NSS o stavebních spořitelnách – liberálnější přístup k posuzování dohod o výměně informací

Nejvyšší správní soud (NSS) zamítl 25.února 2009 kasační stížnost podanou Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (Úřad) proti rozsudku Krajského soudu v Brně (KS), kterým bylo dříve zrušeno rozhodnutí Úřadu, resp. jeho předsedy ukládající pokutu šesti největším stavebním spořitelnám za uzavření a plnění v letech 1997-2004 domněle zakázané dohody o výměně informací. Svým rozsudkem potvrdil NSS liberálnější přístup k posuzování dohod o výměně informací.[i]

Shrnutí průběhu řízení

V prosinci 2006 uložil Úřad pokuty ve výši čítající jednotlivě přibližně od 4 mil. do 20,5 mil. šesti největším stavebním spořitelnám. Úřad konstatoval, že příslušné stavební spořitelny uzavřely a v období od 1997 do 2004 realizovaly dohodu o výměně informací, na jejímž základě si vyměňovaly informace v oblasti stavebního spoření na trhu v České republice (sp. zn. S67/04). Úřad konstatoval, že příslušná dohoda o výměně informací se odehrávala na koncentrovaném oligopolním trhu a týkala se informací, které nebyly běžně dostupné. Současně se jednalo o informace individualizované (např. informace o tržních podílech) a dosti recentní. S ohledem na to uzavřel, že daná dohoda mohla narušit hospodářskou soutěž (měla potenciál narušit soutěž), a jednalo se tudíž o zakázanou a neplatnou dohodu. Dané rozhodnutí Úřadu bylo výsledkem správního řízení zahájeného již v roce 2004, jehož předmět byl původně širší, když Úřad podezíral příslušné stavební spořitelny nejen z dohody o výměně informací, ale též jednání ve vzájemné shodě při určování výše bankovních poplatků. Podezření ohledně údajného fixování poplatků se nepotvrdilo (ač Úřad nejprve v prvním prvoinstančním rozhodnutí v daném řízení konstatoval, že došlo i k tomu), resp. v pozdějších fázích řízení již Úřad tuto linii šetření opustil. Během vlastního řízení bylo totiž prvoinstanční rozhodnutí (s původně mnohem vyššími pokutami) na dvakrát zrušeno předsedou Úřadu.

Posléze však shora uvedené rozhodnutí Úřadu z prosince 2006 předseda v zásadě potvrdil (byť formálně rozhodnutí změnil, když formulačně upravoval výrokovou část rozhodnutí). Potvrzující rozhodnutí vydal předseda Úřadu 18.dubna 2007 (sp.zn. R 161/2006).

Stavební spořitelny pochopitelně podaly proti uvedenému konečnému rozhodnutí správní žaloby ke KS. Ač KS ve svém rozsudku odmítl velkou část námitek stavebních spořitel (např. co se týče některých procesních otázek, určení relevantního trhu či charakteru a rozsahu vyměňovaných informací), ve finále napadené rozhodnutí zrušil (rozsudek z 8. ledna 2008, č.j. 62 Ca 15/2007-519). KS nepovažoval totiž za dostatečnou analýzu a důkazy Úřadu ohledně negativních dopadů dotčené dohody. Soud konkrétně poukázal na to, že u horizontálních dohod o výměně informací nelze presumovat, že jsou protisoutěžní, a to ani když mají takovou podobu jako v předmětném případě (tj. jsou na oligopolním trhu, týkají se veřejně nedostupných informací s vysokou frekvencí). Dle KS by příslušná dohoda mohla být považována za zakázanou pouze, bylo-li by doloženo, že mohla ovlivnit (sjednotit) postup zúčastněných podniků na trhu v budoucnu (a tedy být jakýmsi prostředkem pro jejich navazující koordinovaný postup). Pokud není takový dopad na budoucí chování podniků doložen, nemohlo se v daném případě jednat o zakázanou dohodu. Soud přitom současně zdůraznil, že nepovažuje za dostatečné „spekulativní fabulace“, tj. jakýsi abstraktní hypotetické myšlenkové experimenty, ale trvá i v případech, kdy se dovozuje potenciální vliv na soutěž na analýzy, která doloží reálnou pravděpodobnost takového vlivu. V předmětném případě nenalezl KS odůvodnění napadeného správního rozhodnutí v daném směru dostatečně přesvědčivé ani dostatek důkazů pro to, aby mohl takový potenciální vliv shledat (v tomto ohledu nebyl KS přesvědčen ani odborným ekonomickým posudkem, který měl Úřad k dispozici). Proto napadené rozhodnutí zrušil.

