sobota 21. května 2011

Lze vydávat konstitutivní soudní rozhodnutí na základě analogie?

S konstitutivními soudními rozhodnutími měla česká procesualistika vždycky potíž. Hora si pravotvorných rozsudků příliš nevšímal, Boura (s Abramovem za zády) takovou kategorii rozhodnutí dokonce popíral, a po té, co v 60. letech byla jejich existence především zásluhou Zoulíka teoreticky obhájena, vcelku jednoduše se u nás usídlilo dogma, že konstitutivní rozhodnutí mohou být vydávána pouze v případech zákonem výslovně upravených. Pro takové stanovisko samozřejmě existují dobré důvody. Je ovšem otázkou, zda jsou dostatečné.

Zřejmě nejzávažnějším argumentem je ten, který říká, že primární funkcí civilního soudnictví je právo nalézat, tzn. deklarovat, co jako právo mezi stranami platí, a nikoli právní vztahy vytvářet, měnit či rušit. V soukromém právu je konstituování právních poměrů – jako výraz privátní autonomie - vyhrazeno zásadně stranám. Má-li soud do této sféry pravotvorně zasáhnout, může se to stát pouze výjimečně a je k tomu třeba kvalifikovaného důvodu. Ten zpravidla dodává ono „výslovné ustanovení zákona“.

Uvedené teoretické koncepce se přidržuje sice ne příliš rozsáhlá, ale jednoznačná a konstantní judikatura Nejvyššího soudu. Jejím zřejmě nejvýznamnějším reprezentantem je publikovaný (Právní rozhledy 2005, č. 16, s. 607 a násl.) rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.5.2005, sp. zn. 22 Cdo 1438/2004, který se dotýká i naší shora uvedené otázky. Odpovídá na ni kategoricky: „Konstitutivní soudní rozhodnutí však nelze vydávat na základě analogické aplikace ustanovení občanského zákoníku.“ K tomu, aby soud výjimečně mohl „z podnětu žalobce zasáhnout do soukromých práv a povinností“, je i podle něj třeba „výslovného ustanovení zákona“.

Vidíme-li takto jednotně sešikovanou procesní teorii i relevantní soudní praxi, jsme na pochybách, zda se vůbec ještě pohybujeme na poli soukromého práva, kde se analogie obecně připouští. Napadne nás, zda jsme nezavítali do oblastí příbuzných trestnímu či daňovému právu, kde použití analogie přijímáno není. Ona podezřelá jednota teorie a praxe nás nutí kategorický závěr ve vztahu ke konstitutivním rozhodnutím problematizovat. Abychom k zodpovězení naší otázky našli pevnou půdu pod nohama, bude zapotřebí blíže objasnit, o co vlastně v případě konstitutivních rozhodnutí jde. Podívejme se na řešení nejprve do blízkého zahraničí.

Německá a po ní i rakouská procesní teorie jde na problém povahy konstitutivních rozhodnutí od lesa, tedy přesněji od žalob. Tvrdí, že konstitutivní žalobou (Gestaltungsklage) je uplatňováno subjektivní právo žalobce na právní změnu (Recht auf Rechtsänderung nebo Gestaltungsrecht); toto oprávnění je (v případech tzv. pravých konstitutivních žalob výlučně) uspokojováno vydaným konstitutivním rozhodnutím. Subjektivní právo na pravotvorné soudní rozhodnutí se od jemu příbuzných Gestaltungsrechte (právo dát výpověď, odstoupit od smlouvy, apod.) liší jen formou, kterou je realizováno, tj. žalobou a následným rozhodnutím soudu. Analogie, i když obezřetná, je zde připuštěna. Stojí-li totiž v základech konstitutivního rozhodnutí subjektivní právo soukromoprávní povahy, není důvodu pochybovat, zda by i ono mohlo vzniknout na základě (obdobně jako právo dát výpověď či odstoupit o smlouvy) analogické aplikace zákona.

Představenou zahraniční koncepci považuji ve svém základě (nikoli ve výsledcích, viz níže) za chybnou. Nejde jen o to, že právu na právní změnu neodpovídá žádná povinnost druhé strany nějak se chovat (zkuste vymyslet povinnost nájemce odpovídající právu pronajímatele dát výpověď). Mám za to, že ve skutečnosti žádné právo žalobce na rozvod manželství, určení rodičovství, zkrátka na vydání příznivého konstitutivního rozhodnutí konstruovat nelze. Zcela jistě ne před vlastním procesem. Tato koncepce nápadně připomíná zastaralé učení o nároku na právních ochranu (Rechtsschutzanspruch), s nímž přišel koncem 19. století Wach a které bylo moderní procesualistikou odmítnuto. Ani stát nemůže žádnému žalobci takové právo garantovat. Úspěch žalobce v řízení závisí na mnoha okolnostech, především však péči a odpovědnosti, s jakou sám řízení vede. Garantován je spravedlivý proces, nikoli právo na vítězství v něm.

Důvodem pro vydání konstitutivního rozsudku tedy, podle mého názoru, není existence subjektivního práva žalobce, nýbrž existence kompetenční normy zmocňující soud k rozhodnutí. Naznačil to již ve vztahu k „právům na učinění jednostranného právního úkonu“ Pulkrábek. Zákonodárce výjimečně zmocňuje soudy z různých důvodů – např. zájem na právní jistotě, ochrana slabší strany, efektivní řešení právního konfliktu – k tomu, aby svým rozhodnutím pravotvorně zasáhly do soukromoprávní sféry a zakládaly, měnily či rušily hmotněprávní oprávnění a povinnosti. Jsme tedy na jednu stranu v oblasti kompetenčních norem, které analogii rovněž příliš nepřejí, na stranu druhou v soukromé právu, kde uplatnění analogie přípustné. Nesmíme přitom zapomínat, že absence výslovného zákonného zmocnění soudu může v některých případech vážně poškozovat zájmy jednotlivce (a potažmo i celku). Pak by měl mít soud možnost zasáhnout i na základě „pouhé“ analogie. Pojďme si to ukázat na příkladu.

