Dokážeme správně rozlišovat a prakticky používat pravidla a principy?

Ve svém dalším příspěvku bych chtěl nastínit některé postřehy, které souvisí s právními přístupy ve světle regulace založené na tzv. rule-based pravidlech a tzv. principle-based požadavcích, a jak tyto přístupy ovlivňují praktickou aplikaci práva, resp. jakým způsobem je nutné tyto přístupy vnímat a pracovat s nimi. Mnozí z nás totiž dokážou pracovat pouze s jedním přístupem, nedokážou se přenést přes existenci toho druhého, a možná díky tomu chybují, aniž si to uvědomují. Účelem tohoto příspěvku je srovnání výhod a nevýhod obou metod regulace, jejich zasazení do praktického kontextu a snaha poukázat na skutečnost, že právo není jen papír, ale mnohdy velmi komplexní a složitá myšlenková činnost přesahující hranice jiných oborů (enterprise risk management, quality management, security management, sociologie, psychologie, apod.). Na konci tohoto příspěvku by čtenář měl být schopen alespoň základně odlišit oba přístupy a porozumět těmto odlišnostem.

Klíčové odlišnosti mezi přístupem rule-based a principle-based tkví v tom, že první z těchto přístupů je založený na určitém (ne nutně detailním) okruhu pravidel (rules), která určují meze právně žádoucího chování a dodržování těchto pravidel lze ověřit formou kontrolního seznamu (check-listu). Validace pomocí kontrolního seznamu může být základem různých sofistikovaných metod v oblasti kvality, bezpečnosti či řízení rizik, Validace pomocí kontrolního seznamu může být základem různých sofistikovaných metod v oblasti kvality, bezpečnosti či řízení rizik, a je jednou z nejjednodušších, často používaných a zároveň velmi účinných technik analýzy nebo kontroly.

Prakticky se projevuje například tak, že orgán dohledu ověřuje u dohlíženého subjektu, zda existuje vnitřní předpis formálně upravující konkrétní proces, zda existuje osoba či útvar zodpovědný za řízení a kontrolu daného procesu, zda je proces podroben pravidelnému přezkoumání, atp. V kontrolním seznamu pak lze zaškrtnout či nezaškrtnout příslušnou položku, kterou dohlížený subjekt splní či nesplní, jež nám v souhrnu udává určitý scoring naplňování požadavků. Každé položce lze při tom určit různou váhu významnosti, která nám vstupuje do výsledného scoringu (např. některá pravidla jsou plněna částečně, v různé kvalitě, nebo se na jejich plnění ještě pracuje).

Druhý přístup pracuje s (často velmi širokým) okruhem standardů či požadavků (principles), které míří na určité žádoucí výsledky či výstupy. Tyto standardy jsou často doplňovány dalšími výkladovými materiály či pomůckami především z oblasti soft-law (např. Guidance), které vysvětlují, jak konkrétních cílů, výsledků či výstupů má být dosaženo.[1] Většina národních právních úprav obsahuje určitý mix obou přístupů, tzn., nestačí, že určitý proces je formálně upraven uvnitř společnosti, že má všechny formální znaky požadované zákonem, ale také, že ve svém výsledku nepůsobí jiný než zákonem předvídaný následek.

Dohled nad dodržováním principů je velmi důležitou součástí naplňování požadavků, ale také tou nejobtížnější. Právní norma například stanoví, že před uzavřením pojistné smlouvy musí být zájemci o pojištění sděleny určité předsmluvní informace pojistitelem a zároveň že distributor (pojistitel či zástupce pojistitele) nesmí uvádět nepravdivé, nedoložené, neúplné, nepřesné, nejasné nebo dvojsmyslné údaje a informace, anebo zamlčet údaje o charakteru a vlastnostech poskytovaných služeb. První část dispozice normy nám uvádí onen rule-based přístup – (kdo) pojistitel, (co) předsmluvní informace, (komu) zájemce o pojištění, (kdy) před uzavřením pojistné smlouvy. Tyto požadavky lze ověřit za pomocí kontrolního seznamu na určitém kontrolním vzorku případů, který nám indikuje četnost pochybení. Samozřejmě záleží i na způsobu, jakým je kontrolní vzorek vybírán, ale pro názornost nám tento příklad postačí.

