právní úpravě, která kombinuje přesnost a předvídatelnost takovým způsobem, který zamezí co nejvíce škodlivého jednání a co nejméně toho neškodného.

Co si odnést
Když se budeme ptát, jestli efektivnost práva stojí spíše na jeho přesnosti nebo předvídatelnosti, odpověď záleží především na tom, jakým způsobem příslušná oblast práva působí. Pokud škodlivé jednání zamezuje skrze přímý mechanismus, záleží čistě na přesnosti. Pokud však k zamezování dochází především nepřímo, je potřebná i předvídatelnost.

Pokud jde například o soutěžní právo, panuje shoda, že nepřímý mechanismus zamezuje výrazně více škodlivého jednání než ten přímý. Soutěžní právo by proto mělo být do značné míry předvídatelné (i kdyby se tím částečně přišlo o jeho přesnost).

__________________________
Tento text vychází z mého článku Preventing Anticompetitive Conduct Directly and Indirectly: Accuracy Versus Predictability, který byl neádvno publikován v americkém časopise The Antitrust Bulletin. Jeho volně přístupnou preprint verzi naleznete na SSRN. Pro článek můžete do tohoto pondělí, tj. 25. března 2019, hlasovat v rámci Antitrust Writing Awards.