Ex ante a ex post v právu – 1. část

V souvislosti s právním rozhodováním se často hovoří o rozdílu mezi ex ante (prospektivním) a ex post (retrospektivním) úhlem pohledu. Toto rozlišení má svou teoretickou i praktickou využitelnost. Je se však zapotřebí mít na pozoru před skutečností, že uvedené termíny v sobě skrývají přinejmenším dva rozdílné druhy významu (ve skutečnosti je jich spíše mnohem více); v dnešním příspěvku se budu stručně věnovat prvnímu z nich, který náleží do sféry aplikace práva.

Obecně řečeno spočívá diskutovaný rozdíl mezi ex ante a ex post aplikací práva v tom, v jakém okamžiku je právo aplikováno vzhledem ke škodlivému účinku posuzovaného jednání. Můžeme identifikovat dva významné okamžiky související s posuzovaným jednáním: Za prvé jde o okamžik, kdy nastane samotné jednání. Za druhé jde o okamžik, kdy se projeví škodlivý následek tohoto jednání. Shavell na tomto základě rozlišuje tři základní časové intervaly: 1) před samotným jednáním, 2) po jednání ale před materializací následků, a 3) po materializaci následků.

Pro právo je zřejmě nejtypičtější zasahovat až po tom, kdy někomu vznikla újma (případně po tom, co újma vzniknout mohla – například pokus vraždy). Jak však rozebírají Landes s Posnerem, právo se relativně často aplikuje i ve vztahu k jednáním, která ještě vůbec nenastala; používají v této souvislosti pojem „předjímající aplikace práva“ (anticipatory adjudication). Jedním z příkladů může být aplikace pravidel upravujících spojování soutěžitelů: Společnosti zamýšlející své spojení nejprve žádají orgán veřejné moci o povolující rozhodnutí. K spojení dochází případně až po tom, co je toto rozhodnutí vydáno.

Samotnou hranici mezi rozhodováním ex ante a ex post můžeme stanovit různě. Asi nejčastěji se jako ex ante aplikace práva označuje ta, ke které dochází před realizací jednání. Podle mého je však zajímavější jiný okamžik: okamžik, před nímž lze odvrátit škodlivý následek, proti kterému právo cílí. Ex ante rozhodování je pak rozhodování, které se snaží předejít škodlivému následku příslušného konkrétního jednání; ex post rozhodnutí jej již odvrátit nedokáže (viz tabulka).

Ex ante	S možností zabránit škodlivému následku
Ex post	Bez možnosti zabránit škodlivému následku

Pojďme si tyto obecné kategorie přiblížit na příkladech. Výše zmíněné povolování spojení soutěžitelů je rozhodováním ex ante: Pokud hrozí, že by příslušné spojení mělo nepříznivý dopad na blahobyt spotřebitelů – jakožto cíl soutěžním právem sledovaný, může orgán aplikující právo spojení nepovolit a tím újmě spotřebitelů předejít. Jako příklad rozhodování ex post si můžeme uvést pravidlo chránící vlastníka před rušením držení a užívání předmětu vlastnictví, dejme tomu obrazu Mona Lisa. Předpokládejme, že cílem tohoto pravidla je zajistit, aby vlastník mohl svůj majetek nerušeně užívat. Rušení se druhá osoba může dopustit například tím, že obraz spálí na popel. Následná aplikace práva již neumožňuje dosáhnout toho, aby se majitel obrazu jeho krásou kochal; jedná se proto o rozhodování ex post.

Uvedené příklady prezentují ex ante a ex post rozhodování jako vzájemně se vylučující přístupy. V praxi však v mnoha případech bude právo aplikováno zároveň oběma způsoby. Představme si, že obraz je místo spálení odcizen. Rok po tomto odcizení je pak v rámci soudního řízení zloději nařízeno, aby obraz jeho majiteli vrátil. Tento případ aplikace práva již nedokáže odvrátit skutečnost, že majitel obrazu jej nemohl jeden rok užívat. Dokáže však alespoň zajistit, aby jej mohl užívat do budoucna.

Popisované rozlišování mezi rozhodováním ex ante a ex post je extrémně zajímavé, pokud za cíl práva považujeme maximalizaci společenského blahobytu, tj. součet toho, jak dobře se každý z nás má. Z tohoto úhlu pohledu nelze škodlivý následek spousty protiprávních jednání nelze vůbec napravit: Kupříkladu zmíněné spálení obrazu vede k poklesu celkového blahobytu a ex post aplikace práva s tím nemůže nic udělat (tedy alespoň dokud nevynalezneme stroj času). Soud samozřejmě může vlastníkovi obrazu přiznat náhradu škody v penězích; to je však jen přesun blahobytu od jedné osobě k druhé – tj. součet se nemění (všimněte si, že některá protiprávní jednání z této perspektivy nevypadají na první pohled škodlivě – například krádež je vlastně také jen přesunem blahobytu mezi osobami). V rámci této logiky jsou zjevně každý poškozený statek, každá újma na zdraví či každý zbytečně vynaložený čas nevratnými ztrátami.

Mohlo by se proto na první pohled zdát, že z perspektivy společenského blahobytu je zbytečné, aby se právo vůbec jednáním se škodlivými následky ex post zabývalo a aby na takovouto jeho aplikaci byly plýtvány společenské zdroje. Jenomže právo nedosahuje svých cílů jen prostřednictvím jednotlivých případů vrchnostenské aplikace právních norem; svou – podle mého mnohem větší – roli hraje již samotná obava adresátů práva, že by k takovéto aplikaci (a následné sankci) mohlo dojít. O tomto druhém významu pojmu ex ante budeme hovořit příště.