Na druhou část dispozice normy již kontrolní seznam využít nemůžeme, neboť se nehodí na zkoumání odlišné úrovně kvality, ale je nutné při jejich ověřování využít více komplexní metody, které nejsou jen o papírování. Zda byla konkrétní informace pro zájemce pojištění jasná či nikoli, nelze totiž ověřit plošně, neboť každý zájemce o pojištění má odlišnou úroveň finanční gramotnosti, a proto je možné tuto okolnost zkoumat pouze na individuální úrovni, případně ji lze testovat na určité skupině zájemců o pojištění, kteří mohou informace vnímat shodným způsobem (například jinak budou informace vnímat osoby s dokončeným základním vzděláním a jinak osoby s vysokoškolským vzděláním).[2]

I když by takový požadavek na odlišování zájemců pojištění byl pouze implicitní, nemůžeme jej zcela ignorovat, pokud je obecným principem také to, že distributor má chránit zájmy spotřebitele. Individuální přístup tedy není jen žádoucí, ale je nutný, protože poskytnutí informace všem zájemcům o pojištění shodným způsobem nemusí být jasné všem. Otázka je jen, jak toho docílit. Vzhledem k výše uvedenému se můžeme dovtípit, že pouze s právem si nevystačíme a musíme počítat s tím, že informační požadavky je nutné testovat i s ohledem na sociologické a psychologické aspekty vnímání informací zájemci o pojištění tak, aby byly poskytnuty jasně. Existují určité pokusy některé předsmluvní informace standardizovat, aby bylo možné porovnávat některé srovnatelné charakteristiky finančních produktů.[3]

Předností rule-based přístupu je jeho jasnost a právní jistota, přičemž pro adresáty norem je transparentní a více akceschopný. Naproti tomu předností přístupu principle-based je jeho flexibilita a přizpůsobivost vzhledem k podmínkám konkrétního případu. Pokud bychom všechny házeli do jednoho pytle, byl by tento postup velmi nespravedlivý a principy nám tedy dovolují rozlišovat tam, kde je to vhodné.

Oba tyto přístupy mají i svá úskalí. Rule-based přístup přináší vysoké náklady na zajištění dodržování shody (compliance) a může být určitou brzdou inovace, neboť každé svázání pravidly (one-size-fits–all) omezuje svobodu, výběr a případný rozvoj. Principle-based přístup i přes svou větší flexibilitu je svým způsobem nepředvídatelný a může přestavovat určitou právní nejistotu oproti předchozímu přístupu. Rovněž je velmi obtížný dohled nad naplňováním požadavků a jejich případné vynucování ze strany příslušných orgánů. V řadě případů není zcela zřetelné, kam až požadavky principů sahají, a díky tomu roste poptávka po jasnější interpretaci požadavků ve formě výkladového materiálu či posouzení individuálního případu.

Na tomto místě můžeme pojmout podezření, že rule-based přístup je více používaný v kontinentálním právním systému, zatímco principle-based přístup je využitelný více v systému common law a dotvářený za pomocí case law. Není tomu tak, protože subjektivně v zemích ovlivněných římským právem daleko více tíhneme k jasným pravidlům, ale hojně využíváme i výhod plynoucích z principů. Téměř každý zákon z nějakých převládajících principů vychází, a pokud není princip v zákoně výslovně zmíněn, tak si jej pomocí metod abstrakce implicitně syntetizujeme z celého kontextu právního řádu za účelem interpretace a korekce nejasností či formálních tvrdostí, jinak by právo nebylo nástrojem spravedlnosti, ale pouhou formou tautologie nehledící na pravdivostní hodnotu jednotlivých částí logického výroku.

Výhody i nevýhody obou přístupů plynou z určitých charakteristických vlastností posuzovaných z několika úhlů pohledu. Z pohledu časového jsou rule-based pravidla definována ex ante, neboť dopředu víme, co máme udělat a následně můžeme snadno verifikovat, zda jsme to udělali. Je to podobné jako s plněním osobních cílů (například odeslání přihlášky na vysokou školu je poměrně jasný cíl, který snadno následně verifikujeme, ale pokud se chceme zlepšit v komunikaci v cizím jazyce, je důležitý průběžný trénink, ale ne každý trénink je dostatečně efektivní, resp. různými metodami cvičení lze dosáhnout vyšší kvality nebo určité úrovně v rychlejším čase).

Principle-based požadavky jsou naopak posuzovány za pomoci verifikace ex post. Dopředu sice můžeme vědět, jakým směrem se (rámcově) máme ubírat, ale až teprve na konci zjistíme, k jakému jsme se dobrali výsledku, přičemž zpravidla nejsou dopředu definovány prostředky, jakými se výsledku máme dobrat. To od nás vyžaduje daleko komplexnější a hlubší přípravu, a rovněž zkoumání (testování) pravděpodobných scénářů vývoje včetně volby toho nejlépe vhodného. Může se tady stát, že na konci celého procesu bude cíle, výsledku, či výstupu dosaženo v odlišné kvalitě, než jsme očekávali, a proto by se zde měla projevit snaha o neustálé zlepšování, resp. zvyšování kvality co do dosahovaného výsledku. Náročnější je jak stádium přípravy, tak stádium realizace a následné revize.

