úterý 13. května 2008

Barbara Havelková - Několik poznámek k rozhodování českých soudů v případech diskriminace z důvodu pohlaví I.

Níže přetiskuji první díl úvahy Barbary Havelkové, v současnosti Fulbright-Masaryk Visiting Scholar na University of Michigan Law School, k judikatuře českých soudů v otázkách diskriminace z důvodu pohlaví. První díl se zaměřuje na rozhodovací činnost Ústavního soudu, druhý díl se pak bude zabývat judikaturou obecných soudů.
________________

Legislativa snažící se o (různě pojatou) rovnost pohlaví není v České republice nic nového. Liberální proud motivoval proklamace o rovnosti v Ústavní listině Československé republiky z roku 1920 i zakotvení všeobecného volebního práva pro muže i ženy tamtéž.

Socialisté se snažili, slovy Lenina: „Zapojit ženu do společenské produktivní práce, vyrvat ji z „domácího otroctví“, vysvobodit ji z otupující a ponižující podřízenosti věčnému a výlučnému prostředí kuchyně a dětského pokoje.“ To se promítlo do legislativy v období let 1948-1989 – právo na rovné zacházení s muži, např. v oblasti mezd, doprovázela opatření kolektivizující péči o děti a domácí práce. Ke skutečnému dosažení rovnosti (zejména odstranění vertikální a horizontální segregace, jakož i odlehčení břemene domácnosti a péče o děti) ale v praxi nikdy nedošlo.

V období transformace pak došlo k dvojímu vývoji. Na jedné straně byla opatření chránící ženu jako rodiče rozšířena na muže (například přeměnou „další mateřské dovolené“ na dovolenou rodičovskou) a zadruhé byla zesílena práva na rovné zacházení, jak na ústavní tak zákonné úrovni, v hmotném i procesním právu (za zmínku stojí zejména přístupnost stížností resp. žalob, posílená v pracovních sporech o zvláštní úpravu důkazního břemene).

Tyto legislativní změny byly ve velké většině spojeny s přístupem ČR do EU a souvisejícími implementačními povinnostmi. Harmonizaci v oblasti rovného zacházení se dostávalo relativně velké mediální pozornosti, a lze se domnívat, že sága přijímání antidiskriminačního zákona (návrh antidiskriminačního zákona z roku 2007 byl teprve 2. května doručen k podpisu prezidentovi) zvýšila povědomí o existenci antidiskriminačního práva u veřejnosti. I tak lze vysvětlit nárůst počtu případů týkajících se diskriminace z důvodu pohlaví před obecnými soudy i před Ústavním soudem ČR, který je možné pozorovat v posledních několika letech.

Mé postřehy k rozhodnutím českých soudů z poslední doby budou publikovány ve dvou částech – v první se budu věnovat nálezům Ústavního soudu, ve druhé rozsudkům soudů obecných.

Níže uvedené postřehy jsou aktualizovanou a mírně přepracovanou částí mého příspěvku „Právo a rovnost mužů a žen“ ve Stínové zprávě v oblasti rovného zacházení a rovných příležitostí žen a mužů, která bude tento měsíc knižně i elektronicky publikována Otevřenou společností (editor Petr Pavlík).

Tento fakt, a můj dlouhodobý zájem o genderové otázky v právu, se odráží v perspektivě, ze které následující text píši – nejedná se o komplexní hodnocení případů, ale o specificky genderovou kritiku (obecnější komentáře k některým zde rozebraným rozhodnutím jsou k dispozici zde a zde).

Ústavní soud
První nález Ústavního soudu ze dne 6. června 2006 (sp. zn. Pl. ÚS 42/04) se týkal právní úpravy (dále „první nález“), podle které se pro účely důchodového pojištění muž považoval za osobu pečující o dítě ve věku do čtyř let, jen pokud podal přihlášku k účasti na pojištění nejpozději do dvou let od skončení péče o dítě. Ústavní soud napadané ustanovení zrušil s odůvodněním, že i když sleduje jako hlavní cíl účelné hospodaření s veřejnými finančními prostředky (legitimní cíl), nesplňuje uvedenou podmínku potřebnosti (test proporcionality).

Tento výsledek je sám o sobě možno akceptovat. Zklamáním je nicméně kvalita odůvodnění. Přestože tak Ústavní soud hovořil o rovnosti v materiálním smyslu a v teoretické rovině rozebral test, kterému mají být podrobena ustanovení rozdílně zacházející s muži a ženami, nakonec přistoupil k problému velmi formalisticky (zacházení rozlišuje, je tudíž nerovné a proto zakázané) a navíc s minimální argumentací, zejména co se týká analýzy přiměřenosti daného opatření. Zejména se nevypořádal s argumenty MSPV co se týká negativ možných alternativních řešení (tedy právní nejistoty v případě, že by se nepřihlašoval nikdo, či zvýšené zátěže na ženy i administraci v případě, že by se museli přihlašovat všichni).

