Pavla Špondrová: Bijte na poplach! Směrnice o „kvótách“ je tady!!! (Skoro)

Když jsem se dozvěděla o tom, že Evropská komise schválila směrnici týkající se zastoupení žen a mužů v rozhodovacích pozicích, byla jsem potěšena. Konečně se v souvislosti s rovností žen a mužů, jedné z hodnot EU (např. čl. 2 či 3 Smlouvy o EU), nejen mluví, ale i koná.

Následovalo zklamání... Navrhovaná směrnice se vztahuje jen na dozorčí rady, tedy ne na výkonné orgány a management, jen na firmy kotované na burze a je jen na členských státech, jaké sankce při nedodržování kvantitativního cíle – alespoň 40% jak žen, tak mužů, v dozorčí radě, stanoví.

Po podrobnějším prostudování návrhu jsem nakonec docela spokojena. A je zajímavé, že si čas na přečtení pěti stran textu samotného návrhu moc lidí, obzvláště těch, kteří v rozhlasových nebo tv interview bubnovali na poplach, např. že „český hutnický průmysl je ohrožen“ apod. nenašlo.

V tomto článku nejdříve představím základní parametry návrhu a podrobnosti a specifické otázky rozeberu na příkladech základních výhrad, které mají k návrhu jak zastánci a zastánkyně, tak odpůrci a odpůrkyně návrhu. V druhé části se zaměřuji na diskusi týkající se stanovení právního základu směrnice, na čemž závisí schvalovací procedura a také na otázky proporcionality a subsidiarity návrhu.

Slabá nebo silná směrnice?

Oficiální název návrhu je zatím: Directive of the European Parliament and the Council on improving the gender balance among non-executive directors of companies listed on stock exchanges and related measures (shrnutí návrhu na stránkách Evropské komise je zde). Návrh samotný i s výsledky konzultací a dalšími informacemi jsou k dispozici v angličtině zde a v češtině, v ne zcela dobrém překladu, používajícím např. pro sousloví „positive action“ překlad „pozitivní diskriminace“, zde.

Úvodem základní parametry návrhu:

Co:
- podniky mající v dozorčí radě méně než 40% nedostatečně zastoupeného pohlaví mají povinnost do tohoto tělesa jmenovat kandidáty, za předpokladu jejich srovnatelných kvalifikací, tak, aby bylo do stanoveného termínu tohoto cíle 40% jak žen, tak mužů, v dozorčích radách dosaženo (čl. 4/1, 4/3)

Kdo:
- dozorčí rady soukromých firem i veřejných podniků, které jsou kotované na burze a zároveň nejsou malým nebo středním podnikem
 -- malý a střední podnik (tzv. SME) je podnik, který má do 250 zaměstnanců/kyň a roční obrat nepřesahující 50 milionů Euro a/nebo v případě bilanční sumy roční rozvahy 43 milionů Euro (definováno v doporučení Komise 2003/361/ES),
 -- veřejný podnik je podnik, v němž mají orgány veřejné moci rozhodující vliv (podrobněji čl. 2/9)

Sankce:
- stanoví samotné členské státy v prováděcích předpisech,
- mají být účinné, přiměřené a odrazující,
- mohou zahrnovat např. správní pokuty nebo rozhodnutí soudu o neplatnosti uastanovení osob, které bylo provedeno v rozporu se směrnicí, za neplatné (vše čl. 6)

Do kdy a na jak dlouho:
- veřejné podniky mají dosáhnout cílového podílu do 1. ledna 2018, ostatní podniky do 1. ledna 2020 (čl. 4/1),
- v návrhu směrnice se stanoví, že směrnice pozbývá účinku 31. prosince 2028 (čl. 10/2), (Komise při pravidelném přezkoumávání výsledků působení směrnice posoudí, zda by bylo vhodné, aby směrnice platila i po stanoveném termínu účinnosti, nebo zda je třeba směrnici jinak novelizovat.)

