středa 5. prosince 2012

Odpovědnost za delikt dceřiné společnosti a koncept podniku

Na nedávné Svatomartinské konferenci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se mj. diskutovala otázka pojmu podniku a soutěžitele v soutěžním právu (viz např. prezentace jednotlivých účastníků příslušného panelu zde, zde či tady, včetně mojí). U některých dílčích otázek nebyl prostor pro detailní diskusi. Současně přes značnou dobu, kdy se pojem podnik (v právu EU) či soutěžitel (v právu ČR) uplatňuje, stále existuje množství ne zcela vyjasněných otázek, jak o tom svědčí i některá stávající probíhající řízení před Evropským soudním dvorem, která řeší problematiku konceptu podniku na pozadí otázky přičítání odpovědnosti za delikty proti právu ochrany hospodářské soutěže spáchané dceřinou společností mateřské společnosti (či obecněji kontrolující osobě). Na některé otevřené otázky na pozadí probíhajících kauz poukazuji stručně v tomto postu. Na úvod jen zjednodušeně pár základních poznámek k pojmu podniku: ve vztahu k pojmu podniku se obecně v soutěžním právu EU uznává, že jím je jakákoli entita, která vykonává hospodářskou činnost (bez ohledu na právní subjektivitu a způsob financování), přičemž za hospodářskou činnost se obecně považuje nabízení zboží a služeb na trhu. Z dosahu hospodářské činnosti se vylučuje např. vrchnostenská regulatorní činnost, závislá práce a "obhospodařovatelská" činnost státu, jejímž predominantním prvkem je solidarita. Za tímto shrnutím je pochopitelně množství judikatury a odborné literatury, ale v kostce se to tak dle mého názoru dá vyjádřit (srov. k tomu podrobněji např. mou pasáž v publikaci Soutěžní právo, 2. vyd., C.H. Beck, 2012, str. 83 an., kde pojmu podniku a soutěžitele věnuji cca 30 stran).  Pojem soutěžitele je definován v § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to ne zcela shodným způsobem, byť zřejmě většina (možná všechny) odlišnosti jsou překlenutelné interpretačně. Podrobněji se případnými rozdíly mezi danými pojmy nebudu zde zabývat; není to důležité z hlediska toho, co bych v tomto postu rád adresoval.

Chci se totiž zaměřit na otázku, která stále není jednoznačně vyřešena (jak dokládají i dále uváděné případy řešené před SDEU), a to jak přesně interpretovat hranice pojmu podnik v určitých kontroverzních situací, zejm. v případech společně-kontrolovaných podniků. Obecná myšlenka, že pojem podniku není navázán na právní subjektivitu a může se skládat z vícero právních subjektů, tvoří-li jednu hospodářskou jednotku, je v zásadě všeobecně přijímána (např. tedy koncern může být - a takřka vždy bude - považován za jeden podniku ve smyslu soutěžního práva). To má vícero praktických dopadů, z nichž nejčastěji uváděný je zpravidla ten, že na dohody či jednání uvnitř korporátní skupiny (jednoho podniku) nelze aplikovat zákazy ve smyslu čl. 101 či 102 SFEU, pokud nemají dopad mimo skupinu. Např. není možno jako kartelovou označit dohodu mezi mateřskou a dceřinou společností, jelikož se nejedná o "dohodu mezi podniky", protože je v rámci hranic jednoho podniku. To je v podstatě "soutěžní" notorieta.

Zajímavější otázka je, jak přesně vést hranice "jedné hospodářské jednotky", resp. "podniku". Stačí fakt toho, že jedna společnost vykonává kontrolu nad druhou k závěru o tom, že tvoří jednu hospodářskou jednotku či nikoliv? Pokud ano, jaký typ kontroly se zde má na mysli (pozitivní výlučná kontrola, negativní kontrola, společná kontrola)? Pokud ne, co navíc je potřeba? Tyto otázky se řeší jak na úrovni EU, tak i v české praxi, kdy asi nejznámějším případem je kauza České rafinérské.