Řízení o úpravu užívání věci

Občanský zákoník ve znění do 31.7.1998 obsahoval ustanovení § 146, které soudu umožňovalo upravit soudním rozhodnutím užívání věci náležející do bezpodílového spoluvlastnictví v případě neshod mezi manželi. Z občanského zákoníku tedy bez náhrady (§ 145 odst. 1 o.z. takovým zmocněním není!) „vypadla“ kompetenční norma, zmocňující civilní soud k úpravě užívání věci náležející do společného jmění manželů. Je zajímavé sledovat, jak se s tímto faktem soudní praxe vyrovnala.

Měla v zásadě dvě možnosti: buď rozhodnutí zákonodárce o vypuštění předmětné normy považovat za cílené a takto jej respektovat nebo ho naopak pojmout jako mezeru v občanském zákoníku, kterou je třeba vyplnit.

První z variant není neschůdná. Vypuštěním § 146 o.z. v původním znění odpadá pouze jedno z možných řešení neshod mezi manželi ohledně jejich společné věci, tj. úprava jejího užívání konstitutivním soudním rozhodnutím. Manželům předně zbývá možnost, aby ohledně užívání společné věci dohodli. Není-li dohoda mezi nimi možná a jeden z manželů by si např. osvojoval výlučné užívání věci, mohl by se kterýkoliv z manželů domáhat z takového závažného důvodu zrušení společného jmění manželů až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti podle § 148 odst. 1 o.z. (srov. R 42/1964). Z hlediska účelu postupu zákonodárce by bylo možno říci, že se vypuštěním § 146 o.z. v původním znění pokusil posílit odpovědnost manželů za užívání společného majetku ve stylu „buďto se dohodněte nebo požádejte o zrušení“.

Druhá varianta je pokusem, jak dosavadní tripartici dohodaúprava rozhodnutím souduzrušení (zánik) společného jmění zachovat. Akcentuje zejména tu skutečnost, že zrušení (zánik) společného jmění představuje až krajní řešení vzniklé situace a chrání zájmy toho z manželů, který je z užívání jednotlivé věci vylučován, avšak zrušení (zánik) společného jmění si nepřeje. Pro tuto variantu se nakonec rozhodl i Nejvyšší soud, jak vyplývá z jeho rozhodnutí 22 Cdo 2263/2004, 22 Cdo 1374/2005 a 22 Cdo 4414/2007. Mám za to, že uvedené hodnotové rozhodnutí Nejvyššího soudu je správné. Zajímá nás ale, jakým způsobem Nejvyšší soud vzniklou teleologickou mezeru v občanském zákoníku vyplnil.

Kdybychom způsob řešení měli popsat obrazně, nazvali bychom jej „resuscitací“ do té doby jen málo využívaného ustanovení § 20 zákona o rodině. Druhá věta cit. ustanovení představuje kompetenční normu pro vydání konstitutivního rozhodnutí pro případ neshod manželů v „podstatných věcech“ týkajících se „záležitostí rodiny“. Ustanovení § 20 zákona o rodině si přes třicet let v poklidu skomíralo vedle § 146 o.z. v původním znění. Vzhledem ke koncepci, na které je občanské právo dodnes postaveno – majetkové vztahy manželů upravuje občanský zákoník, kdežto osobní a některé další nemajetkové vztahy v rodině jsou upraveny zákonem o rodině – se obě ustanovení obsahově nepřekrývala. „Majetkové vztahy mezi manželi“ jsou v našem právní řádu zkrátka něčím jiným než „záležitostmi rodiny“.

Lze tedy říci, že Nejvyšší soud vyplnil otevřenou mezeru, která vypuštěním § 146 původním znění v občanském zákoníku vznikla, aplikací normy, jejíž věcná působnost na daný případ nedopadá. Můžeme se přít o to, jde-li skutečně o analogii nebo jen o extenzivní interpretaci § 20 zákona o rodině. Nezabývejme se rovněž tím, zda se řešení nenabízelo spíše v analogické aplikaci § 139 odst. 2 o.z., který má k majetkovým vztahům manželů o dost blíž než § 20 zákona o rodině. Podstatný je pro nás další krok, který z uvedeného hodnotového závěru Nejvyššího soudu celkem logicky vyplynul.

Ohledně úpravy užívání společné věci se totiž jen málokdy soudí manželé (a když už, tak v době, kdy se rozvádí; srov. 22 Cdo 1374/2005). V praxi mnohem častější jsou spory, kdy se ohledně užívání věci nemohou dohodnout bývalí manželé, jejichž zaniklé společné jmění nebylo dosud vypořádáno. Ani v ust. § 20 zákona o rodině se přitom o bývalých manželích nic nedočteme. Zde již nemůže být pochyb o tom, že zasáhne-li soud do úpravy užívání věcí náležejících do zaniklého nevypořádaného společného jmění manželů věcí svým konstitutivním rozhodnutím, nemůže tak činit jinak než na základě analogie. A Nejvyšší soud tak už dlouhá léta (srov. R 17/1967) a nepokrytě (22 Cdo 4414/2007) činí.

Pak ale nemůže platit kategorický závěr shora citovaný z odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 16.5.2005, sp. zn. 22 Cdo 1438/2004, vylučující vydání konstitutivního rozhodnutí na základě analogie en bloc. Je třeba se zabývat tím, jestli Nejvyšší soud případy použití analogie v tomto směru nediverzifikuje.

Vyloučení analogie jen v případě, kdy se konstitutivním rozhodnutím právní vztah zakládá?