Nikdo ze soudců se hlouběji nevěnoval v tomto případě zásadní otázce, jak má právo reagovat na nerovnosti existující v realitě. Některá odlišná stanoviska nicméně reflektovala fakt, že naprostá většina osob pečujících v ČR o malé děti jsou ženy, a je třeba ocenit, že s výjimkou soudce Balíka, který zdůrazňoval rozdílné „úlohy otce a matky při výchově a zaopatření dítěte“ většina soudců nechápala problém tradicionalisticky jako otázku „rolí“, ale jako problém faktického rozdělení úkolů mezi rodiči. Soudce Musil tak v odlišném stanovisku poznamenal, že: „Racionálním důvodem pro zjednodušení procesního postupu při uplatňovaní nároku ženami je nepochybně v první řadě nepopiratelný fakt, že ve zdrcující většině jsou to právě ony, které o děti v útlém věku pečují; platná právní úprava obsahuje jednoduchý mechanismus, aby opačný stav, kdy o dítě pečuje muž, byl snadno a objektivně zjistitelný.“

Právě provedená kritika malé propojenosti obecných úvodních poznámek o ústavním přezkumu v oblasti rovnosti a vlastních faktů případu je pak několikanásobně pravdivější o nálezu Pl. ÚS 53/04 ze 17. října 2007 („druhý nález“). Ten se vyznačuje zcela neexistujícím odůvodněním (Michal Bobek a Zdeněk Kühn hovořili ve svém komentáři na tomto blogu o „nesnesitelné lehkosti antidiskriminační judikatury ÚS“). Napadané ustanovení zákona o důchodovém pojištění v daném případu stanovilo odlišně důchodový věk v závislosti na počtu vychovávaných dětí pouze pro ženy. Ústavní soud, zcela v rozporu s předchozím případem a aniž by tento obrat uspokojivě vysvětlil, došel k závěru, že „existovaly objektivní a rozumné důvody pro uplatněný rozdílný přístup, [...] a ustanovení § 32 zákona o důchodovém pojištění není v rozporu s čl. 1, čl. 3 odst. 1 a čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svobod“ (odst. 38).

Co se týče srovnání s prvním nálezem Pl. ÚS 42/04 lze dokonce argumentovat, že zásah do práv pečujících mužů je výrazně větší v případě druhém, kdy se jedná o existenci práva samotného (nevyvratitelná domněnka péče ženami), než v případě prvním, kdy mužům právo upřeno nebylo, bylo pouze administrativně ztíženo jeho využití pro pečující muže ve srovnání s ženami (vyvratitelná domněnka péče ženami).

Co vedlo Ústavní soud k tomuto rozhodnutí? Vzhledem ke strohosti právní argumentace se nelze než domnívat, že více méně politické důvody.

Soud sám říká, že „by zrušením napadeného ustanovení vybočil z principu minimalizace zásahu, neboť řešení nerovného postavení mužů a žen v rámci důchodového pojištění nelze nalézt bez komplexní a moudře načasované úpravy systému celého důchodového pojištění při nalezení sociálně – únosných a ekonomicky přijatelných hledisek, které je třeba stanovit spíše v rámci celkové reformy důchodového systému“ (odst. 36). Tvrzení soudu o minimalizace zásahu z tohoto citátu je těžko věřit, když v případě Pl. ÚS 42/04 nehrála tato úvaha sebemenší roli.

Ústavní soud se vůbec nevěnuje například otázce, zda se v daném případě jedná o opatření vztahující se k těhotenství a porodu, což by ještě bylo možno navázat specificky navázat na pohlaví (reflexe biologických rozdílů je standardně spíše akceptovatelným důvodem rozdílného zacházení), či se jedná o „ocenění“ péče o dítě (vzhledem k odkazu na „vychované“ děti je tato varianta pravděpodobnější), kde by měla být úprava z hlediska pohlaví neutrální. Ústavní soud také, místo aby rozebral rozdíl mezi stanovením rozdílného důchodového věku pro muže a ženy (což je relativně standardní součást evropských systému důchodové zabezpečení) a institutem snižování důchodového věku dle počtu dětí pouze jednomu pohlaví (což se vedle ČR vyskytuje pouze na Slovensku), tuto distinkci zamlžuje.

Ze dvou nálezů nelze o přístupu Ústavního soudu k otázce rovnosti pohlaví činit dalekosáhlé závěry. Několik poznámek je ale možné učinit již nyní.

Zaprvé si nelze nepovšimnout faktu, že v obou případech byli původními žalobci muži (navrhovatelem byl v obou případech NSS). Toto v zásadě nepřekvapí vzhledem k výše zmíněné tendenci komunistického práva garantovat zvláštní ochranu ženě jako matce. S podobným „návalem“ mužských žalobců se navíc setkala většina systémů, které zakotvily rovnost pohlaví, například USA v 70. a 80. letech. Nejvyšší soud USA se v roce 1977 setkal se dvěma případy nikoli nepodobnými těm českým. Tak například v rozhodnutí Califano v Goldfarb (430 U.S. 199 (1977)) zrušil ustanovení, které garantovalo vdovský důchod automaticky, zatímco vdovci museli prokazovat finanční „závislost“. V rozhodnutí Califano v. Webster (430 U.S. 313 (1977)) se zabýval ústavností ustanovení, které umožňovalo ženám odhlédnout od tří let, ve kterých měly nejnižší příjmy pro účely výpočtu výše starobního důchodu. Nejvyšší soud v tomto případě nezrušil, neboť bylo podloženě podporovalo důležitý cíl omezení historického ekonomického znevýhodnění žen.

