Je diskrece úchylná?

Diskrece v rozhodování orgánů veřejné moci je často vnímána jako nevyhnutelné zlo. Je považována za nevyhnutelnou cenu, kterou platíme za naši neschopnost zregulovat všechny skutečnosti hodné pozornosti práva za pomoci obecných hmotných právních norem (o kterých dále budu pro zjednodušení mluvit jako o právních předpisech.) Nejsou však ve skutečnosti nevyhnutelným zlem právě právní předpisy?

Vnímání diskrece jako nežádoucí výjimky z pravidla lze ilustrovat na anglosaských analytických pozitivistech. Herber Hart v jeho nedávno nalezené a publikované eseji o diskreci (Harvard Law Review, 2013, Vol. 127, s. 652n) například říká, že diskreci v našich právních systémech trpíme proto, že „jsme [jen] lidé, ne bozi“. Nedostatek našeho božství se pak projevuje v tom, že nedokážeme za pomoci právních předpisů postihnout faktickou různorodost světa a že nedokážeme apriori pro všechny myslitelné situace provést vážení hodnot za účelem ex ante stanovení soudního řešení těchto situací. Tyto „faktory činí diskreci nevyhnutelnou“.

Jak však přesvědčivě ukazuje Frederick Schauer ve své knize Playing by the Rules (1991), věc se má právě naopak. V ideálním světě, ve kterém by soudci měli internalizované hodnoty právního systému a dokázali by správně zpracovat všechny informace a ve kterém by adresáti práva neměli problém s předvídám soudních rozhodnutí, by ideálním způsobem soudního rozhodování byla diskrece. Jak je patrné, v takovémto ideálním světě nežijeme. Na odchylky našeho světa od uvedeného ideálu reagují právní systémy tím, že místo diskrečního rozhodování zmocňují soudce k rozhodování podle (hmotných) právních předpisů. I právní předpisy však – kvůli své obecnosti – nevedou k optimálním rozhodnutím ve všech případech jejich aplikace. Obecnost norem obsažených v právních předpisech totiž způsobuje jejich přehnaný či nedostatečný záběr (over- nebo under-inclusiveness).

Z analytického hlediska je tedy racionálním východiskem analýzy soudcovského rozhodování diskrece. Právní předpisy (precedenty, právní obyčeje atd.) přicházejí na řadu až následně jako tzv. druhá nejlepší řešení (second-best solutions) reagující na neideálnost prostředí, ve kterém soudcovské rozhodování probíhá.