A nyní nejčastější výtky, které doprovázím vysvětlujícím nebo upřednostňujícím komentářem (Ale...):

Výtky odpůrců/kyň:

- zavádí se pozitivní diskriminace, ve vedení firem budou na základě diktátu osoby nedostačující kvalifikace, ale správného pohlaví

Ale...:
o navrhované znění směrnice je neutrální – vztahuje se jak na ženy, tak na muže (nedostatečně zastoupené pohlaví) (čl. 4/1),
o návrh neumožňuje přijetí méně kvalifikované ženy na úkor více kvalifikovaného muže. K upřednostnění kandidáta nedostatečně zastoupeného pohlaví může dojít pouze pokud je z hlediska vhodnosti, způsobilosti a odborných výsledků stejně kvalifikovaný jako kandidát opačného pohlaví. Navíc přednost nesmí být automatická či bezpodmínečná, ale je třeba od ní upustit, pokud ve prospěch konkrétního kandidáta opačného pohlaví rozhodnou specifické důvody týkající se konkrétní osoby. (čl. 4/3) (k tomu více SDEU: C-450/93: Kalanke (Sb. rozhod. 1995, s. I-3051), C-409/95: Marschall (Sb. rozhod. 1997, s. I-6363), C-158/97: Badeck (Sb. rozhod. 2000, s. I-1875), C-407/98: Abrahamsson (Sb. rozhod. 2000, s. I-5539),
o v mnoha případech jsou v dozorčích radách osoby nedostatečné kvalifikace již dnes právě z důvodu neexistence jasných pravidel pro obsazování takových pozic. Proto má směrnice potenciál celkově výběr osob do dozorčích rad zprůhlednit, a tím jejich činnost zkvalitnit (také viz níže).

- zavádění kvót je příliš radikální řešení, když vůbec, mělo by se postupovat méně násilně

Ale...
o Je otázka, co se vůbec pod pojmem „kvóta“ rozumí. Zpravidla se totiž v prostředí České republiky chápe jako opatření zajišťující rovnost ve výsledku – tedy použití systému vyhrazených míst. To znamená, že místo zůstane v případě neobsazení osobou požadované charakteristiky (bez ohledu na její kvality) prázdné, i když existuje kvalitní kandidát nadreprezentovaného pohlaví. V případě předmětného návrhu směrnice se o kvótu v tomto smyslu ale nejedná. Ve skutečnosti jde o stanovení kvantitativního cíle (40%), kterého může být dosaženo různou cestou, avšak rozhodně není možné použít relativně násilného a radikálního systému vyhrazených míst (viz výše). Bude tak na každém konkrétním podniku, jakou strategii pro dosažení cíle zvolí. Vedle použití základního (podle mého názoru jednoznačně přiměřeného) preferenčního pravidla se může jednat o nenásilná opatření typu genderově senzitivní inzerce, výběrová komise složená z žen i z mužů, vytváření tzv. talent poolů, atd.

- v některých oborech stanovený podíl žen není možné naplnit, neb v nich ženy téměř nejsou

Ale...
o Pokud bude v tomto ohledu situace problematická a členský stát bude chtít, muže stanovit, že se stanovené cíle nevztahují na firmy, v nichž osoby nedostatečně zastoupeného pohlaví tvoří méně než 10 % pracovníků (čl. 4/6).

- zavedení pravidel ve směrnici obsažených průmysl zasáhne tak, že ten se stane méně výkonný a efektivní

Ale...
o Podle Komise je to právě naopak. Ta totiž považuje další zásadní nevyužívání potenciálu žen, způsobené často přetrvávajícími stereotypy a předsudky o jejich společenských rolích, které ale přesto tvoří 60% absolventů vysokých škol (v ČR viz data ČSÚ) za neudržitelné. Účinné využití lidského kapitálu je podle Komise nejdůležitějším faktorem konkurenceschopnosti hospodářství a má klíčový význam pro řešení demografických výzev, před kterými EU stojí. Z četných studií rovněž vyplývá, že existuje pozitivní vztah mezi genderovou diverzitou v nejvyšším vedení a finanční výkonností i ziskovostí společnosti. (podrobněji viz čl. 7, 8, 9 preambule). Proto návrh směrnice považuje Komise za cestu k lepší výkonnosti a efektivitě,
o je otázkou, jestli obavou osob rozhodujících o složení dozorčích rad není spíše než nevýkonnost nebo neefektivnost, kterou by ženy údajně v dozorčích orgánech firem způsobily, vůbec zavedení jasných pravidel pro obsazování těchto pozic. Místa v dozorčích radách jsou v současné době často totiž nástrojem různých politických obchodů a zpravidla složí jako trafiky pro neúspěšné kandidáty do zákonodárných sborů nebo jako nástroj kontroly vlivu opozice nebo koalice,
o navíc pravidla návrhem definovaná se vztahují pouze na společnosti kotované na burze, mající více jak 250 zaměstnanců/kyň a nevztahuje se na členy/ky výkonných orgánů společností, takže jejich každodenní činnost nebude ovlivněna. Celkově má směrnice v ČR potenciál vztahovat se na cca 10-15 podniků a tedy praktický dopad bude relativně malý.

