neděle 15. března 2015

Když Ústavní soud vaří

Mám rád kuchařky. Díky povedenému receptu totiž velmi jednoduše zvládneme připravit povedený pokrm. Pokud to zkusíte bez receptu, často to skončí tak, že se připravené jídlo nedá jíst. A podobně to vidím i v právu. Tam roli kuchařek hrají různé testy, testíky, algoritmy a jiné metodologické postupy. Přiznám se, že v oblasti ústavního práva jsem jejich velkým fanouškem. Jsou podle mě součástí práce de lege artis s ústavním právem. Pomohou Vám přehledně strukturovat argumentaci, která je díky nim přesvědčivější. Pamatují na ústavněprávně relevantní aspekty argumentace a "drží" Vás před uklouznutím do vod podústavního práva. A hlavně – pomohou Vám odhalit pravé důvody Vašeho soudního rozhodnutí. Jdou ruku v ruce s transparentností soudního rozhodování. „Třetí“ Ústavní soud podle mého názoru  v nedávné době hned několikrát nepostupoval v souladu s těmito ústavněprávními metodologickými recepty. Rád bych proto alespoň tři nejkřiklavější z nich podrobil věcné kritice.

Prvním nálezem, který bych rád zmínil, je nález ve věci Kauce pro distributory pohonných hmot. Na návrh senátorů byla předmětem sporu otázka, zda kauce pro distributory pohonných hmot ve výši 20 000 000 Kč odpovídá požadavkům ústavy nebo nikoliv. Konkrétně šlo o právo podle článku 26 Listiny, který je vypočten v čl. 41 odst. 1 Listiny. Daného práva se proto lze domáhat pouze v mezích zákona při šetření jeho podstaty a smyslu (čl. 4 odst. 4 Listiny). Proto by v této věci měl být podle mého názoru aplikován test racionality, který Ústavní soud poprvé zkonstruoval v nálezu Stabilizace veřejných rozpočtů – část zdravotnická (viz § 103). Tento test má čtyři kroky:

1)  vymezení smyslu a podstaty daného práva, tedy určitého esenciálního obsahu. 
2)  zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence daného práva nebo jeho skutečné realizace (esenciálního obsahu). Pokud se dotýká esenciálního obsahu, je třeba aplikovat běžný třístupňový test proporcionality. Pokud se nedotýká esenciálního obsahu sociálního práva, následuje
3) posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl; tedy zda není svévolným zásadním snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4) zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální), byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.

Jen podotýkám, že oba zmíněné nálezy měly stejného soudce zpravodaje – Stanislava Balíka. Přesto se v nálezu Kauce pro distributory pohonných hmot dočteme: „Ústavní soud pak i v této souzené věci přistoupil při posuzování ústavní konformity napadených ustanovení k testu proporcionality. Ten opakovaně definoval ve své judikatuře jako test tří kroků spočívajících v posouzení legitimity a nezbytnosti sledovaného cíle v demokratické společnosti, v posouzení racionality spojení mezi cílem a prostředky vybranými k jeho prosazení a konečně v posouzení toho, zda neexistují alternativní způsoby dosažení cíle, jejichž využití by učinilo zásah do základního práva méně intenzivní, popř. jej zcela vyloučilo.“  Citace judikatury, na kterou plénum odkazuje, ovšem chybí. Bojím se, že tomu tak bude z toho důvodu, že Ústavní soud test proporcionality v této podobě ve své judikatuře nikdy nedefinoval. Naopak již léta se pod testem proporcionality v jeho nejklasičtější podobě skrývají tři kroky: 1) vhodnost (omezení práva musí být způsobilé dosáhnout určitého legitimního cíle); 2) potřebnost (zkoumání, zda neexistuje jiný prostředek stejné účinnosti, který by dané právo omezoval méně); a 3) přiměřenost v užším smyslu (vyvažování mezi kolidujícími hodnotami, tj. základními právy či veřejnými zájmy).