Fakt, že Ústavní soud zatím řešil dva případy diskriminace mužů a ani jeden případ diskriminace žen, je jistě paradox, neboť lze jen těžko zastávat názor, že tyto případy odráží realitu, kdy by muži byli výrazně více znevýhodňováni než ženy.

Možné vysvětlení tohoto fenoménu je, že zatímco „ochranná“ opatření garantující výhody ženám jsou velmi snadno v právním řádu identifikovatelná, mnoho znevýhodnění žen je buď subtilnější (jsou důsledkem andocentrismu a nikoli mysogynie, jsou tudíž systému vlastní a těžko identifikovatelná) a nebo nejsou vůbec zakotvena v právu, ale dějí se v realitě (ženy jako skupinu obzvláště negativně zasahuje vertikální a horizontální segregace). Na tomto místě by bylo třeba se vypořádat s otázkou, do jaké míry se má antidiskriminační právo snažit o zaručení materiální rovnosti respektive odstranění hierarchií, a do jaké míry má plnit právě jen formální „neutralizující“ funkci. Tato úvaha jde sice bohužel nad rámec tohoto příspěvku, myslím, že je hodná diskuse...

Zadruhé, a tato poznámka s první úzce souvisí, si soud v obou případech velmi okrajově všímal reality ženských životů (kterou obě ustanovení měla reflektovat). Možná odůvodnění rozdílného zacházení převzatá z argumentace účastníků soudem byla v obou případech administrativně-finančního rázu. Připouštím, že úvahám o možných odůvodněních do jisté míry činilo přítrž komunitární právo, jak hned vysvětlím, to ale jako důvod soud neuvedl. V obou případech by „náprava existujících/historických znevýhodnění“ teoreticky mohla být legitimním cílem, který by rozlišení mohl ospravedlnit (jak jsme viděli v americkém případě Califano v. Webster). Toto ale nebylo možné s ohledem na úpravu v komunitárním právu. Ta, dle převažující judikatury ESD přímé rozlišení (tedy explicitní rozdílné zacházení s muži a ženami) nepovažuje za přímou diskriminaci pouze pokud je daný případ možno subsumovat pod stanovené výjimky. Hojení předchozího znevýhodnění mezi tyto výjimky nepatří (a o pozitivní akci, která výjimkou je, se zjevně nejedná). U namítané přímé diskriminace nelze dle judikatury ESD použít odůvodnění jiným legitimním cílem (jako je tomu u prima facie diskriminace nepřímé) a to ani na ústavní úrovni (zde je třeba upozornit na rozdíl v evropském a americkém přístupu). Zatímco v druhém případě směrnice obsahovala explicitní výjimku týkající se stanovení důchodového věku, v prvním nikoli, což učinilo variantu ustanovení zrušit imperativní z hlediska komunitárního práva. Můj třetí postřeh je pak neuspokojivé vypořádání se s komunitárními předpisy.

Poslední komentář musí směřovat k tomu, jak soud pracuje s instituty rovnosti a diskriminace. zejména v prvním příkladě se zdálo, že se soud řídil vírou v genderově-neutrální zákonodárství - tedy představou, že „slepota“ práva zaručí rovnost. A navzdory opačnému výsledku v nálezu druhém nelze dovodit, že by se tento přístup změnil. Toto formální pojetí rovnosti ale nutně naráží na společenskou realitu - neutrálnost opatření může často prohlubovat existující nerovnosti a znevýhodnění v realitě. U našeho prvního případu to není tak markantní, je třeba si nicméně uvědomit, že „barvoslepý“ přístup umožnil v USA například segregační rozsudek Plessy (163 U.S. 537 (1896).

Pro budoucnost lze doufat nejen ve větší citlivost k rovnosti v materiálním smyslu, ale také v to, že Ústavní soud „vyplní“ svou argumentaci, a velkoryseji s námi podělí o východiska svých rozhodnutí jakož i o test, který aplikuje, a k jakým závěrům konkrétně dochází ohledně jeho jednotlivých částí.

Barbara Havelková

24 komentářů:

Matěj Šuster řekl(a)...

Kategoricky protestuji :o) proti tvrzení, že:
------
„barvoslepý“ přístup umožnil v USA například segregační rozsudek Plessy (163 U.S. 537 (1896).
------

"Barvoslepost" = občané mají stejná práva bez jakéhokoli ohledu na jejich barvu pleti či rasu. Rasa ani barva pleti není legitimním klasifikačním kriteriem. Nucená rasová segregace ve veřejné dopravě naopak rasu jako klasifikační kritérium používala a tedy rozhodně nebyla "color-blind".