Nejvyšší soud v rozsudku 22 Cdo 1438/2004 naznačuje, že mu úvaha nastíněná v mezititulku není cizí. Proti použití analogie § 151o odst. 3 o.z. jako podkladu k vydání konstitutivního rozhodnutí, jímž žalobce požadoval zřízení věcného břemene vedení vodovodního potrubí k jeho domu, je argumentováno tím, že před vydáním rozhodnutí „tu není hmotněprávní vztah mezi účastníky, který by bylo možno posoudit analogicky. Samotné splnění podmínek pro vydání rozhodnutí o zřízení věcného břemene nemá za následek vznik právních vztahů, neboť ty vzniknou až v důsledku soudního rozhodnutí; proto před vydáním rozhodnutí zde není právní vztah, který by bylo možno analogicky posuzovat.“

Jinak řečeno – podle uvedeného názoru, vycházejícího z jazykového znění § 853 o.z., analogie předpokládá existenci právní vztahu, ve kterém se vyskytne otázka, kterou zákon neřeší. Jestliže má právní vztah soudním rozhodnutím teprve vzniknout, nelze podle uvedeného názoru o analogii vůbec uvažovat. Opačně z toho vyplývá, že v případech, kdy konstitutivní rozhodnutí právní vztah pouze modifikuje (mění) nebo jej ruší, si analogii zřejmě představit lze. To je i případ neshod manželů ohledně užívání společné věci, neboť zde právní vztah mezi manželi existuje, je však zapotřebí upravit vzájemná práva a povinnosti v jeho rámci.

Považuji výše uvedené rozlišení za nesprávné. Nevidím žádného věcného důvodu, jenž by mohl vyvrátit názor, že analogického použití jsou způsobilé i ty právní normy, jimiž jsou soukromoprávní vztahy zakládány. Pouhé jazykové znění § 853 o.z. takovým argumentem není.

Blíže k pravdě se dostaneme tehdy, jestliže pookryjeme Savignyho konstrukci právního vztahu. Zbudou nám jen povinnosti (a oprávnění) adresované jednotlivým subjektům. Z tohoto pohledu je zcela nerozhodné, zda soud svým rozhodnutím konstituuje „novou“ povinnost (oprávnění) v rámci existujícího „vztahu“ nebo uložením „nové“ povinnosti „právní poměr“ teprve zakládá. Vždy se tak děje na základě kompetenční normy a je jen otázkou, zda ji lze aplikovat analogicky. Stejné platí i pro ta rozhodnutí, kterými je hmotněprávní povinnost subjektu (oprávnění) derogována.

V podstatě jde ve všech představených případech pouze o to, zda dispozice právní normy (tj. vydání konstitutivního rozhodnutí), jejíž hypotéza je tvořena například skutkovými předpoklady A, B, C, je aktivována i v případě, kdy máme dány předpoklady A, B, D. Zjednodušeně řečeno jde i v případech vydávání konstitutivních rozhodnutí na základě analogie „pouze“ o to, do jaké míry je „D“ obdobné „C“. Otázku obdoby nelze řešit pouze technicistně a mechanicky, ale především na základě hodnotových úvah.

Je na soudci, aby se při projednávání konstitutivní žaloby, kterou nelze podřadit pod výslovné ustanovení zákona, vždy tázal po důvodech, které zákonodárce vedly k vyloučení žalobcem prokazovaného skutku z hypotézy právní normy. Nelze-li takové důvody najít a/nebo jeví-li dokonce rozhodnutí zákonodárce prvky libovůle, je namístě o vyhovění takové žalobě, tj. o vydání právotvorného rozhodnutí, uvažovat.

Kdy ano a kdy ne?

Můj příspěvek si primárně klade za cíl „pouze“ zpochybnit vcelku jednotný názor (především) procesní teorie a soudní praxe, podle něhož není vydání konstitutivního rozhodnutí na základě analogické aplikace práva přípustné. Budu rád, podnítí-li můj příspěvek věcnou diskusi o této otázce. Není zde však již příliš prostoru k tomu, abych blíže zdůvodňoval, v jakých konkrétních případech analogii použít a kdy ne.

Jsem si každopádně vědom toho, že konstitutivní žaloby, jež nemají zákonný podklad, se v právní praxi objevují. Nejde přitom pouze o notoricky známé případy rozhodování o výši nájemného, které řešil Ústavní soud (I. ÚS 489/05, I. ÚS 123/06). I v praxi Nejvyššího soudu se můžeme setkat s případy, kdy se žalobci (neúspěšně) domáhali např. zřízení věcného břemene vedení vodovodního potrubí podle § 151o odst. 3 o.z. (22 Cdo 1438/2004) nebo přikázání zastavěného pozemku do vlastnictví majitele nikoli neoprávněné stavby podle § 135c o.z. (22 Cdo 1654/2009). Právní život s sebou může přinášet rovněž žaloby na vydání konstitutivních rozsudků, jež budeme považovat za více (žaloba na splnění manželského slibu) či méně (žaloba na snížení nájemného ze sociálních důvodů) absurdní. Úkolem soudu bude takové žaloby vždy projednat a věcně o nich rozhodnout. Zoulíkovu tezi, že v takových případech není vůbec dána pravomoc soudu a řízení je tedy třeba zastavit, je třeba odmítnout.

Jako soudce si ovšem nemohu v této souvislosti odpustit poznámku. Za jednu z důvodných možností vydání konstitutivního rozhodnutí na základě analogie, považuji aplikaci § 301 obch.z. na případy nepřiměřeně vysokých smluvních pokut v oblasti občanskoprávních vztahů. Použití moderačního práva soudu, jenž má rovněž povahu konstitutivního rozhodnutí, zde nebrání zásada lex specialis, neboť ust. § 301 obch.z. nevyjadřuje, podle mého přesvědčení, žádná specifika obchodních vztahů. Existují věcné důvody, proč moderaci nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty v obchodních vztazích připustit a v občanskoprávních nikoli? Nepostupuje zákonodárce svévolně? Je princip „všechno nebo nic“ (platné x neplatné ujednání o smluvní pokutě), který se v současné době ve vztahu ke smluvní pokutě v občanském právu uplatňuje, udržitelný? Neodpovídá myšlenka zachování smluvní pokuty – ovšem v přiměřené výši – lépe důrazu vůli stran, jež by státními orgány měla být - pokud možno - respektována?

