Barbara Havelková: Je Amerika vhodným vzorem pro lidskoprávní soudní rozhodování?

Myslím, že není, a v následujícím příspěvku se zamýšlím nad tím, proč ne.

Úvodem bych asi měla vysvětlit, že můj pocit že jsou americké rozsudky často v ČR používány jako vzor pro lidskoprávní argumentaci vychází zejména z debat v akademickém prostředí, a – v důsledku mé specializace – se často týkají zejména antidiskriminačního práva. I já sama jsem ve svých publikacích často citovala nejen americké rozsudky, ale též americkou odbornou literaturu, která tyto rozsudky vykládá a komentuje, a vytváří na jejich základě různé normativní teorie. Jak se ale zlepšuje má znalost jiných právních řádů (s ohledem na mé současné působiště v Británii se jedná zejména o jiné právní řády common law, zejména Kanadu a Jižní Afriku), uvědomuji si, že Spojené státy nejsou - z různých důvodů – ideální zdroj inspirace. O tyto své úvahy se chci podělit.

V následujícím textu se zaprvé zamyslím nad tím, proč je judikatura federálních soudů Spojených států, a zejména Nejvyššího soudu, v ČR tak populární. Zadruhé načrtnu, proč si myslím, že Spojené státy nejsou v lidskoprávní oblasti příkladem vhodným následování. A konečně navrhnu, kam jinam obrátit svůj zrak.


Proč jsou USA tak často používány?

Důvody jsou podle mého dva, a oba mají co dělat s kvalitou a silou americké „akademie“. Většina nejlepších světových univerzit, i právnických fakult, se nachází ve Spojených státech. Akademická výtečnost v kombinaci s bohatstvím těchto institucí vedou k tomu, že se jim daří přitahovat špičkové právní akademiky a akademičky a nejtalentovanější studenty a studentky.

To vede zaprvé k tomu, že kvantita i kvalita americké akademické produkce „přebíjí“ výstupy jakékoli jiné jurisdikce, a zadruhé k tomu, že mnoho špičkových právníků a právniček absolvuje v USA LLM a pak poznatky o americkém právu využívá se své produkci po návratu. Obojí je asi třeba přiblížit.

Zaprvé, co se týká výstupů, ze Spojených států vychází naprosto excelentní akademická produkce. To se týká jak prací, které se zaměřují na platné právo, tak teoretičtějších prací které jsou normativně laděny. Protože jsou zároveň Spojené státy tak velké a – co si budeme povídat – do sebe zahleděné, je málo této produkce srovnávací. Naopak, většina i dost teoretických prací vychází z judikatury NS US. Jako příklad mohou sloužit například práce Jeremy Waldrona a Catherine MacKinnon k omezením svobody slova u nenávistných projevů (JW: The Harm in Hate Speech; CM: Only Words). Obě knihy předkládají mnoho velmi zajímavých konceptualizací problému a jsou jistě důležité čtení pro kohokoli, koho zajímá hate speech. Přesto obě knihy v mnohém řeší problém, který je velmi specificky americký – tedy v podstatě absolutní garanci svobody slova v prvním dodatku ústavy: „Congress shall make no law …abridging the freedom of speech, or of the press…”.

V evropském kontextu, kde odstavec 2 článku 10 EÚLP umožňuje signatářům celou řadu omezení svobody projevu, stojí problém jistě dost jinak („Výkon /svobody projevu/, protože zahrnuje i povinnosti a odpovědnost, může podléhat takovým formalitám, podmínkám, omezením nebo sankcím, které stanoví zákon a které jsou nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, územní celistvosti nebo veřejné bezpečnosti, ochrany pořádku a předcházení zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky, ochrany pověsti nebo práv jiných, zabránění úniku důvěrných informací nebo zachování autority a nestrannosti soudní moci“).

Výborní právní badatelé a badatelky a pedagogové a pedagožky jsou pak zadruhé tím, co přitahuje nejlepší zahraniční právníky a právničky na americké univerzity. Mnoho českých právníků a právniček, ať již chtějí působit v akademické sféře či nikoli, proto odchází na americká LLM. Tam jsou vystaveni primárně americkému právu, a – co je důležitější – též konceptualizace problémů jako je například svoboda projevu je prováděna ve specifickém omezeném kontextu amerického práva.