- jedná se o zásah do soukromého vlastnictví

Ale...
o Komise nerozporuje to, že se návrh zasahuje do soukromého vlastnictví nebo svobody podnikání. Konstatuje však, že se jedná o zásah, který respektuje podstatu těchto práv a svobod a je nezbytný a přiměřený a také vyhovuje cílům obecného zájmu uznaného Unií a potřebě chránit práva a svobody ostatních (čl. 36 preambule a také viz níže – Proporcionalita).

Některé organizace naopak vyjádřily zklamání, které jsem také z počátku sdílela, že je směrnice moc slabá.

Výtky zastánců/kyň:

- směrnice se vztahuje jen na dozorčí rady, tedy ne na samotná vedení společností,

Ale...
o To je sice pravda, na druhou stranu čl. 5/1 návrhu směrnice stanoví, že členské státy zajistí, aby kotované společnosti přijaly individuální závazky, pokud jde o vyvážené zastoupení obou pohlaví mezi členy představenstva. Směrnice tak sice žádná povinná opatření týkající se výkonných orgánů podniků nestanoví, ale dotčené podniky budou mít povinnost stanovit si v tomto ohledu vlastní cíle.
o Další pobídkou pro změny ve výkonných orgánech je možnost splnit povinnost stanovenou v čl. 4/1 tak, že osoby nedostatečně zastoupeného pohlaví budou zastávat ve všech orgánech (tedy v řídících a dozorčích orgánech dohromady) alespoň třetinu všech pozic, bez ohledu na to, zda jsou členy představenstva či členy dozorčí rady.

- sankce stanovují samotné členské státy, a tedy budou slabé

Ale...
o Jak již bylo uvedeno výše, sankce musí být účinné, přiměřené a odrazující, a tedy nemohou být pouze formální (podávání zpráv, kontrola zvl. úřadu, atd.).

- směrnice obsahuje mnoho výjimek, bude vztahovat jen na velmi malé množství podniků, a proto bude její dopad minimální

Ale...
o Ano, to je oprávněný argument, myslím, že však jen tato verze měla šanci uspět a význam této směrnice, pokud bude přijata, bude především symbolický.

- návrh se vztahuje na soukromou sféru, ale co veřejná správa?

Ale...
o Ano, tato výtka se vůbec těžko vyvrací. Nicméně argumentace, kterou Komise používá, a to důraz na konkurenceschopnost hospodářství, by v případě státní nebo obecně veřejné správy nebyla použitelná, navíc veřejná správa je tradičně chápána v EU jako výsostná oblast členských států (čl. 45/4 SFEU). Složitější by také bylo stanovení úrovní vedení, ve kterých by měl být onen kvantitativní cíl stanoven,
o do určité míry návrh veřejnou sféru postihuje alespoň tím, že stanoví přísnější pravidla pro tzv. veřejné podniky.

Bude vůbec „kvótová“ směrnice?

V druhé části tohoto příspěvku bych se chtěla zastavit u otázky, zda daná směrnice vůbec má naději na schválení. Ano, jedná se přece stále jen o návrh a směrnice musí být ještě posouzena jak Evropským parlamentem, tak Radou EU.

Parlament?

Evropský parlament asi problémy dělat nebude. Především proto, že to byl právě on, který v usnesení z roku 2011 vyzval společnosti, aby do roku 2015 dosáhly kritické hranice 30% podílu žen mezi členy vedení a do roku 2020 pak 40% podílu. A také vyzval Komisi, aby v případě, že kroky přijaté společnostmi a členskými státy budou považovány za nedostatečné, navrhla do roku 2012 právní předpis, který mj. stanoví kvóty (obé v dokumentu dostupném zde).

Výzvu k vytvoření právního předpisu zopakoval EP ve svém usnesení ze dne 13. března 2012 o rovnoprávnosti žen a mužů v Evropské unii – 2011 (zde).

Rada EU?