Po pravdě se v testu vymezeném v nálezu Kauce pro distributory pohonných hmot i při nejlepší vůli příliš nevyznám. První krok je zřejmě mixem vhodnosti a přiměřenosti v užším smyslu z klasického třístupňového testu proporcionality. Druhý krok by asi spadal opět pod vhodnost. A třetí krok pak ztělesňuje potřebnost, která by ale z metodologických důvodů měla být na místě druhém. Navíc si myslím, že proporcionalita zde neměla být vůbec aplikována. Její aplikace připadala v úvahu maximálně v rámci „odbočky“ ve druhém kroku testu racionality. K vymezování esenciálního obsahu a zkoumání, jestli je dotčen, ovšem Ústavní soud nepřistoupil. Bohužel to značně ubírá celkové přesvědčivosti argumentace Ústavního soudu v tomto nálezu, ve které se zkrátka neorientuji.

Druhým nálezem, který bych rád věcně zkritizoval po metodologické stránce, jsou Pracující důchodci. Tentokrát půjde o diskriminaci. Ústavní soud se její cestou vydal v rámci testu ústavnosti zákonné úpravy daní a poplatků, v jehož první větvi zkoumáme, zda daň či poplatek nemá „rdousící“ účinek, a ve druhé větvi zkoumáme zachování principu rovnosti. Právě v této druhé větvi Ústavní soud nejdříve posoudil napadenou úpravu z hlediska neakcesorické rovnosti (§ 49 - 53). Ačkoliv shledal protiústavnost dané právní úpravy již v této části, přezkoumal napadenou úpravu i z hlediska akcesorické rovnosti. Pro přezkum napadené právní úpravy z pohledu akcesorické rovnosti plénum Ústavního soudu použilo test přímé diskriminace (§ 45), který má podobu následujících otázek:

1. Jde o srovnatelného jednotlivce nebo skupiny?
2. Je s nimi nakládáno odlišně na základě některého ze zakázaných důvodů?;
3. Je odlišné zacházení dotčenému jednotlivci k tíži (uložením břemene nebo odepřením dobra)?;
4. Je toto odlišné zacházení ospravedlnitelné, tj. a) sleduje legitimní zájem a b) je přiměřené?

Ústavní soud ovšem nezohlednil, že test přímé diskriminace vychází z názoru, že nemusíme rozlišovat mezi akcesorickou a neakcesorickou rovností. Čl. 3 odst. 1 a čl. 1 Listiny zakotvují stejný zákaz diskriminace (viz Michal Bobek v komentáři k Listině, s. 99 – 101). Z textu Listiny opravdu podpora pro odlišování akcesorické a neakcesorické rovnosti nevyplývá, spíše jde o nepřesnou inspiraci Úmluvou. A ani v jejím kontextu se díky teorii „rámce některého z práv zaručených Úmluvou“ o pravé akcesoritě nedá mluvit (viz Michal Bobek pro změnu v komentáři k Úmluvě, s. 1215 – 1217). Plénum Ústavního soudu si tak svým postupem trochu protiřečilo a mohlo postupovat rovnou cestou testu přímé diskriminace, aniž by předtím pracovalo s neakcesorickou rovností, která je v něm taktéž zakomponována.

To ovšem nebyla jediná nesrovnalost. Pokud aplikujeme test přímé diskriminace, musíme uvedené otázky zodpovídat jednu po druhé. Pokud na jednu z prvních tří otázek odpovíte „Ne“, pak nemůže jít o zakázanou diskriminaci a nelze pokračovat k další otázce.  U poslední otázky se postup otáčí a „Ne“ znamená porušení zákazu diskriminace.

Podle Ústavního soudu byla v dané věci splněna podmínka srovnatelnosti (§ 58). Ve stejném odstavci ale konstatoval, „že předmětné kritérium rozlišení (jímž je pobírání starobního důchodu, a nikoliv věk, jak nesprávně tvrdí vedlejší účastnice) není zakázané (krok 2)“. Pak to ale nemůže být zakázaná diskriminace. Ústavní soud mohl pokračovat ke třetímu kroku, jenom pokud by měl za to, že pobírání starobního důchodu je zakázaným diskriminačním důvodem. Mnozí argumentují, že bychom ho možná mohli podřadit pod zbytkové kritérium „jiného postavení“. Ústavní soud tak ovšem nepostupoval a uvedl, že pobírání starobního důchodu mezi zakázané důvody odlišného zacházení ve srovnatelných situacích nepatří. Nemohl proto pokračovat dále a nadto ještě dojít k závěru, že došlo k porušení zákazu diskriminace. Podle mého názoru se proto i zde metodologicky utnul. Tím pádem i jeho argumentace pozbývá na přesvědčivosti.