Uvědomuji si, že můj postřeh v poslední větě je nepřekvapivý. „Pochopitelně se tam učí americké právo a jakékoli teoretické konceptualizace a klasifikace budou též vyvěrat z něj“, říkáte si. Má poznámka směřuje spíše k tomu, že tato špičková produkce je současně „světová“ – publikovaná světovými experty a expertkami, v časopisech se světových dosahem, atd. – ale zároveň „americká“. A je podle mého důležité si tuto dvojakost uvědomit, zejména s ohledem na to, že Amerika byla a je pro mnoho z nás často prvním vystavením jinému druhu uvažování o právu, které přesahuje středoevropskou komentářovou a učebnicovou produkci. Mnoho z nás používá americké autory a autorky jako vzory pro jiné přístupy k právu, jako jsou právní realismus, kritická právní studia, feministická právní studia, socio-právní studia. Vždy je ale třeba identifikovat, co je v pracích jednotlivých autorů a autorek a v našich poznatcích „světové“ a co pouze „americké“ a často velmi specifické a omezeně platné.

Proč není americká judikatura vhodným vzorem?

Zaprvé, americká ústava je stará a je v důsledku toho přežitá 1) jak co se týká výběru práv zasluhujících ochrany – některá přebývají, jiná chybí -, 2) tak formulací jednotlivých ustanovení. S tím pak souvisí jak 3) kladení důrazu na určité interpretační metody (zejména originalismus u konzervativních členů NS US), tak 4) určité dnes již poněkud přežilé chápání práv čistě jako negativních svobod před zásahy státu do života jednotlivců. Všechny body podrobněji rozebírám níže.

Americká ústava a jejich prvních deset dodatků, které tvoří tzv. Listinu práv (Bill of Rights), byly přijaty v roce 1789. Pojetí „základních práv a svobod“ je vždy velmi podmíněné kontextem. Kontext odtrhujících se amerických kolonií před více než dvě stě lety byl velmi odlišný od druhou světovou válkou poučené Evropy, která přijímala Evropskou úmluvu a zahrnovala listiny práv do svých poválečných ústav. Americká Listina je tak podle mne z dnešního pohledu zastaralá, protože nereaguje na lidskoprávní problémy dneška („lidskoprávní“ chápu jako zásadní pro svobodný a důstojný rozvoj každého člověka).

1)     Co se týká výběru práv, tak mnoho důležitých práv chybí. Jedná se zejména o veškerá sociální, kulturní a hospodářská práva - jako je například právo na vzdělání, ochrana sdružování pracujících v odborech, právo na spravedlivou odměnu, právo na ochranu zdraví – či zvláštní ochrana menšin; tedy zhruba to, co je obsaženo v třetí a čtvrté hlavě LZPS, či v Mezinárodním paktu a hospodářských, sociálních a kulturních právech, který Spojené státy mimochodem nikdy nepodepsaly.

Jiná práva naopak „přebývají“. Myslím, že zejména právo nosit zbraň, obsažené v druhém dodatku americké ústavy, je poplatné svému historickému kontextu a listině práv a svobod pro 21. století již zkrátka nemá své místo: „A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.”

2)     Zastaralé jsou též formulace jednotlivých ustanovení. Problémem může být „absolutnost“ či stručnost formulací. Častá je tak například absence legitimních omezení určitých práv – výše jsem již uvedla příklad svobody slova a rozdíl mezi formulací amerického prvního dodatku ústavy na straně jedné a článku 10 odst. 2 EÚLP či čl. 17 odst. 4 LZPS na straně druhé.