V souvislosti s vypořádáním se s napadeným rozhodnutím KS také uvedl několik dalších (nad rámec zpřísnění standardu pro možnost posuzování dohod o výměně informací za protisoutěžní v porovnání s přístupem Úřadu) zajímavých skutečností. V první řadě se KS např. zabýval výkladem ustanovení § 3 odst. 1 z.o.h.s. v porovnání s čl. 81 odst. 1 SES. Ve znění z.o.h.s. (do novelizace zák. č. 155/2009 Sb. účinné od 1.9. 2009) totiž náš zákon nepoužíval výslovně odlišení mezi účelem (cílem) dohody a jejím účinkem (efektem). Osobně jsem z toho dříve žádnou materiální odlišnost nevyvozoval (srov. např. Kindl, J. Pojem narušení hospodářské soutěže – obecná východiska a konkrétní aplikace. Právní rozhledy, 2005, č. 10, s. 343-349). Předseda Úřadu nicméně v rozhodnutí o rozkladu gramatickým výkladem dovozoval, že česká norma je odlišná, a to přísnější (což pochopitelně mohlo mít vliv jen u ryze vnitrostátních dohod s ohledem na čl. 3 nařízení Rady č. 1/2003). S tímto výkladem jsem nesouhlasil. KS ostatně také ne a ve svém shora uvedeném rozsudku uvedl, že dopad a rozsah české i komunitární normy zakazující kartelové dohody je shodný (gramatický výklad dle KS nelze absolutizovat). S tímto názorem se pak ztotožnil i NSS v rozhodnutí o kasační stížnosti, kterému se stručněji věnuji níže (ostatně v tomto směru zřejmě i Úřad změnil názor a v řízení o kasační stížnosti již odlišný dopad daných ustanovení nezdůrazňoval; zaměřoval se spíše na to, jakým způsobem KS vykládal vztah mezi dohodami s účelem narušit soutěž a s protisoutěžním účinkem, když je ve hře jen potenciální narušení. K tomu něco uvedu stručněji níže. Za zmínku však ještě stojí konstatování KS v tom smyslu, že by si měl Úřad vždy ujasnit, zda se v určitém případě snaží postihovat „dohodu stricto sensu“ nebo „jednání ve vzájemné shodě“, jelikož nemůže používat bez dalšího legislativní zkratku „dohoda“, aniž by uvedl, o kterou z jejích forem se v předmětném případě jedná.

Úřad s výsledkem řízení u KS nesouhlasil, a podal proto proti rozsudku KS kasační stížnost, jak je ostatně jeho častým zvykem.

Rozhodnutí NSS

Po řízení, které trvalo cca jeden rok (tedy relativně rychlé řízení v porovnání s některými jinými soutěžněprávními kauzami) vydal NSS svůj rozsudek, kterým kasační stížnost zamítl (č.j. 1 Afs 78/2008-721 z 25.2. 2009). V odůvodnění svého rozsudku se NSS ztotožnil s naprostou většinou argumentů KS. Konkrétně zejména potvrdil (s tradičním poukazem na to, že český z.o.h.s. byl přijat jako zrcadlová norma ke komunitárnímu soutěžnímu práva, a má být tedy vykládán ve shodě s komunitární praxí), že § 3 odst. 1 z.o.h.s. i čl. 81 odst. 1 SES mají stejný dosah, ač zněly dříve poněkud odlišně. Nyní (po novele č. 155/2009 Sb.) už i v podstatě shodně znějí, takže není, co řešit. NSS též v návaznosti na odůvodnění rozsudku KS v podstatě potvrdil existenci obecné doktríny de minimis v českém právu, což ostatně nově novela č. 155/2009 Sb. v takové obecné rovině i legislativně zavádí (srov. nový dovětek § 3 odst. 1 z.o.h.s.).

NSS nicméně našel v odůvodnění rozsudku KS některé nedostatky, která však dle NSS nemohly ovlivnit celkovou správnost rozsudku KS, pročež kasační stížnost zamítl. Nalezený nedostatek se konkrétně týkal toho, jak KS v Brně zacházel s posuzování potenciality vlivu na soutěž. Příslušné pasáže KS nebyly v tomto ohledu (alespoň pro mne) zcela zřejmé, ale zdálo se, že KS prakticky ztotožnil kategorii protisoutěžního účinku určité dohody se skutečným dopadem na soutěž zatímco o dopadu na potenciální soutěž uvažoval jen v souvislosti s posuzováním cíle dohody. Takto zřejmě pochopil odůvodnění KS i NSS. Ve svém rozsudku k tomu uvedl, že s příslušnou částí odůvodnění KS nesouhlasí, když o potenciální vlivu na soutěž se dle NSS dá uvažovat jen u dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž, ale i v souvislosti s posuzováním účinků určité dohody (odst. 52 a 53). Ještě před publikací plného textu rozhodnutí NSS jsem měl k příslušné části odůvodnění rozsudku KS své výhrady (ty jsem popsal v Kindl, J. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. Praha: C.H. Beck, 2009, část třetí, kap. II, pododdíl 3.4). Dané výhrady (byť v menší míře) trvají i proti příslušné části odůvodnění NSS.