Navíc, jak poznamenal v dissentu soudce Harlan, každému muselo být jasné, že nucená segregace nechrání černochy před styky s bělochy, ale naopak jejím účelem je chránit bílé před styky s "podřadnou rasou" černých:

-------
"What can more certainly arouse race hate, what more certainly create and perpetuate a feeling of distrust between these races, than state enactments which, in fact, proceed on the ground that colored citizens are so inferior and degraded that they cannot be allowed to sit in public coaches occupied by white citizens. That, as all will admit, is the real meaning of such legislation as was enacted in Louisiana."
--------


"Barvoslepost" Harlanovými slovy:

-------
"Our Constitution is color-blind, and neither knows nor tolerates classes among citizens. In respect of civil rights, all citizens are equal before the law. The humblest is the peer of the most powerful. The law regards man as man, and takes no account of his surroundings or of his color when his civil rights as guaranteed by the supreme law of the land are involved. It is therefore to be regretted that this high tribunal, the final expositor of the fundamental law of the land, has reached the conclusion that it is competent for a State to regulate the enjoyment by citizens of their civil rights solely upon the basis of race."
----

Dále pochopitelně nesouhlasím s terminologií typu "vertikální a horizontální segregace mužů a žen v zaměstnání", když dotyčné sousloví po mém soudu v sobě rovněž obsahuje konkrétní teorii (či hypotézu) o původu tohoto stavu, která by měla být nejprve dokázána.

Petr Urban řekl(a)...

Podle mého názoru obě napadená ustanovení utvrzovala (v druhém případě stále utvrzují) genderové sterotypy ve společnosti.

michal ryška řekl(a)...

Z hlediska rozložení důkazního břemene ve sporech z diskriminace nelze přehlédnout nález ÚS sp. zn. Pl. ÚS 37/04 ze dne 26.4.2006, v němž ÚS ("Díky Bohu!")poskytl jediné v praxi správné východisko, jak ve sporech z diskriminace důkazní situaci hodnotit. Počáteční způsoby výkladu § 133a o.s.ř. byly totiž skutečnou "cestou do pekel".

*7* řekl(a)...

*7*

Zajimava politologicka esej. Autorku bych jen opravil v jedne veci tykajici se prava:

Argumentacni instrumentarium Ustavniho soudu je v techto pripadech zakaz libovule, ne politicky postulat, podle nehoz je rozlisovani podle pohlavi nutno podrobovat prisnemu testu. Zadnou takovou normu, ktera je ve skutecnosti jen cilem nekterych postmodernich politickych proudu a ne vyrazem konsensu, na kterem je postavena nase spolecnost, Ustavni soud nikdy nejudikoval.

"Nikdo ze soudců se hlouběji nevěnoval v tomto případě zásadní otázce, jak má právo reagovat na nerovnosti existující v realitě."

Podle me toto nevi zadny clovek. Jedinou cestou, jak nalezt odpoved, je svobodna diskuze, ktera vyusti v demokraticky prijate usneseni, ktere bude opet podrobeno demokratickemu testu tak, ze nebude odvolano, atd.

*7*

*7* řekl(a)...

*7*

Na okraj bych jen poznamenal, že veškeré pokusy o úplnou emancipaci a rovnost pohlaví stejně vždy zákonitě utnou výtvory, jako je toto. A přesto se svět dosud nezbořil a feministky nechápou proč.

*7*

*7* řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
*7* řekl(a)...

*7*

S představiteli mainstreamu je ten problém, že pravidelně oněmí, jakmile udeříme hřebík na hlavičku. V civilizované společnosti bývalo naopak zvykem právě zde začínat diskuzi.

K tématu ještě jedna poznámka:

ústavní řád, který lze poměrně snadno metaforizovat např. takto, to má "za pár".

*7*

Lada Vyhnánek řekl(a)...

Ad sedmička

Jsem asi mentálně nedostatečný, ale smysl Vašich surrealistických komentářů mi uniká.

Můžete - v zájmu rozproudění diskuse - napsat nějak prostěji, co se snažíte vyjádřit?

*7* řekl(a)...

*7*

To je potom těžké :o)

*7*

lenkapopo řekl(a)...

No, je fakt tezke diskutovat s nekym, koho napln komentarov spociva v odkazoch a poznamkach, ktorych zmysel zjavne unika vsetkym diskutujucim (kedze sa k nim nikto okrem Vas uz 3 dni nevyjadril). Mozno ste sa nam nakoniec chceli iba zdoverit so svojim oblubenym ctenim a hudbou...
A v civilizovanej spolocnosti tiez byva zvykom odpovedat, ak Vas niekto poprosi o preformulovanie Vasich komentarov.

*7* řekl(a)...

