Kladivo na zdravotnictví: § 421a obč. zák.

I. Vymezení případu; § 421a obč. zák.
Jste lékař. Přijal/a jste nového pacienta. Správně jste stanovil/a diagnózu. Bez léčení pacient přežije jen s 20% pravděpodobností; po podání určitého léku s 60 % pravděpodobností. Lék má ovšem nepříjemné vedlejší účinky: s 10% pravděpodobností pacientovi poškodí ledviny. Pacienta po pravdě informujete o přínosích a rizicích léku a o všech dostupných alternativách (žádná z nich není s to podstatně zvýšit šanci na přežití). Pacient se rozhodne pro lék. Přežije, ale lék mu zničí ledviny (realizovalo se 10% riziko). Do smrti bude invalidní. Vy (resp. zdravotnické zařízení, pro které pracujete) pacientovi, ačkoli jste postupoval/a zcela lege artis, nahradíte újmu na zdraví a ztrátu na výdělku -- jak vyplývá z ustálené judikatury 25. senátu Nejvyššího soudu k § 421a obč. zák., který zní:

(1) Každý odpovídá i za škodu způsobenou okolnostmi, které mají původ v povaze přístroje nebo jiné věci, jichž bylo při plnění závazku použito. Této odpovědnosti se nemůže zprostit.

(2) Odpovědnost podle odstavce 1 se vztahuje i na poskytování zdravotnických, sociálních, veterinárních a jiných biologických služeb.

II. Aktuální judikatura Nejvyššího soudu
Nejvyšší soud vyložil § 421a obč. zák. tak, že:

"obsahuje skutkovou podstatu objektivní odpovědnosti za škodu. Základem této odpovědnosti je jednání (relevantní škodná událost), které zde spočívá v použití nástroje, přístroje, podání léku, aplikaci určité látky atd., a toto jednání vyvolá u pacienta poškození jeho zdraví (škodu). Vznikne-li škoda v příčinné souvislosti s takovou okolností, nastupuje objektivní odpovědnost, jíž se na rozdíl od obecné úpravy nelze nijak zprostit."

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 03. 2010, sp. zn. 25 Cdo 4758/2008, zvýrazněno dodatečně.

a zcela explicitně vyjádřil, že tato absolutní odpovědnost dopadá i na výše popsanou situaci, kdy jste jako lékař podal/a lék zcela lege artis:

"[§ 420 obč. zák.] Jinou věcí ve smyslu citovaného ustanovení se v oblasti poskytování zdravotní péče rozumí i látka aplikovaná pacientovi, tedy lék či léčebný přípravek ... Okolností, jež má původ v povaze léčiva, je nejen jeho vada či chybějící vlastnost (např. je infikován), kterou by lék měl mít, ale také jeho vlastnosti, jimiž se při svém použití projevuje, ať už typické či charakteristické nebo naopak neobvyklé či nepředpokládané [...]. Odpovědnost podle § 421a obč. zák. je dána [...] též v případě, že i při správné aplikaci byly jeho účinné složky způsobilé vyvolat v organismu nepříznivou reakci spojenou s újmou na zdraví. Není přitom relevantní, jde-li o důsledky rizika, které je s použitím léku obecně či obvykle spojeno, ani to, zda potenciální škodlivé účinky použití léku jsou známy nebo zda ke škodě dochází zcela ojediněle"

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 05. 2011, sp. zn. 25 Cdo 1240/2009. Zvýrazněno dodatečně.

III. Předlistopadová inspirace aktuální judikatury

Výkladu § 421a obč. zák. pokračuje po kolejích položených za socialismu, konkrétně v rozhodnutí Nejvyššího soudu z 20.12.1974, sp. zn. 1 Cz 110/1974, R 9/1977 (rozhodnutí se vztahovalo k tehdejšímu § 238 obč. zák., převzatého do dnešního § 421a):

Je nevyhnutné, aby sa pri poskytovaní zdravotníckych služieb použili aj nástroje a látky, ktorých použitie je spojené s určitým rizikom; lekárska veda berie toto riziko do úvahy a ak považuje i pri tomto riziku postup za spoločensky odôvodnený, je na mieste, aby riziko eventuálneho neúspechu a vzniknutej škody znášala spoločnosťa nie jednotlivec.