Než abych se nechal dále strhávat otázkami, které mi v této souvislosti tanou na mysli, odpovídám na otázku položenou v nadpisu tohoto příspěvku jednoznačně: vydávání konstitutivních soudních rozhodnutí na základě analogie přípustné je. Že soud v takovém případě musí postupovat obezřetně a pro vyhovění žalobě se rozhodnout až po té, co celou situaci důkladně zanalyzuje především po věcné či hodnotové stránce, je samozřejmostí. Existence „výslovného zákonného ustanovení“ však není nutnou podmínkou pro vydání právotvorného rozhodnutí. Pro konstitutivní rozsudky je tak charakteristické pouze to, čím se liší od rozhodnutí deklaratorních – jsou skutečností hmotného práva a jako takové zakládají, mění a ruší subjektivní práva a povinnosti.

18 komentářů:

Jan Petrov řekl(a)...

Ahoj, děkuju Ti za pěkný post. Přečtu ho ještě jednou, teď jen jednu stručnou poznámku:

Souhlasím s Tebou, že i v občanskoprávních vztazích by ve vztahu ke smluvní pokutě neměl obecně platit princip "všechno nebo nic"; soud by měl nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu snížit na ještě přiměřenou výši.

To ovšem s výjimkou určitých případu, kdy silnější strana zneužije své postavení vůči slabší (spotřebiteli): V takovém případě neplatnost celé smluvní pokuty dává ex ante motivaci nastavit smluvní pokutu ve férové výši. Pravidlo o snížení smluvní pokuty by vedlo stranu k postupu: nastavím smluvní pokutu nepřiměřeně vysoko, některé nesofistikované protistrany mi to zbaští a u těch ostatních soud smluvní pokutu sníží na nejvýše přípustnou výši; vynikající kšeft.

Jen si nemyslím, že by snížení smluvní pokuty nutně představovalo konstitutivní rozhodnutí. Lze postupovat přes částečnou neplatnost: smluvní pokutu rozdělit na část v ještě přípustné výši a na zbytek a deklarovat, že smluvní pokuta je neplatná jen co do tohoto zbytku. (Tento přístup ovšem NS bez bližšího odůvodnění odmítnul, 33 Odo 875/2005).

Bohumil Dvořák řekl(a)...

Ahoj, díky za komentář.

Pokud jde o tu částečnou neplatnost - vím, že předmětný odstavec k té poznámce svádí. Musím se ale Nejvyššího soudu zastat, mám za to, že postupuje správně. Aspoň krátce uvedu důvody:

- kdyby problematiku nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty bylo lze řešit přes částečnou neplatnost (§ 41 OZ), tak by § 301 ObchZ byl zbytečný;
- je potřeba si uvědomit, že moderovat je možno pouze takovou smluvní pokutu, která je dohodnuta platně; nepřiměřeně vysoká pokuta tedy ještě není nemravná;
- je-li výše smluvní pokuty dohodnuta v rozporu s dobrými mravy, není aplikace § 41 OZ možná, neboť mravnou a nemravnou část takové dohody o smluvní pokutě nelze oddělit.

Na pomoc si beru i hypotézu § 41 OZ, v níž jsou alternativně stanoveny tři podmínky, které takovému výkladu nasvědčují (a velmi jej velmi přibližují § 139 BGB). Je to dobře vidět, když použijeme "blue-pencil-test" známý z anglického práva - u nemravné smluvní pokuty nejde o pouhé vyškrtnutí odstavce či části dohody, jde tam o přeformulování její podstatné náležitosti. K tomu potřebujeme § 301 ObchZ.

Jinak ohledně "quantitative Teilnichtigkeit" odkazuju na vynikající R. Zimmermannovu disertaci (str. 60, 76 an.), kterou jistě znáš a která se mj. tímto problémem zabývá.

Anonymní řekl(a)...

Čistě teoreticky: nebyl by to jediný případ zbytečného paragrafu :-) (K. Eliáš říká např. že v podstatě zbytečná jsou všechna ustanovení zákona, která jsou dovolujícího charakteru a přitom jsou dispozitivní).
Problematika smluvní pokuty má obě strany, jak správně napsal J. Petrov. S tím moderačním právem by samozřejmě nebyl problém, kdyby soud mohl "snížit až k nule", ale pravdou je že ten preventivní účinek by to skutečně odbouralo. Volba "všechno nebo nic" skutečně nutí obchodníka, tedy silnější stranu vztahu, aby řádně zvažovala jakou smluvní pokutu bude chtít. Jinak moderace smluvní pokuty je jen takové napůl konstitutivní rozhodnutí; soud deklaruje, že pokuta tu je a platí, jen nastaví její výši.
Jinak článek je hezký a poučný (většinu jsem pochopil :-) ). Jen bych podotkl že na některá konstitutivní rozhodnutí právo snad je; např. nezletilý má právo žádat úpravu svých poměrů (péče atd.) - neumím si představit jak by mu mohlo být nevyhověno, pokud potřeba konstitutivně je upravit nastane.
Povinnost nájemce... zajímavá věc :-) Řekněme ale, že odpovídá povinnosti žalovaného u soudu; zahajuje nějaký proces, kde nájemce buď musí výpovědi uposlechnout, nebo přijmout výsledek procesu, který vyvolá jeho případný postup v rámci obrany. Dalo by se tedy říct že právo pronajímatele dát výpověď je vlastně právem zahájit proces výpovědi nájemce a nájemce má povinnost se tohoto procesu účastnit; oba mají povinnost přijmout jeho výsledek.

Antonín Thurnwald

Bohumil Dvořák řekl(a)...

Ad Antonín Thurnwald

Díky za podnětný komentář.

Zajímavá je ta poznámka o "napůl" konstitutivním rozhodnutí. Snížení smluvní pokuty není konstitutivní "napůl", ale zcela, neboť se jím mění obsah hmotněprávní povinnosti. Máte ale pravdu, že existují rozhodnutí, která nepůsobí vznik, změnu nebo zrušení povinnosti, ale konstituují pouze určitou právní skutečnost.