*7*

Rozdíl mezi zákazem arbitrárnosti (1) a zákazem rozlišovat podle pohlaví, který je podmíněn výjimkami proporcionality, (2) pokládám za jednoduchý a "diskursivně" dokonce i srozumitelný. Jak co se týče interpretace argumentační struktury odůvodnění nálezu ÚS, tak co do komentáře na tomto webu.

Ony dva odkazy, jak vidím, raději nechme ;o)

*7*

lenkapopo řekl(a)...

Ad Sedmicka: „Argumentacni instrumentarium Ustavniho soudu je v techto pripadech zakaz libovule, ne politicky postulat, podle nehoz je rozlisovani podle pohlavi nutno podrobovat prisnemu testu.“

To podla mna nie je pravda, US sa aj v danom rozhodnuti (Pl. US 42/04) vyjadril, ze „Vyloučení libovůle pak spočívá, jak je shora opakovaně zdůrazněno, zejména v tom, že nelze uplatnit jakékoli privilegium či diskriminaci mimo rozumná a objektivní kritéria“.

Objektivne krit. kedy je mozne do prav zasiahnut su potom naplnene v pripade, ze zasah do prav ochranuje silny verejny zaujem a zaroven je setrena podstata prav.

To, ci zasah do prav je skutocne nutny k ochrane verejneho zaujmu potom US zistuje prostrednictvom ich vzajomneho pomerovani, ktore „obvykle spočívá zejména v následujících kritériích“ – pricom vymenuvava krit. schopnosti naplnenia ciela, potrebnosti a primeranosti..teda test proporcionality.

Takze Vami spominane „podrobovani prisnemu testu“ je krokom k zisteniu, ci nebol poruseny „zakaz libovule“... teda rozlisovani podle pohlavi je nutno podrobovat prisnemu testu, aby sme zistili, ci nebol poruseny zakaz libovule.

Lada Vyhnánek řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Tomáš Pecina řekl(a)...

V nálezu, jímž Velký senát ESLP rozhodl ve prospěch Romů diskriminovaných zařazováním do zvláštních škol (zastupoval David Strupek; stížnost č. 57325/00), nevyjádřil se ke kvalitě rozhodovací praxe Ústavního soudu v těchto otázkách rozhodně s pochopením (inter alia, § 121).

Je to sice zatím velmi čerstvý judikát, ale přesto bych soudil, že ÚS bude muset pod jeho tlakem mnohé změnit.

Lada Vyhnánek řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Lada Vyhnánek řekl(a)...

Přesně tak. To, co je označeno v nálezu 42/04 jako zákaz libovůle je - pokud vyjdeme z toho, jak je instrumentárium popsáno - zamlčený (modifikovaný?) princip proporcionality.

Test vyloučení libovůle vypadá jinak. Tam totiž nenajdeme: "aby mezi tímto cílem a prostředky k jeho dosažení (právní výhody) existoval vztah přiměřenosti." (Pl. US 42/04, para. 26).

Ke konsensu - to s tím nemá mnoho co dělat. Zkuste si udělat výzkum stran postoje k otázace diskriminace Romů. Zajímalo by mě, kolik voličů by trvalo na to, že Romy není možno diskriminovat. Přesto by Ústavní soud v otázce diskriminace Romů nepochybně použil velmi přísný test.

A abych přispěl ke kvalitě diskuse,
nabízím k poslechu další možnou uměleckou interpretaci rovnosti. Za pozornost stojí zejména nediskriminační basová linka.

*7* řekl(a)...

*7*

"teda rozlisovani podle pohlavi je nutno podrobovat prisnemu testu, aby sme zistili, ci nebol poruseny zakaz libovule."

Ale to pak není zákaz libovůle, ale princip proporcionality - tj. má platit určitá úprava, pokud nelze argumenty legitimní účelnosti (1), relativní nezbytnosti (2) a vyváženosti (3)prokázat opak.

U zákazu libovůle je však břemeno dokazování opačné:

Ustavní soud musí argumentačně zdůvodnit, proč je opatření zákonodárce dotýkající se principu rovnosti tak nepřijatelné, že jej nelze podřadit pod jakkoli rozumně vykládané meze objektivity a přiměřenosti cíle a prostředku (to je prosím něco jiného než princip proporcionality).

42/04 je aplikací staré judikatury ještě z dob ČSFR: princip rovnosti nemá absolutní charakter a jeho porušení lze proto zkoumat pouze ve vztahu k jiným ústavněchráněným hodnotám - je nerozpojitelně spojen s intenzitou zasahující úrovně základních práv.

42/04 se s principem proporcionality výslovně vyrovnává, když kontruje touto ústálenou judikaturou. Bohužel právě v této části jen na tomto webu soustavně dezinterpretován.

ad hodnotový konsensus:

Čili jedním argumentem "WWII" popřeme parlamentní demokracii.

Takto postupovat nelze. Tvrdím, že co se týče rasismu hodnotový konsensus (hodnotový = "je to špatné") určitě existuje než v případě femistického přesvědčení, že veřejná moc musí oslepnout před rozdílem muž - žena a aktivně působit proti genderovému stereotypu.