Posledním nálezem, na který bych se rád zaměřil, je nedávný nález Povinné očkování. Ústavní soud se zde rozhodl použít tzv. pětistupňový test (§ 73 a násl. nálezu), proti jehož použití zřejmě nelze nic namítat. Když jde o omezitelná základní práva, je třeba si ve většině případů vyjasnit, zda daná věc spadá do rozsahu daného základního práva, zda došlo k zásahu do něj, zda má tento zásah zákonný podklad, sleduje legitimní cíl a je proporcionální. U třetího kroku Ústavní soud narazil na otázku, zda má předmětné omezení základního práva zákonný podklad. Tuto otázku posoudil již dříve v odstavcích 60 - 71 nálezu. Bylo by zřejmě vhodnější argumentaci použít přímo v rámci pětistupňového testu, ale dejme tomu. Ústavní soud odkazuje na judikaturu ESLP a jeho požadavek, že omezení základního práva musí být "prescribed by law". Tím "law" nemusí nutně být formálně pojímaný zákon, ale i podzákonný právní předpis. Je pravda, že při zkoumání, zda je omezení základního práva v souladu s Úmluvou, je třeba aplikovat "quality of law test", který bude splněn, pokud je předmětná úprava jasná, předvídatelná, dostupná a poskytuje dostatečné záruky proti její svévolné aplikaci. Nemusí tedy jít formálně o zákon (ze zhruba tuny příkladů viz např. S. a Marper proti Spojenému království, § 95).

Ústavní soud ale narazil na problém, který si možná neuvědomil. Listina a Úmluva stanoví co do souladu omezení základního práva se zákonem různě přísný standard. Ten materiální štrasburský je skutečně co do formy "volnější". Listina ale stojí na přísnější výhradě formálního zákona jako aktu parlamentu. Důvodem je potřeba, aby omezení základních práv stanovoval legitimitou vybavený parlament, meze základního práva by neměly podléhat pouze vůli exekutivy. Ostatně čl. 4 odst. 2 Listiny říká, že meze základních práv a svobod mohou být za podmínek stanovených Listinou upraveny pouze zákonem. Ústavní soud tak měl aplikovat přísnější standard Listiny, protože poskytuje větší ochranu dotčeným základním právům. Pro metodologii právní argumentace je proto důležité, že pokud Ústavní soud přistoupí k použití pětistupňového testu, měl by v jeho třetím kroku být přísnější než ESLP, a trvat na výhradě formálně pojímaného zákona.

Ústavní soud však nepostupoval ve své argumentaci úplně jasně. Sice odcitoval Elišku Wagnerovou a její slova z komentáře k Listině, ale nepřesně. Eliška Wagnerová totiž sama v citovaném odstavci píše, že by se při omezování základních práv podle Listiny měla uplatnit výhrada formálního zákona. Díky zakomponování štrasburského standardu si však Ústavní soud nastavil obecně "volnější" optiku a obě neslučitelné koncepce smísil, což dokazuje i jeho závěr v § 76: "Žádoucí zákonnost (právnost) limitace základního práva zde obsahově vychází z postulátů doktríny omezení základního práva stanoveného zákonem („prescribed by law“) vyjádřené v čl. 4 Listiny." Ústavní soud pak po mém soudu příliš extenzivně uplatnil judikatorní závěr z nálezu Pl. ÚS 5/2001 o popření smyslu sekundární normotvorby, kdyby jakákoliv povinnost musela být stanovena přímo a výhradně zákonem. Naopak zcela opomněl poměrně nedávnou judikaturu k tématu výhrady zákona. O tu se ve svém disentu opírá Kateřina Šimáčková, která upozorňuje, že „otázku, zda máme nárok na placení dvou či tří týdnů v lázních, musí podle judikatury Ústavního soudu řešit zákon [viz nález sp. zn. Pl. ÚS 43/13 ze dne 25. 3. 2014 (77/2014 Sb.)], ale rozsah zásahu do tělesné integrity (vpravení cizí látky jehlou do těla dítěte) ponecháme na ministerské vyhlášce (…)“. Ze všech těchto důvodů mi argumentace Ústavního soudu, že omezení dotčených základních práv je stanoveno zákonem v souladu s čl. 4 Listiny, nepřijde velmi přesvědčivá. Zejména zmíněný mix standardů Úmluvy a Listiny je nejasný a může čtenáře mást. Přísnější optika a přesněji aplikovaná metodologie by určitě odůvodnění nálezu pozvedla na vyšší úroveň.