Mám na mysli např. určení doby plnění rozhodnutím soudu (§ 564 OZ). Zde je povinnost plnit již dána, ale určuje se pouze splatnost. Jiným příkladem je rozhodnutí soudu o přivolení výpovědi z nájmu bytu (§ 711a OZ); ani zde soudní rozhodnutí právní vztah neruší, ale přivolení představuje jednu z podmínek (vedle vlastní výpovědi) zániku nájemního poměru. Nejde tedy o čistě konstitutivní rozhodnutí (otázka: lze na ně aplikovat § 153b odst. 3 o.s.ř.?). Grňa v této souvislosti mluvil o "reflexních účincích rozsudku", Němci tomu říkají "Tatbestandswirkung".

Pokud jde o toho nezletilého - nenechte se mýlit optikou nesporného řízení. Sice se tam neuplatňují subjektivní břemena, ale i tak se může stát, že soud např. ohledně poměrů jednoho z rodičů nezjistí vůbec nic. Pak tomuto rodiči povinnost plnit nezletilému výživné nelze stanovit. Obdobně v případě svěření do výchovy - i zde je myslitelný případ, že oba rodiče zemřou, jsou zbaveni rodičovské zodpovědnosti, apod.

Anonymní řekl(a)...

S tou změnou hmotněprávního vztahu máte nejspíš pravdu. Mám nicméně za to, že institut smluvní pokuty by se dal chápat jako "zamýšlený účinek", který nastane, pokud se účastníci nedohodnou jinak nebo jinak nerozhodne soud. Touto optikou jsem vnímal, že určitá deklaratorní složka je přítomna.

Co se týče přivolení výpovědi z nájmu bytu, vlastně se mi ani nepodařilo dohledat, jakou formu má soudní rozhodnutí :-) Osobně bych očekával že soud přivolí usnesením, takže 153b ost 3) nepřichází vůbec v úvahu. Z charakteru úkonu není zjevné, co by měl nájemce zmeškat; soud prostě prokáže / neprokáže skutečnosti uvedené v návrhu a podle nich rozhodne (lhostejno zda zmešká nájemce či navrhovatel). Přivolení je akt do jisté míry mimo hlavní činnost soudu; teoreticky by ho mohl provádět i jiný orgán než soud. Podmínky pro přivolení soud neurčuje sám; vyplývají přímo ze zákona. Soud jen zkoumá zda jsou / nejsou splněny.

Co se týče onoho mladistvého, nemyslel že by měl právo na konkrétní výsledek procesu (aby byl u otce a matka platila atd.), ale rozhodně má právo na to aby rozhodnutí bylo vydáno a jeho poměry jím byly upraveny. Čili má de facto právo, aby "se o něj někdo postaral" (soud nemůže rozhodnout, že se o něj nikdo starat nebude atd.). Jinými slovy, určitý derivát práva na výsledek zde je.

Anonymní řekl(a)...

Připojuji se k díku za pěkný příspěvek, zejména proto, že Bohumil zpochybňuje dogma. Jeho východiska i závěry mi jsou blízké a rád bych je trochu doplnil.

Ad přípustnost konst. rozs. na základě analogie:
Když se oprostíme od dogmat či "právnických schémat" (K. Eliáš) a podíváme se ZA ně, na podstatu, tak bychom snad mohli říct, že jde o otázku, kdy (soukr.) právo chrání zájem jednoho před zájmem
jiného. Někdy se odpovídá analogickou aplikací konkrétní psané normy. Myslím si, že by při tom nemělo záležet na tom, jestli ochrana zájmu má FORMU hmotného subjektivního práva a deklaratorního roz. anebo formu konstitutivního rozsudku. To se z hlediska podstaty jeví jako nevýznamné.

Ad rozhodnutí o nepřípustné konst. žalobě:
Překvapila mě zmínka o zastavení řízení. Práci prof. Zoulíka jsem nečetl, takže mi možná nedochází, o čem mluvím, přesto připojím pochybnost.
Zdá se mi, že tu jsou dvě úrovně pravomoci či snad dva pojmy pravomoci: 1) pravomoc rozhodnout věc soukr. práva, není-li svěřena jinému orgánu, pravomoc vyjádřená na začátku osř (a vycházející z Ústavy), a 2) pravomoc rozsudkem konstituovat určitý "právní vztah". Absence druhé má být následována zastavením řízení? (S vědomím rozdílu mezi obojím mám za to, že) to by se pak možná mělo zastavovat i řízení o určovací žalobě, není-li naléhavý právní zájem.

Ad smluvní pokuta:
Nevím, zda moderaci analogicky ano či ne. Zmíním jen výchozí a obecnější úvahy.
Proti moderaci v neobchodních vztazích působí vedle dogmatu o zákazu analogických konst. rozs. také dogma, že obch. zák. nelze analogicky aplikovat na neobchodní vztahy. Na aplikaci § 301 v neobchodních vztazích by však bylo možné pohlížet ne jako na anal. legis, nýbrž jako na analogii iuris. Bohumil to v příspěvku naznačil, pokud zmínil, že § nevyjadřuje specifika obchodních vztahů. Můžeme totiž zkoumat, zda § 301 vyjadřuje nějakou obecnější zásadu, a tu případně aplikovat na neobchodní vztahy. Toto by mohla být jedna z cest. Napadá mě i jiná - jaký efekt tu může mít zásada, že "ve stejných případech stejně"?
Jinak - § 301 je podobný problém, jako úprava určení, na který z více závazků bylo plněno (ten si již judikatura vyřešila, ale na argumentaci si nevzpomínám).