A co Rada EU? Zástupci a zástupkyně členských států rozhodují v Radě EU v případě legislativních návrhů zpravidla kvalifikovanou většinou, v některých případech však je zapotřebí jednomyslnosti.
Úhelným kamenem pro projednávání směrnice v Radě je proto diskuse o právním základu návrhu směrnice. Komise v návrhu uvádí, že právní základ pro přijetí opatření Unie, která mají zajistit uplatnění zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách zaměstnání a povolání představuje ustanovení čl. 157 odst. 3 Smlouvy (SFEU). (Jen pro zajímavost byl tento článek v trochu pozměněné podobě jako čl. 119 již součástí Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství z roku 1957).

čl. 157/3
Evropský parlament a Rada řádným legislativním postupem po konzultaci s Hospodářským a sociálním výborem přijímají opatření k uplatnění zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách práce a zaměstnanosti včetně zásady stejné odměny za stejnou nebo rovnocennou práci.

V takovém případě by bylo pro přijetí směrnice v Radě třeba kvalifikované většiny, tedy minimálně 255 hlasů (73,9%) z celkového počtu 345 hlasů, rozhodnutí musí schválit většina členských států a v případě žádosti jakéhokoliv členského státu je třeba potvrzení, že hlasy pro rozhodnutí reprezentují přinejmenším 62% z celkového počtu obyvatel EU. (Je také možné, že se hlasování zásadně pozdrží. Pokud by k němu došlo až po 1. listopadu 2014, kdy se bude rozhodovat v Radě systémem dvojí většiny (viz např. zde) s blokační menšinou složenou nejméně ze čtyř členských států, které zastupují více než 35 % obyvatelstva EU.)

V úvahu přichází ale také čl. 19 odst. 1 SFEU, který se týká obecně přijímání opatření k boji proti diskriminaci na základě pohlaví, rasy nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo přesvědčení, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace.

čl. 19/1
Aniž jsou dotčena ostatní ustanovení Smluv a v rámci pravomocí svěřených Unii Smlouvami, může Rada zvláštním legislativním postupem a po obdržení souhlasu Evropského parlamentu jednomyslně přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě pohlaví, rasy nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo přesvědčení*, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace.

Na základě tohoto článku vznikla také tzv. horizontální nebo čtyřdůvodová směrnice, týkající se prosazování zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě náboženského vyznání nebo přesvědčení, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace mimo oblast zaměstnání, která je v současné době „u ledu“. A to právě proto, že pro přijetí opatření na základě čl. 19 je třeba jednomyslnost, které se stále nedaří dosáhnout (návrh například stanoví povinnost poskytovat tzv. reasonable accommodation – přijmout vhodná opatření, která dané zdravotně postižené osobě umožňují přístup k službám, vzdělávání, atd., tedy mimo zaměstnání, s kterou nesouhlasí řada členských států.).

Hlavním argumentem pro zastánce a zastánkyně názoru, že má být právním základem směrnice čl. 19, je tvrzení, že vykonávání činnosti člena nebo členky dozorčí rady nespadá pod působnost čl. 157/3, tzn., že nejde o oblast práce a zaměstnanosti. Jak je ale známo, ESD/SDEU chápe práci v kontextu genderové rovnosti velice široce, v podstatě jako jakoukoliv činnost vykonávanou za (finanční) odměnu. Myslím si, že to, že např. v ČR se poměr konkrétní firmy a osoby zastávající pozici v její dozorčí radě neřídí zákoníkem práce a nemá podle české legislativy charakter pracovního poměru, neznamená, že se nejedná o práci tak, jak je vnímána EU. To je patrné také z toho, že všechny směrnice týkající se rovnosti žen a mužů v práci, včetně např. směrnice týkající se OSVČ (2010/41/EU), mají za základ právě tento článek.

V případě, kdy by byl zvolen za právní základ směrnice čl. 19, je šance na její přijetí téměř nulová. Opakovaně některé členské státy (včetně ČR) daly najevo, že s prosazováním genderové rovnosti ve vedení společností prostřednictvím legislativní činnosti EU nesouhlasí (v koalici proti návrhu, jež se dokonce podle kuloárních informací z Evropské komise pod patronací UK koordinuje a setkává, jsou údajně vedle ČR a UK také Bulharsko, Dánsko, Maďarsko, Litva, Malta, Nizozemí, Švédsko a Slovinsko).