Mohu-li přidat vlastní názor, napadená právní úprava podle mě nesplňuje požadavky přísněji chápaného třetího kroku "pětistupňáku". Meze dotčených základních práv v § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví totiž zkrátka nevidím. Opět souhlasím s Kateřinou Šimáčkovou, která ve svém disentu napsala (§ 10 disentu): „Zákon samotný dokonce nestanoví vůbec žádné meze rozhodování ministerstva zdravotnictví, proti kterým nemocem povinné očkování stanoví (jako například, že musí jít o nebezpečnou nakažlivou nemoc apod.). Zákonodárce ponechal tedy bez jakéhokoli stanovení podmínek plně v dispozici ministerstva, proti jakým nemocem (žádné, jedné, devíti, nebo třeba patnácti) bude očkování povinné. Samotný reálný rozsah zásahu do práva na nedotknutelnost osoby je tedy stanoven až vyhláškou a nikoliv zákonem.“ V tom i já vidím porušení čl. 4 odst. 2 Listiny.

Je navíc otázkou, jestli by daná úprava prošla i v materiálním quality of law testu v řízení před ESLP. Ten totiž běžně judikuje: “In matters affecting fundamental rights, it would be contrary to the rule of law  one of the basic principles of a democratic society enshrined in the Convention  for a legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate with sufficient clarity the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise” (viz např. Gillan a Quinton proti Spojenému království, § 77). Podle mého názoru by z výše uvedených důvodů neprošla, protože ministerstvu zdravotnictví je v této věci svěřena diskrece, která je slovy ESLP unfettered.

Mým cílem bylo věcně zkritizovat vybrané judikáty "třetího" Ústavního soudu a nejvýraznější nepřesnosti, kterých se doposud podle mého názoru dopustil. Všechny tři nálezy trpí tím, že v důsledku nesprávných metodologických přístupů nejsou přesvědčivé. Mám obecně pocit, že tato stránka rozhodovací činnosti Ústavního soudu stále nepodléhá dostatečné kritice, a proto jsem se pokusil v této oblasti "vykopnout". Budu se těšit na reakce v diskuzi!

34 komentářů:

David Schmidt řekl(a)...

Že se našel jen jediný disent k povinnému očkování, znamená, že tento soud je odborně mrtev a logicky vzato nic nebrání, aby podobně jako očkování bylo pojato zdaňování, trestání atd. Listina byla vytunelována pro farmaceutickou lobby, které stačí jen ministr zdravotnictví. V krizovém stavu by to člověk chápal, na denním pořádku - známená-li "zákon" vždy zákon, a ne když se hodí např. "vyhláška" - ne.

Jakub Backa řekl(a)...

Vy jste sem zabloudil z protiproudu? :D

Pavel Ondřejek řekl(a)...

Zajímavý post! Na nejednotnost aplikace principu proporcionality se poukazuje nejen v české literatuře a nejen ve vztahu k praxi Ústavního soudu. Nedávno vyšly podrobné studie týkající se testu racionality (M. Antoš – Jur 6/2014 a L. Vyhnánek ČPVP 3/2014). Obdobná analýza testu proporcionality je obtížnější, neboť počet rozhodnutí u ÚS jde do stovek a stále roste.