Zdeněk Pulkrábek

Anonymní řekl(a)...

ad. Z. Pulkrábek

Připojil bych se k teoretické možnosti aplikace ust. § 301 ObchZ i na neobchodní vztahy. Potom by ovšem ale bylo třeba zjistit, jakou právní zásadu lze z tohoto ustanovení dovodit. Výslovně tam žádný princip jako pozitivně právní upraven není. Lze se však zamyslet nad zněním ustanovení a z formulace "Nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti" dedukcí vyjádřit úsudek, že toto ustanovení obsahuje jako implicitní právní princip zásadu přiměřenosti. Zásada ve stejných případech stejně se pak, podle mého názoru, nepochybně uplatní při "přemostění" mezi § 301 ObchZ a občanskoprávní úpravou. Pokud ustanovení § 544, popř. § 545, OZ o stanovení výše smluvní pokuty a o sjednání její nepřiměřené výše zcela mlčí, pak použití právního principu proporcionality (viz výše)by možné bylo. Zaplnila by se tím mezera v zákoně (jedná se o jeden z případů, kdy podle právní doktríny aplikace principu přichází v úvahu). V současné době je tato mezera v zákoně vyplněna konstantní judikaturou, která při aplikaci § 3 odst. 1 OZ či § 39 OZ a posouzení souladu či rozporu s dobrými mravy, popřípadě platnosti či neplatnosti ujednání o výši smluvní pokuty, zastává zásadu "vše nebo nic".

Podle mého názoru, je proto třeba položit si otázku, zda petrifikace dvoukolejnosti při rozhodování o výši smluvní pokuty má racionální odůvodnění či nikoliv. Osobně dospívám k negativní odpovědi. Prioritu by měl mít zájem na jednotné aplikaci jednoho institutu (a jeho ustanovení) v rámci soukromého práva a jeho subsystému, kterým nepochybně závazkové právo je. Na poli tvorby práva byl již tento zájem zohledněn.

Obecnější poznámka na závěr: nejsem si jist, zda by soudní rozhodnutí prezentující tuto aplikační koncepci prošlo bez úhony všemi instancemi soustavy obecného soudnictví v ČR. Odpovídám si spíše záporně.

Michael Pažitný

Bohumil Dvořák řekl(a)...

Ad Antonín Thurnwald

Díky za reakci! Diskusní otázkou na § 153b odst. 3 o.s.ř. jsem směřoval k problému, zda lze v případě řízení o přivolení k výpovědi z nájmu bytu rozhodnout rozsudkem pro zmeškání. V předchozí reakci jsem se pokusil ukázat, že rozhodnutí, kterým soud přivoluje k výpovědi, není „čistým“ konstitutivním rozhodnutím, neboť samo o sobě neruší nájemní vztah, nýbrž pouze vytváří právní skutečnost, která je jednou z podmínek zániku tohoto poměru. Má-li u přivolovaček platit, že nelze vydat rozsudek pro zmeškání, bylo by třeba říci, že zákaz podle § 153b odst. 3 o.s.ř. na ně nedopadá přímo (mluví se tam o případech „zrušení právního poměru“). Už tohoto důvodu je potřeba případný zákaz řádně zdůvodnit, což judikatura nečiní. Nebezpečí mechanické aplikace se pak může projevit v některém z následných kroků – např. platí § 153b odst. 3 o.s.ř. i v případě žaloby podle § 564 o.z.?

Pokud jde o toho nezletilého, souhlasím s Vámi potud, že má právo na to, aby o jeho poměrech – budou-li splněny procesní podmínky – bylo rozhodnuto. Tedy má právo na soudní ochranu/spravedlivý proces, stejně jako každý účastník řízení. Toto právo je však oproštěno od hmotněprávních složek; není to právo na předem daný výsledek procesu. Jde o „pouhé“ subjektivní právo veřejnoprávní povahy směřující vůči státu.

Ad Zdeněk Pulkrábek

Rovněž díky na podnětnou reakci. K tomu zpochybňování dogmat je na druhou stranu potřeba říci: „Buďme rádi, že to nějakou právní dogmatiku máme!“ Bez ní by právní argumentace byla jen „kasuistikou všedního dne“, neusazená, nevzdělaná, hledající ad hoc řešení. Velmi proto oceňuji pojmovou jurisprudenci, která vznikla v 19. století v Německu a díky které máme v soukromém právu (ale i v procesu) řádné pojmosloví, systém, zkrátka právní vědu. To vše přispívá pocitu právní jistoty a předvídatelnosti práva. Tento systém funguje v 90% možná v 95% případů, není ale samospasitelný a místy selhává (tj. občas jsme přesvědčeni, že řešení, které přináší, není spravedlivé). Pak má cenu jej napravovat. A cesta k nápravě vede především přes argumentaci o vývoji, účelu a funkci právní úpravy. Takto jednoduše by bylo možné shrnout má základní východiska.

Ještě k tomu započítávání na plnění v občanskoprávních vztazích (a neužití § 330 ObchZ). Judikatura to vyřešila správně, ale ta argumentace… (poprvé zřejmě 21 Cdo 326/2004). Na ní se ukazuje další problém. Někdo je přesvědčen, že zná spravedlivé řešení problému, ale nechce nabourávat dogma (obchodní zákoník je lex specialis a proto jej nelze používat analogicky na vztahy upravené obecným předpisem). Vydá se proto jinou cestou, vlastně oklikou (Nejvyšší soud argumentuje zásadami priority a proporcionality, které zřejmě dovozuje z procesního práva). Není to zbytečné, když máme „po ruce“ bližší (obdobnější) normu? Je! I pro právní argumentaci platí, že by měla být poctivá a upřímná. I za cenu toho, že se tím zpochybňuje nějaké dogma. Pravda (a samozřejmě poctivost, upřímnost) nemůže škodit ani v právní argumentaci…

Anonymní řekl(a)...

Ad Bohumil Dvořák:
Souhlasím. Pořádek v pojmech musí být, ale zároveň se k pojmům musí přistupovat otevřeně a upřímně. A ještě bych upozornil na maličkost - jsou dogmata a dogmata. Od jedněch stačí odhlédnout jen ve výjimečných případech, když život ukáže výjimečnou cestu, jiné je třeba odvrhnout úplně, ukazují-li se jako špatně založená. Zdálo se mi Bohouši, že za takové považuješ zákaz analogického konstitutivního rozsudku.
Zdeněk Pulkrábek

Bohumil Dvořák řekl(a)...