Rozdíly lze spatřovat i z konceptuálního a funkčního úhlu pohledu. Požadavky založené na principle-based přístupu jsou často velmi konkrétní a nejsou vystaveny toliko potřebě po jejich důkladné interpretaci, neboť jsou definovány legislativním orgánem. Požadavky založené na principle-based přístupu nejsou legislativním orgánem detailně definovány, protože jsou konstruovány velmi abstraktně (někdy pouze implicitně), a převážně jsou interpretovány všemi zúčastněnými osobami subjektivně. Typické pro tuto subjektivní interpretaci je využívání neurčitých právních pojmů v regulaci (např. odborná péče), rizikově-orientovaných a vpředhledících metod dohledu, a využívání diskrece, principu oportunity, proporcionality a dalších korektivů umožňujících zohlednit podmínky konkrétního případu.

Principy nám také umožňují nalézat určité systémové nedostatky, které podněcují rozvoj a zvyšování kvality. Například v uvedeném případě předsmluvních informací není jen otázkou, jakým způsobem distributor předsmluvní informace zájemci o pojištění prezentuje tak, aby byly pro něj dostatečně jasné, ale také nelze ignorovat otázku finanční gramotnosti a další individuální okolnosti, které představují důležitý předpoklad pro to, aby informace byla pro zájemce jasná.

Na jedné straně se po distributorovi vyžaduje, aby měl dostatečné znalosti, zkušenosti a praxi potřebnou k tomu, aby zájemci byl schopen vysvětlit veškeré elementy informační povinnosti, pokud mu nejsou zřejmé z trvalého nosiče dat. Na straně druhé je tu otázka schopnosti zájemce o pojištění pochopit sdělovanou informaci. V tomto ohledu již nehovoříme o právu, ale o systému vzdělávání a dotýkáme se toho, zda jsou distributoři dostatečně připraveni poskytovat informace a zda jsou zájemci o pojištění připraveni pochopit sdělované informace. Regulace principů sama o sobě totiž úroveň vzdělání nezvýší.

Pro dohledové orgány je rovněž velkou výzvou zajistit, aby informace byly poskytovány v souladu s principy, neboť systémová otázka vzdělávání přesahuje jeho kompetenci, a soustředit se může pouze na to, zda v odvětví podrobeném jeho pravomoci působí osoby s dostatečnou profesionální úrovní. Na tomto místě si lze velmi dobře povšimnout, která křivka Marshallových nůžek je vystavena většímu tlaku, a je také zřejmé, že profesionalizace odvětví je snáze proveditelnou cestou zvýšení úrovně kvality, ačkoli na finanční vzdělávání klientů pojišťovacích služeb se často zapomíná.

Regulace založená na principech, podobně jako quality management v určité společnosti, má vést k tomu, že jejím výsledkem jsou nejen spokojenější zákazníci, ale také efektivnější procesy a ve svém důsledku snížené náklady a zvýšená produktivita, protože by mělo dojít k růstu podílu napoprvé dobře provedené práce, snížit se počet předělávání a oprav všeho druhu nebo dohledávání nejrůznějších dat a informací. Na tomto předpokladu by principy měly fungovat.

V Evropské unii vzniká v posledních letech určitý tlak na zvyšování kvality finančních služeb prostřednictvím jakéhosi komplexního setu regulace založené na kombinaci pravidel a principů. V tomto ohledu jsou pojišťovny v určité nevýhodě, neboť jsou vystaveny působnosti robustní regulace jak z hlediska pravidel obezřetnosti, tak z hlediska pravidel odborné péče. Regulace sektoru bankovnictví se více zaměřuje na obezřetnostní pravidla, zatímco sektor kapitálového trhu je podroben větší ochraně investorů. S určitou nadsázkou se tak dá říct, že regulace evropských pojišťoven tvoří jakýsi oslí můstek mezi sektory a ne vždy se určité principy dají jednoduše okopírovat a uplatňovat napříč sektoru bez zohlednění jejich specifik.