Evropská komise se nicméně rozhodla ve vícero relativně nedávných případech aplikovat poměrně expanzivní koncepci podniku, resp. s tím souvisejícího pojmu "jedné hospodářské jednotky" (single economic unit), a to v souvislosti s přičítáním odpovědnosti za protiprávní jednání dceřiné společnosti její společnosti mateřské. V této souvislosti přitom Komise vychází v zásadě z toho, že koncept podniku (resp. jedné hospodářské jednotky) je jednotný napříč jednotlivými oblasti soutěžního práva, a uplatňuje se tak shodně mj. např. při aplikaci čl. 101 a 102 SFEU, jakož i při dovozování společné a nerozdílné odpovědnosti za soutěžní delikt vůči mateřské společnosti. Snaha o uniformitu přístupu je v tomto směru do určité míry snadno pochopitelná, avšak do určité míry současně obtížně pochopitelná. Při rozšiřování odpovědnosti na mateřskou společnost (tj. její snaha o zahrnutí do jedné hospodářské jednotky) totiž bude Komise mít (a má) tendenci interpretovat hranice jedné hospodářské jednotky, tak aby daná jednotka byla co nejširší. Naopak při aplikaci daného konceptu v rámci aplikace čl. 101 a 102 SFEU by zřejmě měla tíhnout (a do určité míry tíhne) k omezenějšímu výkladu, jelikož příliš široké pojetí jedné hospodářské jednotky vylučuje z dosahu aplikace daných článků širší okruh jednání.

Nemám ambici daný problém vyřešit a určitě ne v tomto postu. Rád bych jen poukázal na dvě probíhající kauzy, kde se řeší právě tyto zajímavé otázky (obě se přitom týkají výkladu pojmu jedné hospodářské jednotky na pozadí přičítání odpovědnosti mateřské společnosti).

První kauzou je Dow Chemical, který se po rozhodnutí Komise a Tribunálu bude řešit v odvolacím řízení před SDEU. Zjednodušeně řečeno, v tomto případě Komise dovodila odpovědnost na straně dvou mateřských společností jednoho společně kontrolovaného podniku, a to přesto že v rámci spojování podniků daný společný podnik (joint venture; JV) považovala za plně funkční společný podnik (full-function JV). V této souvislosti k tomu Komise konstatovala, že dané mateřské společnosti tvořily s příslušným JV jednu hospodářskou jednotku, a přičtení odpovědnosti za delikt způsobený JV je tedy namístě. V žalobě k Tribunálu se proti tomu příslušné mateřské společnosti bránili, ale Tribunál "dal za pravdu" Komisi a shledal, že Komise nepochybila, když považovala dotčené entity za jednu hospodářskou jednotku (v této souvislosti přitom výslovně uvedl, že by to platilo i ve vztahu k čl. 81 SES, nyní 101 SFEU). Skutečnost, že dané mateřské společnosti měly (každá jednotlivě) nad daným JV jen "negativní kontrolu", protože bez součinnosti druhé mateřské společnosti nemohly nic prosadit, ale současně nic nemohlo být prosazeno bez nich, nevylučuje, aby tvořily jednu hospodářskou jednotku. To přitom rozhodně není nekontroverzní názor. Např. český NSS v kauze České rafinérské zmiňované shora de facto dovodil, že existence negativní kontroly - byť v daném případě ryze individuální - pro závěr o existenci jedné hospodářské jednotky nesvědčí. V kontextu posuzování JV se přitom obecně (šlo o jakési "rule of thumb") mělo za to, že plně funkční společné podniky budou samostatnými podniky odlišnými od svých mateřských společností. Je otázkou, jaký vliv může mít daný závěr na posuzování dohod mezi takto společně-kontrolujícími mateřskými společnosti a daným JV. Pokud jsou totiž jednou hospodářskou jednotkou, pak by měly být dohody mezi nimi mimo dosah čl. 101 SFEU. Je otázkou, zda to bude možné překlenout na základě funkčního pojetí pojmu podniku (tzn. že ve vztahu k určitým aktivitám se o jeden podnik jednat bude a u jiných nikoliv), aniž by to zavánělo účelovostí. Jsem zvědav, zda v tomto ohledu poskytne SFEU bližší návod v rámci rozhodování o odvolání proti příslušnému rozsudku Tribunálu.