Ahoj Zdeňku, ano, mám to za chybně založené dogma. Pěkně to ukazuje i Tvá poznámka o „nerozhodnosti formy“ ochrany zájmu jednotlivce. Abych ale nebyl ostatními špatně pochopen - to v žádném případě neznamená, že by zítra měli všichni nezaměstnaní nájemci podat žaloby na snížení nájemného. Tak jednoduché to není. Otázka předpokladů a mezí, za kterých může soud zmocnění pro vydání konstitutivního rozhodnutí dotvářet, je stále před námi.

Anonymní řekl(a)...

Veľmi zaujímavá téma.

Ku konštitutívnosti by mohla byť tiež zaujímavou otázka, či musí plnoletá osoba vrátiť spotrebované výživné určené predchádzajúcim rozhodnutím súdu za obdobie medzi začatím nového konania a novým rozhodnutím súdu, ktoré zakladá povinnosť platiť nižšiu sumu výživného.

K otázke v názve článku, v niektorých rozhodnutiach ESĽP sa uvádza, že štát je aj pozitívnym spôsobom (aktívnym) povinný realizovať primeranú ochranu základných práv plynúcich z Dohovoru a absencia vhodnej právnej úpravy od štátu je dôvodom uplatnenia sankcie voči tomuto štátu od ESĽP. A potom vyvstáva otázka, že ... či je možné uplatniť analógiu pri vydávaní hmotnoprávotvorného rozhodnutia súdu, ak vie súd zdôvodniť, že absencia výslovného zákonného zmocnenia súdu in concreto vážne poškodzuje (poškodí) záujem jednotlivca / celku, chránený Dohovorom? Pretože štát má pozitívnym spôsobom určenú povinnosť chrániť základné práva podľa Dohovoru, avšak Ústava zakazuje súdu prekročiť mantinely dané zákonom (napr. čl.2 ods.2 Ústavy SR, v ČR v Listine). Čo má potom urobiť súd?

Ohľadom tých rozhodnutí NS ČR o užívaní jednotlivej veci v BSM - keď si rozhodnutia 22 Cdo 4414/2007 a 22 Cdo 1438/2004 odporujú, potom čo? No jednak ani jedno z nich nie je všeobecne záväzné a jednak právna istota sa viac týka zákonov, než súdnych rozhodnutí, tzn. že nemožno na základe princípu právnej istoty (držiac sa napr. 1 z rozhodnutí) rozhodnúť proti účinnému právnemu predpisu, resp. bez jeho zmocnenia.

Súhlasím s autorom postu, že 22 Cdo 1438/2004 obsahuje nesprávne rozlíšenie pre prípustnosť analógie.

Nesúhlasím však s tým, že: "Je na soudci, aby se při projednávání konstitutivní žaloby, kterou nelze podřadit pod výslovné ustanovení zákona, vždy tázal po důvodech, které zákonodárce vedly k vyloučení žalobcem prokazovaného skutku z hypotézy právní normy. Nelze-li takové důvody najít a/nebo jeví-li dokonce rozhodnutí zákonodárce prvky libovůle, je namístě o vyhovění takové žalobě, tj. o vydání právotvorného rozhodnutí, uvažovat."

Neviem, ako v ČR, ale v SR sa toto dá riešiť prerušením konania a prejudiciálnou otázkou na ústavný súd, ktorej obsahom by napr. bolo, či je aplikácia analógie v súlade s čl. X Dohovoru (Ústavy).

K tomu § 301 Obch.z. v ČR: Pokiaľ bude existovať jednotný kódex, tak sa takýmito "zábavkami" nebude nutné zaoberať. Vôbec netuším, prečo by ustanovenie o prípustnosti moderácie neprimerane vysokej zmluvnej pokuty malo byť len pre podnikateľov či iných zmluvných vzťahov "podľa obchodu". Preto by mal všetky súkromnoprávne relácie pokrývať jeden kódex, kde sa pre podnikateľov, ak je to nutné, vymedzí pár potrebných špeciálnych ustanovení.

Aj ja si myslím, že existencia výslovnej kompetenčnej normy nie je podmienkou právotvorného rozhodnutia ... takéto rozhodnutie však musí byť zdôvodnené buď požiadavkou a lá ESĽP (existuje pozitívna povinnosť zákonodarcu, ktorú nesplnil a ja ju musím ako iný orgán štátu "napraviť") alebo Ústavy (absencia vytvára protiústavný následok, a analógia je ústavne konformná, preto môžem bez zmocnenia rozhodnúť, aby som hájil predovšetkým ústavnosť a až potom zákonnosť).

Ondrej Pivarči

Anonymní řekl(a)...

Ad A. Thurnwald - k právu na úpravu pomerov - myslím si, že toto právo by mohlo byť racionálnou deriváciou práva na súkromný a rodinný život, čo je chránené Dohovorom aj Ústavou, takže by som videl právo na vydanie konštitutívneho rozhodnutia (ibaže nie s konkrétnym výsledkom, len na samotné rozhodnutie ako akt).

S tým napoly konštitutívnym rozhodnutím o zmluvnej pokute ako s pojmom nesúhlasím, pretože súhlasiac s B. Dvořákom, mám za to, že sa ním mení obsah povinnosti.

Ad B. Dvořák:

"Pokud jde o toho nezletilého - nenechte se mýlit optikou nesporného řízení. Sice se tam neuplatňují subjektivní břemena, ale i tak se může stát, že soud např. ohledně poměrů jednoho z rodičů nezjistí vůbec nic. Pak tomuto rodiči povinnost plnit nezletilému výživné nelze stanovit. Obdobně v případě svěření do výchovy - i zde je myslitelný případ, že oba rodiče zemřou, jsou zbaveni rodičovské zodpovědnosti, apod." - s týmto nesúhlasím. Ak súd nezistí ohľadom majetkových pomerov jedného z rodičov nič, nemôže predsa návrh dieťaťa z toho dôvodu zamietnuť či odmietnuť. Zamietnuť návrh by mohol, pokiaľ by neboli dané predpoklady vyživovacej povinnosti, to však súd musí spoľahlivo zistiť. Pokiaľ pri zverení do výchovy obaja rodičia umrú, súd zverí výchovu inému subjektu a pod. Nemôže odoprieť rozhodnutie o výchove, to by bolo denegatio iustitiae. Predsa je len rozdiel v nesporovom a sporovom konaní aj v tomto.