I přes komplikované schvalování předmětného návrhu v Radě EU je třeba zmínit, že i Rada vydala k otázce vyrovnaného zastoupení žen v rozhodovacích procesech v minulosti již dvě doporučení (84/635/EHS – zde a 96/694/ES – zde), kdy to druhé výslovně vyzývá členské země, aby povzbuzovaly soukromý sektor v přijímání opatření, mezi nimi i pozitivních akcí, na podporu zvýšení zastoupení žen na všech úrovních rozhodovacího procesu.

Subsidiarita?

Druhou argumentační linií odpůrců směrnice, která se již netýká právního základu směrnice, ale základních principů správného legislativního postupu EU, je tvrzení, že předložení směrnice porušuje princip subsidiarity a proporcionality (čl. 5 Smlouvy o EU), a proto má být odmítnuta jako celek.

Pokud jde o subsidiaritu, návrh ji porušuje údajně tím, že stanoví jednotná pravidla pro všechny členské státy a nenechá řešení problematické otázky na nich samotných. Evropská komise se této otázce věnuje v materiálu doprovázejícím předložený návrh velice obšírně. Argumentace je shrnuta v čl. 37 preambulární části návrhu. EK tvrdí, že se za poslední léta ukázalo, že samoregulace a izolované kroky podnikané navíc jen některými členskými zeměmi nevedou ke splnění cíle – dosahování genderové rovnosti obecně a specificky, pokud jde o vyváženost v řídících a dozorčích orgánech podniků v celé EU. Proto, podle názoru EK „může Unie přijmout opatření v souladu se zásadou subsidiarity“.

Proporcionalita?

A co princip proporcionality? Jsou podmínky stanovené návrhem směrnice přiměřené? Evropská komise se v preambuli (čl. 36 a 38) věnuje střetu s jinými základními právy a zásadami stanovenými Listinou základních práv EU (a), respektive otázkou proporcionality ve smyslu smluv (opět čl. 5 Smlouvy o EU) (b).

(a) Omezení svobody podnikání či práva na vlastnictví (a spol.) považuje Komise za nezbytné a přiměřené v „obecném zájmu“ (tedy prosazování rovnosti žen a mužů, podpory hospodářského růstu či využití plného lidského kapitálu s cílem dosáhnout co největší konkurenceschopnosti a zvládání demografických výzev) a na základě potřeby chránit práva a svobody ostatních.

(b) Ve vztahu k přiměřenosti konkrétní úpravy Komise konstatuje, že návrh nepřekračuje rámec toho, co je k dosažení cílů nezbytné. Návrh prý:
- poskytuje členským státům dostatečný prostor pro to, aby samy určily, jak stanovených cílů (alespoň 40% jak žen, tak mužů v dozorčích radách některých podniků) dosáhnout,
- neupírá jim zachovat právo podniků vybrat si do svých kontrolních těles ty nejkvalifikovanější,
- vztahuje se jen na složení kontrolních orgánů společností (aby byl minimalizován zásah do každodenního řízení společností – čl. 20 preambule),
- poskytuje dostatečně dlouhou dobu pro přizpůsobení
- a stanoví řadu výjimek, na jaké subjekty se směrnice nevztahuje, či kdo nemusí vytyčené cíle splnit.

Závěrem

Podle mého názoru je zpochybnění návrhu směrnice jako takového či jeho právního základu jen málo pravděpodobné. Proto se budou muset odpůrci zaměřit na hledání dostatečně silné opozice, která bude mít blokační menšinu alespoň 90 hlasů. Mimochodem součet hlasů v Radě mají státy, které se prohlašují za ve vztahu k tomuto návrhu za skeptiky, zatím přesně 100, čili by to dostatečná blokační menšina byla. Je ale otázkou, jak vše nakonec dopadne, protože např. Bulharsko se údajně dalo slyšet, že s tak měkkým návrhem nakonec mít problém nebude a bude hlasovat pro.

Analýza obsahu návrhu pak vyvrací většinu výhrad jak jeho zastánců/kyň, tak odpůrců/kyň. Dává doufat v to, že směrnice bude po svém přijetí efektivní (např. jasně stanovený cíl, pravidla pro sankce, dosah i do výkonných orgánů společností). Zároveň zajišťuje, že nebude možné upřednostnit méně kvalitního kandidáta/tku nebo že výrazně genderově homogenní firmy mohou být z působnosti směrnice vyjmuty.
Bude tedy vůbec „kvótová“ směrnice? A bude k něčemu? Na základě výše řečeného, lze, podle mého názoru (vždy optimistka), na obě otázky odpovědět ANO.

Těším se na názory a komentáře.
Pavla Špondrová