Druhou kauzou je pak případ Gosselin, kde bylo po rozsudku Tribunálu nedávno (29.11.2012) vydáno stanovisko generální advokátky Kokott, které uvádí, že Tribunál pojal pojem podniku (jedné hospodářské jednotky) při přičítání odpovědnosti mateřské společnosti zcela špatně. Ze soutěžního hlediska je podle mého názoru dané stanovisko extrémně zajímavé, ať již s jeho závěry souhlasíme či nikoliv. V dané kauze se přitom neřeší dle mého názoru soutěžně-právně "koncepčně" tak kontroverzní otázku, jako v kauze Dow Chemical, jelikož v dané případě měla příslušná mateřská společnost 100% kontrolu nad dotčenou dceřinou společností. Namísto toho se více diskutuje otázka, jaké skutečnosti pro dovození odpovědnosti mateřské společnosti jsou potřeba. Zmiňuje se, že nestačí pouze samotná přináležitost ke korporátní skupině, ale že je třeba tuto kontrolu také vykonávat. Potvrzuje se přitom platnost právní domněnky, že mateřská společnost, která ovládá 100% nebo takřka 100% dceřiné společnosti takovou kontrolu též skutečně vykonává, neprokáže-li opak. Standard pro prokázání opaku přitom generální advokátka oproti názoru Tribunálu značně zvyšuje. Někteří autoři přitom v této souvislosti zmiňují, že daný přístup naráží na ústavně zaručené koncepty typu principu osobní odpovědnosti, presumpce neviny, nulla poena sine culpa atd. (viz např. poznámky na blogu Chillin' Competition). I zde lze s napětím očekávat, jak se k daným otázkám nakonec postaví SFEU.

6 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Staré právní zásady se hodily do koše a jedem to modernizovat :-) konce takové tvorby práva jsou známy.

Jiří Kubeš

Tomáš Pavelka řekl(a)...

Ad Dow Chemical: aniž bych protestoval, že koncept single economic entity (SEE) je kontroverzní z hlediska zásad správního trestání, tak v rozdílném přístupu Komise/SDEU v řízení o porušení čl. 101 SFEU a řízení o povolení spojení podniků problém nevidím. Jedná o růzbá řízení s jiným účelem šetření (spojování - koncentrace trhu versus čl. 101 aktivní jednání za účelem/s efektem omezení soutěže). Je vcelku známo, že SDEU aplikuje jiný standard přezkumu např. v řízení o předběžné otázce dle čl. 267 SFEU a v řízení o žalobě Komise proti členskému státu pro porušení svých EU závazků dle čl. 258 SFEU (např. C-144/94 Komise proti Nizozemí [2001]), i přesto, že se výklad týká stejné věci (v tomto případě výklad stejných ustanovení směrnice o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách)


Naopak problém může nastat v rozdílném pojímání SEE ze strany Nejvyššího správního soudu, pokud v jeho důsledku dojde k aplikaci čl. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže anebo čl. 101 na dohody mezi podniky, které by Komise a SDEU klasifikoval jinak jako v rámci SEE. Tím by totiž došlo k porušení čů. 3(2) nařízení 1/2003, totiž že "Použití vnitrostátních právních předpisů o hospodářské soutěži nesmí vést k zákazu dohod, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě, které mohou ovlivnit obchod mezi členskými státy, ale které neomezují hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 81 odst. 1 Smlouvy, nebo které splňují podmínky čl. 81 odst. 3 Smlouvy, nebo na které se vztahuje nařízení o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy"

Jinak je koncept single economic entity zákládním runovým kamenem černé magie soutěžního práva. Byl bych zklamán a překvapen, kdyby po rozhodnutí v Dow Chemical kontroverzní býti přestal :)

Zuzana Vikarská řekl(a)...