Co se týká stručnosti, dobrý je příklad garance rovnoprávnosti. Relevantní část čtrnáctého dodatku stanoví: „No State shall …deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” Zatímco např. Listina EU je mnohem specifičtější, co týká jak diskriminačních důvodů, tak otázky, zda je přípustná pozitivní (afirmativní) akce:

Článek 21 odst. 1: “Zakazuje se jakákoli diskriminace založená zejména na pohlaví, rase, barvě pleti, etnickém nebo sociálním původu, genetických rysech, jazyku, náboženském vyznání nebo přesvědčení, politických názorech či jakýchkoli jiných názorech,  příslušnosti k národnostní menšině, majetku, narození, zdravotním postižení, věku nebo sexuální orientaci.

Článek 23 odst. 1 a 2: “Rovnost žen a mužů musí být zajištěna ve všech oblastech včetně zaměstnání, práce a odměny za práci.

Zásada rovnosti nebrání zachování nebo přijetí opatření poskytujících zvláštní výhody ve prospěch nedostatečně zastoupeného pohlaví.”

Uvědomuji si, že má prezentace evropské moderní úpravy jako kvalitnější nebude každému bez dalšího zjevná. Já jsem o její nadřazenosti z dobrých důvodů hluboce přesvědčena, ale tuto věcnou diskuzi spíš nechám na jiný příspěvek. Zmíním zde jen spíše technický aspekt – podrobnější text má tu výhodu, že podává informace o ústavodárném konsensu; podrobnější ustanovení je „štědřejší“ v tom, že poskytuje více vodítek soudům pro interpretaci.

3)     Tím se dostávám k otázkám interpretace a problému „originalismu“. Originalismus se snaží vycházet buď z původního úmyslu tvůrců americké ústavu nebo alespoň z toho, jak by ústava byla rozumně vykládána v době svého přijetí. Nemyslím, že tohle je nutně spojeno se stářím ústavy, respektive není to důsledkem přímým. Myslím, že to ale souvisí nepřímo – z velké části právě kvůli jejímu stáří je ústava US fetišizována a její tvůrci zbožšťováni. Tento přístup umožňuje konzervativním členům NS US odmítat jakékoli posuny v chápání lidských práv (toto je zjevné zejména v rozsudcích k potratům, právům gayů a leseb, rovnosti pohlaví, apod.). Tento přístup je na míle vzdálen evropskému chápání, které zdůrazňuje kontext a sleduje vývoj, a které je vyjádřeno v judikatuře ESLP příměrem Úmluvy k „živého rostoucího stromu“.

4)     Konečně se NS – respektive jeho konzervativní členové - stávají více a více výjimkou kvůli konceptualizaci práv a svobod jako negativních – tedy pouze jako prostoru, kam stát nemá zasahovat. Chápání lidských práv se ale posunulo – nejen v akademické literatuře, ale též v judikatuře většiny zemí s moderní ústavou. Došlo k pochopení, že oddělení „negativních“ a „pozitivních“ práv, které se zhruba překrývá s rozdělením práv na občanská a politická na jedné straně a hospodářských, sociálních a kulturních na straně druhé, je dost umělé. Jeden příklad za všechny – často uváděným rozdílem je, že občanská a politická či negativní práva „nic nestojí“, zatímco hospodářská a sociální práva jsou zátěží na rozpočty. V momentě, kdy ale začneme skutečně počítat, kolik stojí organizace a zajištění svobodných voleb, či ochrana soukromého majetku státem (jeho ozbrojenými složkami a soudním aparátem), uvědomíme si, že jsme možná byli pouze obětí určitého narativu, který vnímá jedny rozpočtové výdaje jako „utrácení“ (sociální dávky, zdravotnictví, vzdělání), zatímco jiné jako neoddiskutovatelnou nutnost. Ale opět asi trošku odbíhám.

Pro ty, které by zajímalo přímé srovnání, jak se tento rozdíl v konceptualizaci lidských práv projevuje v praxi, doporučuji porovnat případ NS US Citizens United s rozhodnutím ESLP ve věci Animal Defenders International. Soudy v obou případech posuzovaly otázky financování politické reklamy, a zda je jeho omezení státem v rozporu s garancemi svobody projevu. Zatímco většina Evropského soudu přijala argumenty Spojeného království, že stát má nejen nezasahovat, ale též aktivně podporovat férové a rovné podmínky pro výměnu informací a názorů ve veřejném prostoru, což vyžaduje určité omezení bohatších sponzorů, pro většinu soudců NS US bylo toto zohlednění kontextu a kvality veřejného prostoru irelevantní.