Konkrétně na rozsudku KS v Brně se mi nezdálo, že spojuje zkoumání potenciálního vlivu na soutěž s analýzou cíle dohody. Naopak o zkoumání potenciálního vlivu by se mělo uvažovat při posuzování účinků dohody. Ve shodě s některými jinými autory (zejm. O. Odudu či R. Nazzini) totiž chápu rozdíl mezi „cílem“ a „účinkem“ dohody převážně v rovině důkazní. Takto je u „účinku“ třeba „narušení“ hospodářské soutěže doložit [buď na základě konkrétních (měřených) výsledků na trhu (skutečné narušení) anebo na základě dostatečně věrohodné (ekonomické) predikce (potenciální narušení)], zatímco u „cíle“ se dokazování zaměřuje na doložení existence dohody, přičemž narušení soutěže se v zásadě presumuje, a to na základě obecných zkušeností s určitými typy dohod anebo, dle některých autorů, i na základě objektivně zjištěného (tj. dle jeho vnější manifestace) úmyslu stran.

NSS takto příslušnou odlišnost nepojímal a pouze konstatuje, že potencialita narušit soutěž může být dovozována nejen u dohod s cílem narušit soutěž, ale i u dohod, kde protisoutěžní cíl nebyl stranami zamýšlen, tj. dle NSS, který chápe kategorii „cíle“ dohody jako subjektivní (srov. odst. 54) u dohod s (případným) účinkem narušit soutěž. To mi přijde v určitém ohledu nepřesné. Domnívám se, že u dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž se narušení (ať už skutečné či potenciální) hosp. soutěže v podstatě dokládat nemusí – nad rámec nutnosti překročení de minimis hranice – protože se prakticky presumuje. Nemá proto smysl hovořit o potencialitě narušení soutěže. Ale to je asi jen určité metodologické hnidopišství.

V jiném směru mi ale přijde úvaha NSS (byť bez vlivu na správnost celkového rozhodnutí) nesprávná, resp. přinejmenším odlišná od chápání „cíle“ dohody v komunitárním soutěžním právu. NSS zjevně vnímá „cíl“ dohody jako subjektivní kategorií, tzn. úmysl či zamýšlení ze strany účastníků dohody. Cíl či účel narušit soutěž dle čl. 81 odst. 1 SES je však v komunitární teorii a praxi traktován (v naprosté většině případů) jako objektivní kategorie (v tomto směru tedy KS dle mého názoru nepochybil, jak mu NSS vyčítá). Cíl dohody se tak dovozuje z ekonomického kontextu dohody a převažujícího názoru na soutěžní politiku (tzn. za dohody narušující hosp. soutěž se považují určité typy dohod obecně prakticky bez ohledu na to, co strany zamýšlely, a zda byl jejich úmysl nekalý či nikoliv)- blíže k tomu srov. Kindl, J. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. Praha: C.H. Beck, 2009, část třetí, kap. II, pododdíl 3.4 a tam zmiňované další prameny. Měl jsem dojem (ještě za původního znění § 3 odst. 1 z.o.h.s., resp. znění platného do září t.r., kdy nabývá účinnosti novela č. 155/2009 Sb.), že jako o objektivní kategorii v tomto směru uvažovalo i české právo. Jsem celkem zvědav, zda se tato určitá výkladová odlišnost někam vyvine a zda bude mít nějaký praktický význam.

Jinak, co se týče výsledku řízení o kasační stížnosti, tak se NSS ztotožnil s přístupem KS. Ač uznal, že k výměně informací docházel na koncentrovaném oligopolním trhu, výměna byla dosti detailní (zejm. v porovnání s veřejně dostupnými daty) a zobrazovala tržní postavení jednotlivých podniků, včetně jeho vývoje v čase, NSS to nepovažoval za dostatečné pro závěr o protisoutěžním charakteru příslušné dohody. NSS ve shodě s KS uvedl, že by Úřad musel doložit způsobilost dohody ovlivnit budoucí chování stran. Navíc NSS Úřadu vyčetl, že neprováděl kontrafaktuální analýzu, tedy posouzení dopadů na soutěž v porovnání situace s, anebo bez existence předmětné dohody. Z toho důvodu tedy nepovažoval kasační stížnost za důvodnou, jelikož napadené správní rozhodnutí bylo KS zrušeno po právu.
--------------------------

[i] Toto shrnutí bylo v poněkud odlišné (o poznání kratší) podobě a v angličtině publikováno jako Kindl, J. The Czech supreme administrative Court takes a liberal approach towards information exchange agreements (Building savings banks). e-Competitions, N° 26574.