Ad TP: Tome, súhlasím s tebou v tom, že kartely a koncentrácie majú odlišný účel. Nie som si však istá, či sa rozličnými definíciami jedného pojmu nezamotávame do tej čiernej mágie až príliš... Totiž, tento problém sa rozširuje napr. v bode 50 stanoviska vo veci
Gosselin, kde AG Kokott pripomína, že "economic unit" môže v oblasti verejnej podpory mať ešte iný význam než v ostatných oblastiach súťažného práva. Chceme naozaj pracovať v celom súťažnom práve s rovnakými pojmami, ktoré však budú mať samostatný význam pre kartely, pre zneužitie dominancie, pre kontrolu koncentrácií, pre verejné podpory a pre služby vo verejnom záujme?

Inak ešte pridávam postrehy z konferencie, na ktorú upozorňoval už samotný príspevok: Profesor Stefan Thomas z Tübingenu celkom presvedčivo prezentoval svoj názor, že koncept pričítania zodpovednosti je nelogický, a to ekonomicky i právne. Jeho argumentácia by sa dala rozdeliť do piatich základných tvrdení:

(1) Sankcie v oblasti súťažného práva majú trestný, nie civilný charakter. To úplne mení pohľad na vec a nesmieme na to v diskusii zabúdať.

(2) Aj keď súťažné právo pracuje s pojmom ekonomickej entity, nemôže úplne ignorovať koncept právnickej osoby. Subjektmi práv, povinností, a teda i sankcií, majú byť (právnické) osoby, nie ekonomické entity.

(3) Domnienka ovládania ("the 100% presumption") je v praxi nevyvrátiteľná – materská spoločnosť skrátka nikdy nedokáže (resp. zatiaľ nikdy nedokázala), že dcérsku spoločnosť neovládala. Materská spoločnosť je potrestaná bez ohľadu na zavinenie, čím je porušený princíp individuálnej zodpovednosti.

(4) Pričítateľnosť nemá na matku preventívny účinok. Preventívne opatrenia totiž majú pôsobiť tak, že subjekty urobia všetko, čo je v ich silách, aby zabránili porušeniu práva. V praxi však vidíme, že i keď sú v rámci koncernu nastavené prísne "compliance programs", neberie sa na to ohľad.

(5) V diskusii sa často objavoval argument, že ak sa matka podieľa na zisku dcéry (ktorý je zvýšený účasťou v karteli), má sa podieľať i na sankciách za protiprávne jednanie. Tento argument však neobstojí: matka totiž pocíti i to, keď bude pokuta za kartel vymeraná len dcére – zúčastní sa na tom totiž v rovnakej miere ako na zisku. Navyše (aby sme uzavreli kruh): je nutné si znovu pripomenúť, že sankcie za protisúťažné jednanie sú trestného, nie civilného charakteru.

Záver: Myšlienka kolektívnej viny nielen že nevedie k efektivite, ale tiež výrazne narušuje základné práva právnických osôb.

Mimochodom, výstižný je príklad tzv. "whipping boy" (obrázok), na ktorý upozornil Judge Ginsburg. Nemôžeme sa spoliehať na "emocionálne puto": ani medzi princom a jeho kamarátom, ani medzi zamestnancom a spoločnosťou, ani medzi dcérskou a materskou spoločnosťou. Bez individuálnej zodpovednosti budú sankcie v súťažnom práve síce silne represívne, nikdy však nie preventívne.

Anonymní řekl(a)...

chcem sa autorovi poďakovať za zaujímavý príspevok a za odkazy na literatúru, ktorej prečítanie bude mojim novoročným záväzkom :)