Aneb, v čem jsou ženy, resp. muži /odchylkově polovina elektorátu/ tak strašně diskriminován, že musí zasahovat Ústavní soud a prohlásit jeden politický proud za ústavně přikázaný a jeho doplněk za protiústavní? Ústava není kamión TATU.

*7*

*7* řekl(a)...

*7*

Protože opět asi nastane několikadenní intermezzo, je opravdu nejspise dobre prokládat debatu genderově tematickou hudbou. Io)

*7*

*7* řekl(a)...

*7*

Konkrétní a záměrně extrémní příklad zákazu libovůle bude názornější:

veřejnou mocí je kupř. rozhodnuto, že se určité finanční zvýhodnění (mandatorní výdaj) přizná podle toho, jestli je číslo popisné obyvatele domu sudé nebo liché. Přitom neexistuje žádný rozumný a objektivní důvod, proč postupovat zrovna takto kromě záměru ušetřit veřejné výdaje. Takový cíl je jistě legitimní, nicméně prostředek, který byl zvolen, není k tomuto cíli přiměřený, tj. nenaplňuje spolu s tímto cílem náležitosti presumovaného objektivně a rozumně odůvodněného rozlišování - jeho následky v podobě diskriminace jsou mu nepřiměřené.

Vztah přiměřenosti legitimního cíle a prostředku je proto něco trochu jiného než vztah nezbytnosti a vyváženosti, proporcionality. Ovšem i Ústavní soud je v tomto bodě trochu nejasný, nicméně přesto lze říci, že úprava derogovaná n. 42/04 je spíše výrazem této libovůle, než úprava ochráněná nálezem 53/04.

Co se týče komunitárního práva:

1) Domnívám se, že máme právosi ve své jurisdikci vykládat princip rovnosti podle svého referenčního kritéria a svého "ozářeného" práva. Lidská práva nerozšiřují kompetence Společenství.

2) a i kdyby ne, takováto oblast je případem vhodným pro uplatnění margin of appreciation.

3) a i kdyby přesto evropský červotoč nedal pokoj, trvám na tom, že rozhodnout si mezi rule of reason a per se ilegalitou s několika milostivými justičními výjimkami, náleží do politické suverenity každého členského státu. Jednou se k tomuto ESD dokopat musí a připomenout mu jeho "landmark" hokynářské začátky. Takovouto pozici bych hájil klidně i retorzí.

*7*

*7* řekl(a)...

*7*

Je škoda, že autorka postu se nevěnuje ústavněprávní frontě svého boje. :o)

Jen pár slov na okraj. Ve vedlejším postu byl zmíněn
pojem genderový stereotyp. Následující odstavec může posloužit jako malý encyklopedický průvodce pro čtenáře z budoucnosti:

Genderový stereotyp - myšlenka, že rozdíly mezi pohlavími jsou strukturně tvořeny a formovány společenským diskurzem, vrozené dispozice hrají okrajovou roli, jedná se o jeden z filozofických vrcholů éry později nazývané "disco" a reakce na krizi mužství a vzdělanosti v pozdním patriarchátu, oblíbený zdroj špřímů na naše dědečky.

A teď zpět. "o/ Sandra Day O'Connor pronesla /tusim v rozhovoru dokonce pro HN/, že každý myslíme úplně jinak, ale nakonec moudrá žena a moudrý muž docházejí ke stejným výsledkům.

S roslišováním podle pohlaví je to podobné. Některé musí být zakázáno, protože popírá osobnostní práva a zásady rovného zacházení, jiné by mělo označeno pouze za nemorální s tím, že free will má mít své a od toho je pak přeci dáno napětí ideál v. pomíjivost, a některé odlišování je zase imanentní lidské přirozenosti nebo na něm nic není.

Mezi těmito třemi okruhy nelze nakreslit jednoduchou linii. Co je však podle mě jisté, koncept, který je vázán na proces odlišování, a ne na jeho nelidskost, je už skutečně disco, a to je dead :o)

*7*

Barbara Havelkova řekl(a)...

Milý/á „7“ – Vaši výzvu přijímám. Důvodem, proč jsem nereagovala, je, že jsem tak trošku nevěděla, kde začít. Vy svou kritikou totiž, se vší úctou, míříte skutečně nepřeberně směry...

Ale budiž, tedy několik reakcí.

K barvosleposti (ještě k Matěji Šustrovi): je pravda, že ten zákon sám „slepý“ nebyl, protože o rase hovořil (barvoslepost by znamenala kompletní ignorování této charakteristiky). Slepý byl nicméně Nejvyšší soud, když se domníval, že segregace znamená rovnost – tedy že oddělená zařízení znamenají pouze oddělení a nikoli vždy nerovnost ve společnosti, ve které nerovnost fakticky existuje.
Stanovisko soudce Harlana, jakkoli prozíravé, je stanoviskem odlišným. Nelze z něj tedy činit závěry o doktríně, která vydržela skoro 60 let.