Ale: za socialismu zdravotnictví náleželo výradně státu. Stát se mohl volně rozhodnout, zda určitou dávku vyplatí prostřednictvím svého sociálního, anebo svého zdravotnického systému. V obou případech platilo: "riziko eventuálneho neúspechu a vzniknutej škody znášala spoločnosťa". Naproti tomu, uloží-li se dnes určitému soukromému zdravotnickému zařízení, aby zaplatilo určitou dávku, pak tento náklad nese ono, nikoli společnost.

I za socialismu ovšem § 238 obč. zák. (dnešní § 421a obč. zák.) přinášel ještě další negativní důsledek, totiž zakládal určitou nerovnost, resp. diferenciaci: Ten, jemuž určitá újma na zdraví vznikla "od přírody", měl případně právo jen na sociální dávky. Naproti tomu ten, komu vznikla táž újma na zdraví řádnou léčbou, mohl navíc požadovat náhradu za bolest, ztížení společenského uplatnění a ztrátu na výdělku a důchodu.

IV. NS argumentuje proti kritice své judikatury; kritika této argumentace

Senát č. 25 k námitkám vůči jeho judikatuře k § 421a obč. zák. uvedl v jednom ze svých nejnovějších rozhodnutí následující:

"Neobstojí ani názor, že kdyby se lékař vědomě vystavoval nebezpečí, že i přes sebepečlivější a zodpovědné provedení toho kterého zákroku (lege artis) bude (on sám nebo zdravotnické zařízení) v případě následků na životě či zdraví pacienta volán k přísné (objektivní) odpovědnosti za újmu, mělo by to na něj demoralizující a demotivující vliv. Tento názor neodůvodněně zdůrazňuje preventivní funkci náhrady škody na úkor její [1.] funkce reparační a přehlíží, že odpovědnost za škodu způsobenou okolnostmi, které mají původ v povaze věci, jíž bylo použito při plnění závazku (včetně poskytování zdravotnických služeb – viz § 421a odst. 2 obč. zák.), je zvláštním druhem objektivní odpovědnosti, která je uplatňována u škod způsobených určitými věcmi, jednáním nebo procesy představujícími pro svou nebezpečnost [2.] zdroj zvýšeného rizika škod, které nelze ani při vynaložení veškeré odborné péče plně zvládnout. [...] Navíc nelze přehlížet, že právě [3.] provozovatelé těchto činností, z nichž zvýšené riziko závažných škod vzniká, mají nejvíce možností jim sami preventivně čelit. V této souvislosti se v souladu s evropským i světovým trendem sledujícím [4.] zajištění účinné ochrany poškozených jako „slabší strany“ hovoří o spravedlivém rozložení rizika, respektive spravedlivé alokaci škod."

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 05. 2011, sp. zn. 25 Cdo 2543/2010. Zvýrazněno a číslování doplněno dodatečně.

Mám za to, že Nejvyšší soud zde sice vyjádřil většinu možných argumentů, které jsou obecně s to založit objektivní odpovědnost; ovšem bez toho, že by je blíže rozvedl a vypořádal se s tím, zda na danou situaci skutečně dopadají. Pojďme argumenty Nejvyššího soudu rozebrat popořadě:

1. Reparační funkce

Nejvyšší soud argumentuje, že uložit zdravotnickému zařízení, které nijak nepochybilo, povinnost k náhradě újmy je v pořádku, neboť institut náhrady škody má funkci nejen preventivní (kdo ví, že při porušení náležité péče nahradí škodu z toho vzniklou, bude jednat pečlivěji), ale i reparační (vzniklá škoda bude odčiněna).

Argument reparační funkcí ovšem neobstojí samostatně, ale případně jen ve spojení s argumenty dalšími (viz níže). Deliktní právo sice směřuje vedle prevence potenciálních škod i k reparaci škod již vzniklých; ne však jakýchkoli, ale jen takových, se kterými měl povinný subjekt "co do činění". Na světě vzniká každý okamžik řada škod, které nese samotný poškozený a nikdo mu je, z civilistického hlediska, nenahradí (casum sencit dominus).