Osobne ma pri tejto problematike zaujala najmä otázka, komu bude uložená sankcia. Pokiaľ ma pamäť a moje nie veľké vedomostí neklamú, presné kritéria neexistujú. Diskutuje sa najmä o tom, že sankcia by mala byť efektívna a férová (čo to znamená je ale ťažko povedať).
V ideálnom prípade, ak je podnik zložený z materskej spoločnosti, ktorá je 100% akcionárom dcérskej, pričom obe spoločností sú solventné, je v podstate jedno, od koho bude sankcia vymožená. Ideálne prípady sa ale v praxi v zásade nevyskytujú. Výsledkom je, že sankcie boli uložené materským spoločnostiam (asi väčšina), dcérskym (napríklad BPB Industries and British Gypsum) ale aj pomerne obom (napríklad Commercial Slovents). Navyše, celkom zaujímavé otázky prináša najmä čas. Protiprávne konanie trvá väčšinou nejakú dobu a za túto môže dôjsť k zmene v štruktúre koncernu či k zmene vlastníctva akcií v jednotlivých spoločnostiach a pod. Vyvstávajú tu preto zaujímavé otázky. Napríklad: Ak povinnosť identifikovať osobu, ktorá bola zodpovedná za konanie podniku (operation of the undertaking) v čase spáchania deliktu je daná (napríklad Enichem Anic), má Komisia prihliadať na to, že noví akcionári v čase spáchania deliktu nemohli spoločnosť ovplyvňovať? a pod.

Marián Rušin

Jiří Kindl řekl(a)...

V reakci na diskusní příspěvky (TP, ZV): jedna z hlavních otázek, na které jsem chtěl poukázat je to, na co též správně narážíte, tzn. zda pojem "undertaking" a související "single economic unit" má mít stejný význam ve všech oblastech soutěžního práva. Poznámka ZV je správná, že AG Kokott odkazuje na kauzu ACEA Electrabel, která uvedla, že v oblasti veřejné podpory může být význam daného pojmu odlišný od jiných oblastí soutěžního práva. Nicméně AG Kokott toto sama spíše zpochybňuje (viz i v bodě 50 citované další zdroje, včetně těch z veřejné podpory). Současně ve svém stanovisku výslovně vyčítá Tribunálu, že pochybil, když považoval otázku konceptu podniku (undertaking) za odlišnou od problému přičítání odpovědnosti za jednání dceřiné společnosti mateřské společnosti. Dle AG jde jen o dvě strany téže mince (viz bod 32). Přitom toto jistě není jediné možné řešení. Např. v USA, kde mají vlastní byť v mnoha ohledech podobné definiční obtíže, řeší otázku přičítání odpovědnosti jako separátní od hmotněprávní otázky, kdo je pro účely antitrustu jednou entitou (single entity analysis). Aplikují se procesní instituty typu vicarious liability, piercing corporate veil atp. Stejně to mohlo být řešeno i v EU, ale praxe tíhne k odlišnému řešení, při kterém se procesní a hmotněprávní stránka řeší společně či směšuje. Nevím, zda je to zrovna šťastné řešení.

Ad MR: Co se týče ukládání sankce, tak Komise postupuje zpravidla tak, že konstatuje, že se deliktu dopustil celý podnik (např. koncern) a pak uvede, že v rámci koncernu za něj odpovídají primárně ty a ty osoby (např. mateřská a dceřiná společnost), kterým se pak uloží společně a nerozdílně pokuta (někdy - zejm. při změnách vlastnické struktury - je závazek k úhradě pokutě společný jen zčásti). Exaktní pravidla dle mého názoru neexistují a Komise v zásadě sama přiznává, že je vedena primárně úvahami o efektivnosti vynucení sankce.

Tomáš Pavelka řekl(a)...

Právě proto, že je evropské soutěžní právo taženo hlavně principem efektivity a administrability (dokud se nedobuduje vnitřní trh?), je nasnadě, že Soud i Komise přijímají funkční definice některých právních pojmů čl. 101 - 106 SFEU. To se týká jak SEE, tak podniku obecně. Proto nejen že je pro uplatňování soutěžka vhodná jiná definice pro různé typy řízení - poněvadž umožňuje administrativě lépe cílit nešvary - ale také se může proměňovat v čase tak, aby reflektovala aktuální, nikoliv formální, způsoby tržního jednání.

AG Kokott - hlas volající na poušti právní jistoty.

Ad konference, mírně filosoficky: kolektivní vina přirozených osob je stejně absurdní jako individuální odpovědnost právnických osob.