K vertikální a horizontální segregaci mužů a žen v zaměstnání (také Matěj Šustr): toto je sociologický pojem, který popisuje realitu trhu práce (a je jako takový samozřejmě statistiky podložen). Více k tomu zde: http://www.osops.cz/download/files/gender/6gender-a-trh-prace.pdf.

Rovnost jako politický postulát („7“): Rovnost je ústavně zakotvenou zásadou. Ta je otevřená k interpretaci, zejména je důležité, jestli bude vykládána jako pouhý zákaz rozlišování nebo jako princip, který odsuzuje hierarchie a znevýhodnění různých skupin ve společnosti, a na základě jehož tyto mohou být odstraňovány (jako příklad tohoto přístupu doporučuji nález Nejvyššího soudu Kanady Andrews v. Law Society of British Columbia Supreme Court of Canada [1989] 1 S.C.R. 143). Toto porozumění ukazuje i nález k § 133a: "V praktickém životě zpravidla nepůjde o absolutní, matematickou rovnost; jde o pojem relativní, zejména v tom smyslu, že nemůže zcela setřít rozdíl v procesním a zejména faktickém postavení stran vyplývající z jejich rozdílných možností. Toto nerovné postavení může být do určité míry kompenzováno dodatečnými zárukami pro slabší stranu, tzv. favor defensionis, jejímž projevem je např. úprava důkazního břemene...“ (Nález ÚS ze dne 26. dubna 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, č. 419/2006 Sb., odst. 60).
To, že různé skupiny ve společnosti mají různý zájem na interpretaci, je normální. Říkejte těmto debatám klidně „politické“, ale to nesnižuje hodnotu té (právní) zásady jako takové...

Zákaz libovůle („7“): Přidávám se zde k ostatním diskutujícím. Zákaz libovůle je rozředěnou verzí testu proporcionality. Z judikatury ÚS ale rozhodně jednoznačně nevyplývá, že toto je ten test, který má být uplatněn. Naopak, rozsáhle přezkoumává rozhodnutí zákonodárce. Například v prvním mnou komentovaném případě zkonstatoval: „Zákonodárce má určitý prostor k úvaze, zda takové preferenční zacházení v právním řádu zakotví. Musí přitom dbát o to, aby byl zvýhodňující přístup založen na objektivních a rozumných důvodech (legitimní cíl zákonodárce) a aby mezi tímto cílem a prostředky k jeho dosažení (právní výhody) existoval vztah přiměřenosti.“ (odst. 26). Toto je také přístup Evropského soudu pro lidská práva a Evropského soudního dvora.
Máte plné právo tento přístup kritizovat, ale „břemeno“ je pak na Vás, abyste to obhájit proti převaze těchto autorit...

Barbara Havelkova řekl(a)...

Evropské právo („7“): To mě přivádí k Vaší kritice komunitárního práva. Tady by se dal napsat traktát.... Má hlavní poznámka je, že vyspělý svět má určité právní standardy. Ty se mohou týkat antitrustu, práva duševního vlastnictví, biotechnologií... Nebo zákazu diskriminace. Žádný stát neexistuje ve vakuu – na přijímání různých právních reforem tlačí MMF, Rada Evropy i Evropská unie. Pokud se rozhodneme, že patříme k vyspělým demokraciím a staneme se členy jejich klubu, pak bychom si měli dvakrát rozmyslet, než a priori odmítneme něco, k čemu oni dospěli vývojem, který se my snažíme dohnat.

Poslední věc se týká „femistického přesvědčení, že veřejná moc musí oslepnout před rozdílem muž - žena a aktivně působit proti genderovému stereotypu“ („7“).
Nikdo nechce, aby byly ignorovány biologické rozdíly mezi pohlavími (pokud znáte nějakou feministku, která tak činí, sem s ní!!!). Jde o to, že sociálně konstruované představy o rolích pohlaví omezují životní šance jednotlivců. To se týká jak mužů tak žen, na trhu práce, v politice, v rodině,...
Tyto genderové stereotypy se pak často projevují jako předsudky na trhu práce. A opět upozorňuji, že pečovatel muž s tím může mít stejné problémy jako chirurgyně žena. Pravdou nicméně je, že strukturálně je těch problémů, kterým čelí ženy více.
Jak genderové stereotypy ovlivňují postavení žen na trhu práce si lze dobře demonstrovat na příkladu výhradního spojení žen s mateřskou rolí. Zaměstnavatelé často ženu do zaměstnání nepřijmou, nebo zvolí nevýhodnou formu zaměstnání (např. uzavřou pracovní smlouvu na dobu určitou), protože předpokládají, že mladá žena v reproduktivním věku bude chtít mít děti. I když je žena přijata, je méně odměňována. Při případném těhotenství je to pak ona, kdo, mj. z důvodu obvykle nižšího platu než má partner, zůstane doma na rodičovské dovolené (v 99 % případů na ni v ČR nastupují ženy). Kariérní výpadek z důvodu mateřství pak způsobí zbrzdění postupu a přístupu k lépe placeným pozicím. Do hry zde vstupují jak předsudečná rozhodnutí zaměstnavatele („žena je v prvé řadě matkou“), představy společnosti o ženské roli („ženy nemají ambice se ucházet o obecně lépe placené posty či práce v určitých sektorech“), tlak okolí či partnera (v otázce odchodu na rodičovskou dovolenou) a často i sebelimitace žen („jaká bych byla matka, kdybych se nestarala o své dítě v prvních letech jeho života?“).