Tuto myšlenku vyjadřuje § 1311 ABGB: "Pouhá náhoda stihá toho, v jehož jmění nebo osobě se udála. Dal-li však někdo náhodě svým zaviněním příčinu; přestoupil-li zákon, který se snaží předejíti náhodným poškozením; nebo pletl-li se bez nutnosti do cizích jednání; ručí za veškerou újmu, která by se jinak nebyla stala." (Z uvedeného § 1311 ABGB pak vychází § 2874 NOZ.)

Moderní společnost však těm, kteří utrpěli zásadní újmu na zdraví, přiznává zdravotní a/nebo sociální dávky (viz část III. výše). Financuje-li je ale stát nikoli se svého rozpočtu, nýbrž z prostředků zdravotnického zařízení, které nemá s újmou "co do činění", pak koná obecné dobro nikoli z obecní kasy, nýbrž za cizí, soukromé peníze. Klade se otázka, proč by v daném případě mělo náhradu poskytnou zdravotnické zařízení a ne třeba Vy, já, nebo členová senátu č. 25.

Jakkoli se nezaměřuji na ústavní právo a neprovedl jsem podrobnou rešerši, musí myslím platit: Do majetkové sféry určité osoby může soud svým rozhodnutím zasáhnout, jen pokud k tom je dáno určité ospravedlnění (nesplnění závazku, porušení povinnosti, vyvolání rizika apod.), jinak se jedná o vyvlastnění bez náhrady. Tak například by byla zjevně protiústavní úprava: "Kdo si zlomil nohu, může ukázat, na koho chce, a ten mu musí k náhradě újmy zaplatit 50 tis. Kč." Mám za to, že § 421a obč. zák. a jeho aktuální aplikace nemá k takovéto zjevné protiústavnosti daleko.

Z civilistického hlediska ono "mít co do činění" s újmou zpravidla znamená: (i) zavinit újmu; (ii) odpovídat za jinou osobu (zejména dítě či nesvéprávného), která újmu způsobila; nebo (iii) vyvolat riziko, které vedlo ke vzniku újmy. První dva obvyklé důvody přičitatelnosti (zavinění, odpovědnost za jiného) nejsou v našem případě naplněny; přejděme tedy k tomu zbývajícímu, kterým je:

2. Zdroj zvýšeného rizika

I v zahraničí je škoda přičítána tomu, kdo ji sice nezavinil (jednal s náležitou péčí), avšak vyvolal nebo ovládá zdroj nebezpečí, z něhož újmy vznikla. Tak například můžete postavit továrnu na chemikálie či výbušniny, byť tím zvyšujete nebezpečí pro jiné. Avšak pokud -- a to i bez Vašeho zavinění -- chemikálie uniknou či výbušniny explodují, nahradíte škodu z toho vzniklou.

Tato odpovědnost za nebezpečí však je obvyklá pouze v deliktním kontextu, tj. v situaci, kdy nejde o plnění dle smlouvy: Továrnu na chemikálie postavíte bez toho, že byste kontrahoval/a s vlastníky okolo stojících nemovitostí. Vnutíte jim určité riziko, a proto za ně odpovídáte.

Avšak v daném případě jde o kontraktuální odpovědnost: Pacient měl na výběr, zda a jakou léčbu podstoupí. Pokud se po řádné informaci sám rozhodl riziko (vyvážené šancí na větší prospěch) přijmout, argument o zdroji zvýšeného rizika by se neměl uplatnit. Obdobně lyžař, který se rozhodne sjet svah, podstupuje zvýšené riziko. Činí tak ovšem o své vůli, a proto pokud upadne a zraní se, nemůže nic požadovat po vlastníku sjezdovky (nebyl-li úraz způsoben jejím vadným stavem).

3. Zdravotnické zařízení má možnost vzniku újmy předejít

Zdravotnictví tradičně odpovídalo jen za postup (za to, že Vás bude léčit správně), nikoli za výsledek (za to, že Vás vyléčí). Nejvyšší soud tento princip vlastně obrací. Argumentuje, že budou-li zdravotníci odpovídat (v případech pokrytých § 421a obč. zák.) za výsledek, maximalizují míru péče, tedy nebudou se při způsobení vzniku újmy moci "vymluvit", že postupovali řádně. Ostatně ředitele obchodní společnosti namotivujete k co nejlepšímu výkonu tak, že s ním předem ujednáte bonus za dosažení objektivních výsledků (založených např. na zisku, cash flow či růstu ceny akcií), nikoli tak, že mu slíbíte tím větší odměnu, čím lépe se mu podaří odůvodnit, proč neuspěl.