Z nálezu o zrušení kauce pro distributory pohonných hmot se zdá, že ÚS si nebyl ani jistý, jaký test používá (viz odst. 22 odůvodnění):

„22. V nyní posuzované věci je pak, jak z podání navrhovatele, tak z vyjádření účastníků a vedlejších účastníků, prima vista klíčovou otázkou výsledek třetího kroku testu racionality, tj. právě zda neexistují alternativní způsoby dosažení cíle, jejichž využití by učinilo zásah do základního práva méně intenzivní, popř. jej zcela vyloučilo. Ústavní soud dospěl k závěru, že napadená část ustanovení … v tomto kroku testu proporcionality neobstojí.“

Citovaný nález podle mého názoru nelze číst jinak, než jako vybočení. Na nevhodnost zvoleného testu poukazují v disentu prof. Musil a dr. Suchánek, vzhledem k míře excesu oproti zavedené metodologii bych možná očekával ještě silnější vymezení se proti většině.

Čteme-li nález o zrušení kauce pro distributory pohonných hmot, je zřejmé, že ani po více než 20 letech se princip proporcionality v judikatuře ÚS „neusadil.“ Nejde přitom o debaty, které probíhají v zahraničí, např. o potřebnosti nastavení variabilní intenzitu přezkumu, o vázanosti demokratického zákonodárce principem proporcionality, o otázce souměřitelnosti při poměřování základních práv a veřejných zájmů, o neutralitě principu proporcionality z hlediska prosazování morálky.

Český Ústavní soud zavedl dva podobné testy (proporcionality a racionality), které se v zásadě liší pouze intenzitou přezkumu v závislosti na povaze dotčených základních práv (o vhodnosti konstrukce dvou samostatných testů můžeme vést debatu). Pokud se Ústavní soud rozhodne oba testy zachovat, výše uvedené rozhodnutí naznačuje, že by se měl vrátit na začátek a poctivě vymezit účel použití obou testů a jejich jednotlivých složek, nikoliv jen opakovat pojmy „nezbytnost“, „racionalita“, „potřebnost“ atd. Vyjdeme-li ze zaužívaných
významů jednotlivých složek testů proporcionality a racionality a vezmeme-li si složky „nezbytnosti“ a „racionality“, které oba Ústavní soud ve výše zmíněném nálezu aplikoval, je zřejmé, že jejich aplikace v jednom testu je prakticky vyloučena. Buď budeme zkoumat „nezbytnost“, tj. kdykoliv přijde ÚS s možností právní úpravy, která omezuje základní právo méně a přitom dosáhne stejného cíle, musí být existující úprava jako protiústavní zrušena (tím nastavíme velmi přísný test přezkumu). Nebo budeme posuzovat „racionalitu“, která předvídá „pouze“ rozumný prostředek k dosažení sledovaného cíle, byť nemusí jít o prostředek nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší (nález sp. zn. Pl. ÚS 61/04) – tj. zde se předpokládá naopak velmi mírná intenzita přezkumu a široký prostor pro uvážení zákonodárce.

David Schmidt řekl(a)...

Má-li Vaše poznámka snad naznačovat, že jsem se vyjádřil proti povinnému očkování jako takovému, tak o tomto vůbec nebyla řeč, ale že ovlivňovat tělesnou integritu člověka, zvláště dětí, nemůže ministr jen proto, že mu to zákon blanketně povolil. To jsou základy ústavního práva, které Ústavní soud popřel.

Jakub Backa řekl(a)...

Mám problém s tím "Listina byla vytunelována pro farmaceutickou lobby." Zbytek je věc pohledu.

David Schmidt řekl(a)...

Pokud jste zákonné meze nalezl, tak je lokalizujte.

Ondrej Pivarči řekl(a)...

Ten nález o povinnom očkovaní (PL. ÚS 19/14) má zásadne chyby, mám za to, že najmä váhu Dohovoru o ľudských právach a biomedicíne a ním chránených hodnôt Ústavný súd ČR opomenul. Tento Dohovor je významnou normou v jednej z kľúčových oblastí stretu jednotlivca a jeho okolia, ktorá bude v nasledovnom vývoji v informačnom veku nosnou pre samotný život jednotlivcov.
V bode 43 a nasl. nálezu je viditeľný dosť závažný nedostatok, ÚS ČR totiž odopiera právu podľa čl. 5 Dohovoru v konflikte s iným záujmom (na verejnom zdraví) rozumný balančný rámec, a tiež nešetrí podstatu a zmysel práva v čl. 5 Dohovoru, ako aj v iných čl. Dohovoru, napr. čl. 2 a čl. 4 Dohovoru.