Ad Pulkrábek:

Právomoc súdu je len 1 druh a to ten, ktorý máte označený pod číslom 1. To druhé nie je právomoc, pretože súd v každom prípade musí vydať rozhodnutie, včetne rozhodnutia o zastavení konania, ktoré však vydá iba vtedy, pokiaľ sú k tomu dané procesné podmienky.

Konanie o určovacej žalobe, ak nie je daný právny záujem, nemožno zastaviť, pretože hoci je podmienka naliehavého právneho záujmu upravená v o.s.p. (v ČR o.s.ř.), je to hmotnoprávna podmienka, nie procesnoprávna. Preto ani rozhodnutie o určovacej žalobe nezakladá prekážku rozhodnutej veci (rei iudicatae). Pri nedostatku naliehavého právneho záujmu možno však žalobu zamietnuť, ba dokonca bez dokazovania iných skutočností, podstatných pre výsledok určovačky (čiže súd môže ukončiť dokazovanie akonáhle zistí, že NPZ nie je daný a žalobu z toho dôvodu zamietnuť.).

Ondrej Pivarči

Jan Potměšil řekl(a)...

Určitě je dobře, že se na JP otevřel prostor i pro soukromé právo. Přesto zkusím učinit krok stranou a pootevřít otázku konstitutivních rozhodnutí v právu veřejném - nemám teď na mysli rozhodnutí opírající se o hmotu (to by asi vzbudilo zděšení), ale o proces - je procesní rozhodnutí dle s.ř., konkrétně např. o ustanovení opatrovníka, také konstitutivní? A lze užít analogie, v zájmu ochrany práv účastníka, byť na jeho situaci s.ř. nepamatuje?

Bohumil Dvořák řekl(a)...

Ad Ondrej Pivarči:

Děkuji za velmi informovaný komentář. Rád bych se dotknul alespoň jednoho tématu – povinnosti soudu stanovit výživné.

Soudím věci s cizím prvkem. Nedávno jsem rozhodoval o žalobě na určení otcovství, s níž je spojeno řízení o výživě a výchově nezletilého (§ 113 o.s.ř.). Dítě bylo fakticky vychováváno svým biologickým otcem, jehož otcovství bylo v řízení prokázáno a tedy rozsudkem určeno (lépe: konstituováno). Matka – Číňanka – však ČR před několika lety opustila a o jejím současném pobytu a poměrech jsem (přes značné úsilí) nic nezjistil. V řízení byla zastoupena opatrovníkem. Dítě tedy bylo svěřeno do péče otce a bylo vysloveno, že matce se povinnost plnit nezl. výživné nestanoví. Tedy opakuji: "Nenechte se mýlil optikou nesporného řízení!"

Ani v nesporném řízení soud není vševědoucí. Také v něm může dojít k tomu, že nebudou prokázány skutkové předpoklady konkrétní normy hmotného práva. A může se jednat i o nárok dítěte vůči matce na výživné. Nezapomínejme však, že vyživovací povinnost má i druhý z rodičů, jemuž bylo dítě svěřeno do výchovy, byť se to v rozhodnutí nestanoví.

Ad Jan Potměšil:

Díky za otázky, jsem rád, že Vás téma zaujalo. Předně – o konstitutivních rozhodnutích má smysl hovořit pouze z hlediska jejich účinků na hmotné právo. Z procesního hlediska by totiž všechna rozhodnutí mohla být označena za konstitutivní, neboť zakládají (mění, ruší) práva a povinnosti procesní povahy. Jinak myslím, že analogie v procesním právu přípustná je. A ještě jednu poznámku – Zoulík tvrdí, že konstitutivní rozhodnutí jsou typická právě pro oblast správy. Takže se toho neděste.

Jan Potměšil řekl(a)...

Ad BD:
Velmi děkuji za odpověď - právě jsem si říkal, zda má vůbec smysl rozlišování procesních rozhodnutí, pokud zpravidla zakládají, mění či ruší něčí (byť procesní) práva. A nakolik je přípustná analogie, jde-li sice o proces, ale zároveň o veřejné právo. Nemůže-li dojít k újmě účastníka (naopak, nečinností, resp. neužitím analogie, by mu vznikla), také bych řekl, že analogii užít mohu. díky!
PS: Odůvodnění rozsudku o žalobě na neplnění manželského slibu by mě fakt zajímalo!:-)

Anonymní řekl(a)...

Velice zajímavý příspěvek

Myslím, že o tom jestli je přípustné vydávat konstitutivní rozhodnutí na základě analogie, už není po rozhodnutí ÚS ve věcech zvyšování nájemného sporu.

V souvislosti s tímto tématem mě napadá, jakým způsobem se, proboha, dostalo do NOZ ustanovení, které stanoví soudci povinnost zvýšit nájemné ke dni podání žaloby (§2225). Účinky konstitutivního rozhodnutí přece mají nastávat právní mocí rozhodnutí, nikoliv ke dni podání žaloby. Napadá mě snad jen rozhodnutí o výživném, které lze přiznat zpětně, ale to je opravdu vyjímka...

M.Pohl

Bohumil Dvořák řekl(a)...

Ad M. Pohl

Ano, máte pravdu: jako zásada platí, že konstitutivní rozhodnutí působí ex nunc (od právní moci rozhodnutí). Lze se však setkat i s případy konstitutivních rozhodnutí s účinky ex tunc – srov. § 17 odst. 1 zák. o rodině upravující účinky rozhodnutí o neplatnosti manželství. Vzhledem k tomu, že se jedná o výjimku z pravidla, je třeba, aby „zpětné účinky“ konstitutivního rozhodnutí zákonodárce v úpravě zmínil. To § 2225 odst. 3 in fine NOZ činí a z tohoto pohledu proti němu nelze nic vytýkat. Jestli je toto ustanovení správné i věcně, je ovšem jiná otázka.

imp řekl(a)...

Moje reakce