Přesto mám za to, že motivovat zdravotnická zařízení prostřednictvím biče § 421a obč. zák. není dobrá cesta. Komparatisticky je totiž dost unikátní a především: (a) deformuje poskytovanou péči; a (b) zásadně zatěžuje zdravotnický systém, z něhož se musí pokrýt řada újem vzniklých jen náhodou.

a. Deformace poskytované péče

Zdravotnické zařízení nebude odpovědné za výsledek ve všech případech, ale jen těch, na které dopadá § 421a obč. zák. Představme si, že zdravotnické zařízení může podat buď standardní postup (pravděpodobnost záchrany života 10 %, žádné riziko vedlejších účinků), anebo pokročilý postup (pravděpodobnost záchrany života 60 %, riziko vedlejších účinků). Pokud by zdravotnické zařízení odpovídalo za výsledek zcela (platilo by vždy, když by Vás nevyléčilo), použilo by pokročilý postup. Avšak dle § 421a obč. zák. se zdravotnické zařízení vystavuje odpovědnosti za výsledek, jen pokud použije pokročilý, jakkoli léčebně superiorní, postup. A proto se mu vyhne.

Jistě zdravotnické zařízení musí postupovat lege artis, léčit tím nejlepším jemu dostupným postupem. Je z jedné strany drceno § 421 obč. zák. a z druhé strany povinností poskytovat nejlepší dostupnou péči. Jenže v některých případech (za tuto poznámku děkuji Petru Šustkovi) se z může vyvléci: pokročilý přístroj prodá nebo si jej vůbec nepořídí, případně se přeorientuje na jinou oblast medicíny.

V některých případech může zdravotnické zařízení zvolit defenzivní léčbu (léčbu, která namísto maximalizace pacientových šancí na kvalitní život omezuje riziko vedlejších efektů, a tedy odpovědnosti zdravotnického zařízení dle § 421a obč. zák.), aniž by to soud mohl rozumně poznat a uložit za to sankci. Za příklad může posloužit chemoterapie, která má být dávkována natolik agresivně, aby co nejvíce zničila rakovinné buňky, avšak ne tak agresivní, aby pacienta zabila. Přitom určitá újma na zdraví se předpokládá, neboť riziko, že k ní dojde, je stále přijatelnější než riziko, že léčba bude mít nedostatečný účinek.

b. Zatížení zdravotnického systému

Odpovědnost za výsledek není zadarmo. Zdravotnický systém musí dle § 421a obč. zák. zaplatit některým pacientům plnění v podstatě jen za náhodu, která se jim přihodila. Jinak řečeno: zdravotnické zařízení musí při léčbě nejmodernější technologií A , obnášející rizika vedlejších účinků, vyplatit dle § 421a obč. zák. takovou souhrnnou peněžitou náhradu, aby (v míře v jaké to penězi lze rozumně zajistit) pociťovali stejný užitek, jako by byli léčeni hypotetickou stejně účinnou technologií B, která by rizika vedlejších účinků neobnášela.

Jinými slovy: proto, aby Nejvyšší soud (s diskutabilními účinky, viz bod a. výše) zvýšil pečlivost, s jakou zdravotnická zařízení jednají, ukládá jim, a to i pokud jsou soukromá, povinnost platit masivní transfery vlastně jen za to, že možnosti současné lékařské vědy jsou omezené. Taková odpovědnost zvýší: náklady zdravotnických zařízení; pojistné, které tyto zařízení platí; náhrady, které zdravotnická zařízení za výkony požadují po pojišťovnách; a tedy i procento státního rozpočtu, který je třeba věnovat zdravotnictví.

Jistě, můžeme si v Parlamentu odhlasovat třeba i to, že každému, kdo onemocní, zaplatí stát plnou náhradu. Ale na pokrytí těchto náhrad nám nebude stačit ani celý státní rozpočet...

4. Pacient jako slabší strana a spotřebitel

Ustanovení o ochraně spotřebitele nesměřují k tomu, že by podnikatel musel nést veškerá rizika. Jejich smyslem je: (i) vyrovnat informační a vyjednávací asymetrii mezi silnější a slabší stranou; a (ii) zabránit tomu, aby silnější strana zneužila své postavení, tedy dosáhla zjevně nevyvážené smlouvy.