Tak závažné obmedzenie telesnej integrity, ako je povinné očkovanie, totiž vyžaduje maximálnu mieru možnosti pre informovanosť dotknutej osoby (žiadal by sa odkaz na pozitívny záväzok zákonodarcu, aby takto zákon postavil), a to priamo pred zákrokom, obmedzenie priamo stanovené zákonom (keď môže zákon stanoviť detaily správy daní, detaily zásahu do slobôd prejavu či vyznania, politické práva a pod., nech stanoví aj presný rozsah povinného očkovania, keďže zásah do telesnej integrity je závažnejší než zásah do politického práva) a prísne podmienky pre aplikáciu povinného očkovania. Je nepochybné, že plošné očkovanie má svoj význam, chráni pred epidémiami, ale to ešte nemôže ospravedlniť, aby mal nevolený orgán (ktorý vydáva vykonávaciu vyhlášku) možnosť stanoviť si všetky jeho podmienky, a to bez akéhokoľvek rešpektovania balančného testu, informovanosti pacienta, resp. možnosti prieskumu potreby očkovania konkrétneho jednotlivca.
Z napadnutého znenia § 46 ods. 6 zákona je zrejmé, že všetky podmienky očkovania sú upravené vo vykonávacom predpise, čo nápadne pripomína režim spred 1989, kde na riadnu deľbu moci či ústavné princípy príliš nebol braný ohľad.

Tento nedostatok podčiarkuje ďalej najmä bod 68 nálezu, v ktorom sa ÚS ČR "vyhovára" na nejakú "odôvodnenosť" či "systematiku právnych predpisov" (čo to je?), pričom ponecháva stranou také podstatné aspekty ako "postavenie zákonodarcu v systéme deľby moci", "povahu práva na telesnú integritu" a pod. Je nejaká "systematika právnych predpisov" (navyše analyzovaná v nepreskúmateľnej podobe a nedefinovaná ústavou ani zákonom) to vodítko, ktoré by malo byť pre ÚS kľúčové?

Kritika paternalizmu v jedinom, podľa mňa veľmi trefnom disente, je teda viac ako namieste.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Kombinace "mírnějšího" a "přísnějšího" testu může být efektivní. Vezměme, že ten mírnější test je jednodušší (= méně nákladný). První krok bude mírnější test, druhý krok pak ten přísnější. Neprojde-li něco mírnějším testem, už nemusíme jako druhý krok udělat přísnější (podle předpokladu nákladnější) test. Jinými slovy, proč bychom si v daném případě lámali hlavu, zda je něco nejlepší možný prostředek, když už se ukázalo, že je iracionální?

David Schmidt řekl(a)...

Iracionální v tomto případě znamená, že testu proporcionality chybí obsazené paparametry: není-li rozeznat cíl nebo vztah k prostředku, nelze ani zkoumat nezbytnost, účelnost či přiměřenost.

Pavel Ondřejek řekl(a)...

V obecné rovině máte pravdu, ostatně i samotný test proporcionality je na této úvaze postaven, když zkoumáme jeho tři složky v určitém pořadí (nikoliv nahodile), a to právě z důvodů, které jste popsal – tj. zjistíme-li například, že zvolený prostředek je nevhodný k dosažení stanoveného cíle, je neúčelné provádět další kroky.

Moje připomínka, vyjádřená asi trochu nepřesně, se týkala směšování zaužívaných struktur dvou testů do poněkud paradoxní podoby (paradoxní z hlediska případu, který Ústavní soud řešil). Vytváření ad hoc testů v případech, kdy existuje ustálená judikatura, a bez jakéhokoliv odůvodnění, proč se od této judikatury odchylujeme, považuji v každém případě problematické z pohledu právní jistoty adresátů práva. I kdybych však byl schopen akceptovat tento postup, když se dívám na podstatu soudem použitého testu, prvé dva kroky jsou jakoby převzaty z testu racionality. Ten však na otázce racionality končí, a tím ponechává zákonodárci široký prostor pro přijímání různých právních úprav. Poslední krok testu je však obratem k přísnému testu nezbytnosti (v podobě, kdy se vylučuje jakákoliv úprava, která neprojde ex post přezkumem, zda by neexistovala nějaká alternativa, která by omezovala základní právo méně. Kritikové k tomuto postupu poznamenávají, že v zásadě vždy je ex post
možné konstruovat hypotetickou úpravu, která by základní právo omezovala méně). Takto přísný přezkum souladu zákona s čl. 26 Listiny mi přijde nevhodný. Mám totiž jisté pochybnosti o tom, že přezkum Ústavním soudem je tou vhodnou procedurou pro nastavování přísných limitů právní úpravy zavádějící kauce pro distributory pohonných hmot.