Jedním z hojně diskutovaných témat na evropské i národní úrovni je mis-selling finančních produktů. Podle mezinárodních standardů lze mis-sellingu, mimo poskytnutí předsmluvních informací, předcházet buď předchozím schvalováním pojistných produktů anebo dohledem nad správou a řízením produktu na základě principů.[4] Předchozí schvalování pojistných produktů může spočívat například ve schvalování obsahu pojistné smlouvy či sazeb pojistného, avšak napříč EU tento způsob ochrany klientů nemůže být využíván v důsledku výslovného vyloučení evropskou směrnicí.[5]

Namísto toho má být implementován systém principů dohledu nad správou a řízením produktu jednotlivými pojišťovnami a pojišťovacími zprostředkovateli, podle kterého má být zaveden postup schvalování každého pojistného produktu nebo významných změn existujících pojistných produktů před jejich uvedením na trh nebo distribucí zákazníkům.[6] K zajištění řádné implementace těchto nových požadavků se od příslušných dohledových orgánů očekává, že vyvinou veškeré úsilí směřující k tomu, aby dohlížené subjekty včas přijmuly nezbytná opatření směřující k dosažení požadovaného výsledku.[7]

Hlavní změnou je především okolnost, že pojišťovny by si měly uvědomit jejich zodpovědnost za tvorbu pojistných produktů a již v procesu jejich tvorby a schvalování myslely na to, jak předcházet riziku mis-sellingu a adaptovaly pojistné produkty podle požadavků a potřeb zákazníka. Samotné poskytnutí předsmluvní informační povinnosti totiž v určitých případech nestačí a řešit problémy se zákazníkem až následně je příliš pozdě, protože na konci řešení problému musí být vždy někdo, kdo tuto chybu zaplatí podle zákona zachování peněz. V určitých případech nestačí provést posouzení požadavků a potřeb klienta, ale je nutné provést i poměrně detailní posouzení vhodnosti či přiměřenosti.

Od příslušných orgánů se, mimo zajištění řádné implementace principů dohledu nad správou a řízením produktu, dále vyžaduje, aby monitorovaly trh s pojistnými produkty za účelem posílení ochrany pojistníků, pojištěných a oprávněných osob (což je take hlavní cíl/princip evropské regulace pojišťovnictví). Monitoring trhu se zpravidla chápe ve velmi extenzivním pojetí a v našich podmínkách to znamená monitorovat aktivity nad 32 tuzemskými pojišťovnami, 23 pobočkami zahraničních pojišťoven, 845 zahraničními pojišťovnami a pobočkami pojišťoven poskytující přeshraniční služby v ČR, 153 356 pojišťovacími zprostředkovateli a 5 859 pojišťovacími zprostředkovateli, jejichž domovský členský stat není ČR, a to v různém režimu dohledu podle svěřených kompetencí mezi domovským a hostitelským orgánem dohledu.[8] Každá z pojišťoven může nabízet až stovky produktů a každý zprostředkovatel může využívat odlišnou distribuční strategii, což činí monitoring ještě komplikovanější.

U určitých produktů se počítá do budoucna také s opatřeními ultima ratio, která by měla reagovat na riziko ze selhání produktu, pokud předchozí opatření nejsou dostatečně účinná, prostřednictvím možnosti dočasně nebo trvale zakázat uvádění na trh, distribuci nebo prodej určitých pojistných produktů spojených s investiční složkou či určitý typ finanční činnosti.[9]

I tato opatření budou vyžadovat individuální posouzení ze strany příslušných orgánů a bude důležité mít vždy na paměti správné rozlišování pravidel (rules) a požadavků (principles). Do budoucna se budeme muset naučit (někteří dokonce změnit mindset), jak správně s oběma přístupy zacházet s plným vědomím toho, že naplnění principů je velmi těžké prokázat ze strany dohlížených subjektů, ale ještě těžší je prokázat jejich nenaplnění příslušnými orgány během procesu přijímání nápravných opatření, resp. zajistit jejich dodržování v potřebné kvalitě.

[1] Např. Point of Sale disclosure in the insurance, banking and securities sectors, Joint Forum, April 2014.

[2] Srov. Consumer Decision-Making in Retail Investment Services: A Behavioural Economics Perspective, Final Report, November 2010.

[3] Např. Consumer testing study of the possible new format and content for retail disclosures of packaged retail and insurance-based investment products. MARKT/2014/060/G for the implementation of the Framework Contract n° EAHC-2011-CP-01, Final Report.

[4] Insurance Core Principles, Standards, Guidance and Assement Methodology, 1 October 2011, ICP 19.

[5] Články 21, 154, 181, a 182 směrnice 2009/138/ES ze dne 25. listopadu 2009 o přístupu k pojišťovací a zajišťovací činnosti a jejím výkonu (Solventnost II).

[6] Článek 25 směrnice (EU) 2016/97 ze dne 20. ledna 2016 o distribuci pojištění.

[7] EIOPA Přípravné pokyny k opatřením pro dohled nad produktem a jeho řízení přijímaným pojišťovnami a distributory pojištění (EIOPA BoS 16/071 CS).

[8] Údaje k 13. červnu 2016. [9] Článek 17 nařízení (EU) č. 1286/2014 ze dne 26. listopadu 2014 o sděleních klíčových informací týkajících se strukturovaných retailových investičních produktů a pojistných produktů s investiční složkou.