Ani jedno z uvedených hledisek však na náš případ nedopadá: Jistě, požaduje se, aby zdravotnické zařízení náležitě pacienta informovalo o rizicích a alternativách léčby a dalo mu dostatek času k rozhodnutí (informovaný souhlas). Stejně tak zdravotnické zařízení nemůže např. omezit svou odpovědnost (§ 55 an., jinak případně též § 574 obč. zák.). Avšak pokud zdravotnické zařízení tyto požadavky splnilo (informační asymetrie byla vyrovnána a silnější postavení nebylo zneužito), proč by mělo odpovídat za to, že "spotřebitel" onemocněl a že tuto nemoc lze léčit jen s určitými riziky?

Ostatně, vezměme podnikatele, který provozuje bungee jumping. Ten je případně povinen informovat o zdravotních rizicích (neplynou-li z obecné zkušenosti) a nesmí např. omezit svou odpovědnost za škody či vady (vrácení peněz, není-li možno skočit). Odpovídá však za to, že tomu, kdo skočil, např. praskla cévka v hlavě?

V. Závěrečné poznámky

(1) V našem případě by bylo možné judikovat, že škoda se nehradí, neboť nebyla způsobena protiprávně. Zásah do zdraví člověka sice indikuje protiprávnost per se (bez dalšího), ledaže nastala některá z okolností vylučujících protiprávnost, zde zejména: krajní nouze, souhlas poškozeného a přípustné riziko. Je ovšem pravdou, že: (i) při aplikaci skutkových postat objektivní odpovědnosti se Nejvyšší soud otázkou protiprávnosti nezabývá; a (ii) sám § 421a obč. zák. v poslední větě svého právního odstavce stanoví, že se odpovědnosti tímto ustanovením založené nelze zprostit; to je možné (nikoli však nezbytné) vykládat i tím způsobem, že odvolat se na okolnost vylučující protiprávnost není možné.

(2) Nejvyšší soud by mohl odpovědnost vyloučit kreativním výkladem: Zdravotní újma nebyla způsobena "povahou léku", ale jinou okolností, například určitými pacientovými dispozicemi. (Argumentovat tímto způsobem by však bylo dosti obtížné v situaci, kdy určitá újma je v podstatě jistým důsledkem určité léčby.)

Jistý náběh lze zaznamenat v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 25.4.2007, sp.zn. 25 Cdo 1200/2007: Pokud se s použitím polypeptické smyčky odstraní polyp v tlustém střevě, na jeho místě se vytvoří krevní straženina, ta se následně odloučí a tím dojde ke krvácení, považuje se toto krvácení za způsobené nikoli povahou přístroje či zákroku, nýbrž pohybem střeva a pasáží střevního obsahu.

(3) Nejvyšší soud cizeloval šiřokou aplikaci § 421a obč. zák. mj. v rozsudcích ze dne 25. 10. 2006, sp. zn. 25 Cdo 1129/2005, ze dne 29. 07. 2009, sp. zn. 25 Cdo 2046/2007, R 30/2010. (Za diskuzi k posledně uvedenému judikátu děkuji Petru Šustkovi.) V prvním případě pacient ochrnul, neboť mu instalovaná páteřní klička utlačila míchu. V druhém případě příliš hluboko zasunutý nůž při laparoskopické operaci masivně pořezal pacientovy vnitřnosti. Přitom lze v obou případech důvodně pochybovat o závěru, že bylo postupováno lege artis. Ostatně, pokud by např. s laparoskopickou operací bylo spojeno riziko masivního pořezání vnitřností (na které pacient málem zemřel), pak by postup lege artis musel být: operovat pouze konvenčním způsobem. Pochybným závěrům v napadených rozhodnutích však vrcholný soud, myslím, nemůže rozumně čelit totální extenzí odpovědnosti zdravotnických zařízení.

(4) Nový občanský zákoník neudržitelný § 421a obč. zák. opouští. Namísto toho v § 2906 obsahuje ustanovení o náhradě škody způsobené vadou (nikoli povahou!) věci použité při plnění závazku či poskytování biologických služeb.