Antidiskriminační právo se pak prostě snaží zajistit, aby byl každý posouzen jako individuum, podle svých skutečných vlastností a schopností a ne proto, že měl tu smůlu se narodit jako žena, Rom, cizinec, gay, postižený, apod. Tohle by snad mohlo být sympatické i zatvrzelým liberálům, ne?

*7* řekl(a)...

*7*

Také musím přiznat, že se mi špatně reaguje. V rozhovoru bych Vám skočil do řeči už po druhé větě a udolal protiotázkami, takto si jen vyměníme eseje. :o)

Právní povaha principu rovnosti

Spíše střílivá pozice našeho Ústavního soudu je pro mě vynikajicí a úměrná dnešní pluralitní politické realitě: argumentem rovnosti je možné oponovat demokratickému zákonodárci a politickému procesu jen ve dvou případech: 1. je-li odlišné zacházení výsledkem svévole, nebo 2. došlo-li současně k porušení některého ze základních práv a svobod.

Takové pojetí je v souladu s představou, že demokratický proces /tj. včetně mé a Vaší šance odrazit své politické přesvědčení v přijatém zákoně/ by měl být limitován jen v nezbytné míře a za účelem ústavně chráněných hodnot.

Pro zákaz odlišování, ani pro popírání hiearchií není v tomto rámci místo, leda by bylo možné prokázat svévoli nebo porušení základního práva či svobody.

Pro tyto argumenty je vyhrazen politický proces, včetně zákonodárství, kde může být rovnost zvážena ze všech úhlů pohledu: zda má být normou právní nebo zůstat pouze společenskou konvencí, morální normou, osobním vyznáním, ideálem, nebo výsledkem součinnosti jednání a vzájemné akceptace lidí a sociálních skupin. Každá z těchto oblastí je důležitá a mělo by sehrát svoji roli.

Zákaz libovůle v "genderových" nálezech ÚS

Zkuste se na oba nálezy podívat z pozice dnes vyhlášeného testu racionality a rozlišujte mezi přiměřeností prostředku a cíle v kontextu zákazi libovůle, a nezbytností zásahu a vyvážeností dvou ústavních hodnot /test proporcionality/, to jsou dva odlišné postupy. Těžištěm obou nálezů je právě posouzení racionality v tomto smyslu, ne nezbytnosti a vyváženosti zásahu (do práva, které navíc, viz výše, neexistuje). Proto nejsou správná slova, že druhý nález nebyl odůvodněn. Byl, ale v jiném argumentačním rámci.

Vázanost rozhodnutím cizích soudů

Souhlasím, že bychom neměli být lhostejní ke kontextu, ve kterém žijeme. Ale v naší jurisdikci nesou ústavní odpovědnost jen naše orgány, vztah k cizím soudům není hiearchický.¨

V tomto případě navíc nezpochybňuji koncept rovnosti. Zpochybňuji konkrétní, podle mého názoru špatnou koncepci, která není v něčem lepší jen proto, že ji vytvořil mezinárodní soud, včetně hokynáře ESD.

Více zítra, teď jdu číst nález o poplatcích. "Dědova mísa" a "prof. ÚS" zní vesele...

*7*

*7* řekl(a)...

*7*

Ještě dvě poznámky:

genderové stereotypy - připomínám, že jsme v ústavním postu a v tom je háček:

opíráte se o jednu z možných teorií (teď nechci hodnotit, že mi konstruktivismus u vysvětlení rozdílu mezi mužem a ženou přijde strašně asexuální a jeho akademické rozšíření výsledkem krize, o které jsem se zmiňoval), přitom jste v ústavním právu, tj. omezujete prostor, v němž lze legitimně zvažovat různé alternativy nesvázaně právním diskurzem. Řešením není tento polemický základ prohlásit za nevyhnutelný a nechat rozhodnout náhodu, jak se názorově vyvrbí ten který soudce. Řešením je snažit se přistupovat k výkladu ústavy oproštěně od těchto dílčích koncepcí.

Za nepřijatelné (a neústavní) např. pokládám hnutí v severních státech, které soukromým společnostem vnucuje složení správních rad na základě pohlaví. A sice právě proto, že nerovnost je způsobena špatnými stereotypy a stát má urychlovat překonání historické křivdy. Námitka ale zůstává: co když se nejedná jen o stereotypy, ale odráží se v nich něco esenciálního.

"Antidiskriminační právo se pak prostě snaží zajistit, aby byl každý posouzen jako individuum"

skrze sociální konstrukce, které jste vyjmenovala a které antidiskriminační právo a vůbec hnutí dobra samo utvrzuje?

*7*