Při hodnocení „výjimečnosti“ Spojených států, respektive jejich nevhodnosti jako vzoru, je možné upozornit na další americká ustávněprávní specifika. Za zmínku stojí například fakt, že „boj o lidská práva“ není jediným bitevním polem ve válce o americkou ústavu. Konzervativní a liberální křídla NS mají také velmi rozdílné chápání federalismu. Mnoho rozsudků, které jsou na první pohled o lidských právech, se při podrobnějším čtení ukáží být sporem o interpretaci rozdělení kompetencí mezi federaci a státy. To je například případ nejnovějšího rozsudku k afirmativní akci – Schuette. Vetšina soudců se v podstatě už vůbec věcně nezabývá ustavněprávní obhajitelností afirmativní akce – jejich pozornost je zaměřena na otázku, zda mohou voliči a voličky jednoho státu zakázat veřejným univerzitám tohoto státu, v daném případě Michiganu, zohledňovat při přijímání studentů a studentek rasu.

Jiné relevantní specifikum je (skeptický až nepřátelský) vztah Spojených států k mezinárodním strukturám a jiným jurisdikcím. Americká představa o své vlastní výjimečnosti vede nejen k omezenému podpisu mezinárodních lidskoprávních úmluv (již zmiňovaná ICESCR či CEDAW, či z jiného soudku Rome Statute) ale též k omezené citaci mezinárodního práva jako formálního pramene práva a zahraničního práva a rozsudků jako materiálního pramene. Univerzalita lidských práv – tedy shoda, že přinejmenším jakési jádro lidských práv náleží všem lidským bytostem, ať se geograficky nachází kdekoli, a že společná debata o nich nám pomůže se jich lépe dobrat - není argument, který by NS USA bral vážně (respektive – abych nekřivdila – týká se to opět jen jeho konzervativního křídla).

Shrnu-li, judikatura NS US se více a více stává v mezinárodním srovnávacím kontextu spíše výjimkou než pravidlem, jak co se týká metodologie (nepoužívání mezinárodního a srovnávacího práva, „originální“ výklad,…), tak co se týká věcné argumentace.

Kam se dívat?

Myslím, že to vyplynulo již z předchozího textu, ale přesto stručně shrnu.

Prvním, zjevným, vzorem jsou ESLP a ESD. Tyto soudy vlastně ale nejde považovat za „cizí“ jurisdikce, a metodologicky se při používání jejich judikatury nejedná o komparatistiku. Na jejich výstupy se musíme dívat v každé řadě, z mezinárodněprávních a nadnárodněprávních důvodů, které myslím čtenářům a čtenářkám Jiného práva nemusím dál vysvětlovat.

A často je jejich judikatura skutečně přínosem, přestože se musím přiznat, že mi přijde, že kvalita argumentace občas pokulhává – v rozsudcích ESD občas chybí paragrafy na kterých se soudci neshodli; a oba soudy mají tendenci opakovat či přežvýkávat formulace ze svých předchozích rozsudků, místo aby se detailně věnovali konkrétními případu a otevřeně provázeli čtenáře svými úvahami a svou argumentací. Ale možná jim křivdím.

            Pro anglicky mluvící je pak dále možné doporučit Kanadu a Jižní Afriku, země s relativně novými ústavami, kde jsou rozsudky psány kvalitně, srozumitelně a jsou proargumentovány. Obě jurisdikce jsou velmi zajímavé zejména pro jejich vůdčí roli v interpretaci hospodářských, sociálních a kulturních práv.

Konečně bychom neměli zapomínat na našeho souseda, SRN. Německo je nám země kulturně, i právně-kulturně, velmi blízká, což s sebou u lidskoprávní argumentace nese výhody porovnatelného kontextu.

Určitě jsem ale na nějaký právní řád či soud zapomněla. Jaká je Vaše oblíbená lidskoprávní jurisdikce?.