David Schmidt řekl(a)...

Porozuměl prosím někdo myšlence soudce zpravodaje Fenyka (zde), že pokud se chce dítě zapojit do kolektivu, tak musí být solidární a ne jen využívat, že ostatní děti očkované jsou? Vláda odborníků má zdá se zdatného ochránce v soudu odborníků.

Šimon Klein řekl(a)...

Já tomu celkem rozumím. Pokud je neočkované dítě obklopeno samými očkovanými dětmi, stává se černým pasažérem jejich kolektivní imunity. Přestože není očkované, je proti nemoci chráněné, protože nemá od koho ji chytnout.Čím více dětí ale takto parazituje na očkování dalších, tím větší je riziko rozšíření nemoci.

Karlos řekl(a)...

No já jsem vůbec neporozuměl tomu, proč neočkované dítě nesmí do školky. Argumentace, že má být solidární je naprosto zcestná. Hlavně, že veškerý personál školky od uklízeček až po ředitele být očkovaný nemusí a ani nemusí být solidární s očkovanými dětmi. Kolektivní imunita neexistuje, nikdo z dospělých již dávno nemá protilátky z dětského očkování. Neočkované dítě si ale může hrát s očkovanými mimo prostory školky a trávit s nimi volný čas. Neočkované dítě bude přijato také do základní školy, kde očkování není podmínkou. Najednou již s dětmi nemusí být solidární.... Může s nimi trávit veškerý školní i mimoškolní čas, avšak nemůže s třídou odjet např. na lyžařský kurz. Logické vysvětlení tohoto omezení práv dětí opět chybí. Opravdu nevím, čím se řídil při svém rozhodování Ústavní soud ČR.

David Schmidt řekl(a)...

Neočkované dítě je naopak stimulem, aby ti rodiče, co na očkování věří, jej přeci sami pro dítě vyhledali.

Ale hlavně: buď neočkované děti neonemocní (normální stav, se školou nutně nesouvisející) nebo onemocní (tudíž nemají žádný benefit, který by z "kolektivního zdraví" čerpaly).

Péťa řekl(a)...

Připusťme, že si neočkované dítě vrazí vidle od hnoje do zadku, rodiče zanedbají péči, rána nebude zdezinfikovaná peroxidem a nedostane se do ní vzduch, rodiče do 4 dnů nenechají dítě očkovat (do 4 dnů od infekce to stačí) a pošlou dítě, které má v zadku díru od vidlí, do školky. Jako naschvál se začnou v ráně množit bakterie tetanu a dítě tetanem onemocní. Myslíte, že nějak ohrozí očkované děti?
Stejně tak v případě, že si průměrné 3-6 leté dítě zasouloží a jak naschvál chytne žloutenku B. Myslíte, že bude dál souložit s dětmi ve škole a nebo jim bude dávat svou krev transfuzně, aby je nakazilo? Uznávám, že za splnění toho, že dítě do 6 let souloží, má smůlu a chytne žloutenku a pak souloží ve školce s vrstevníky, tak je přenos skutečně možný - na rozdíl od tetanu, kde ho jako možný prostě nevidím. A proč je u HEPB riziko přenosu (za splnění uvedených "souložících" podmínek) reálné...? Když jsou během studia očkovány studentky "zdravky", tak po dostudování (cca za 4 roky) je velké % z nich bez protilátek proti HEPB. Takže dítě, očkované naposledy v 1 roce, bude v 6 letech s určitou pravděpodobností bez protilátek taky. Pak jsme ovšem v situaci, kdy se můžou nakazit 2 šestileté děti, které byly v 1 roce očkované...
Jo a ještě 1 věc... Při epidemii spalniček 2014 na ústecku bylo ve skupině dětí 5-15 let, které onemocněly spalničkami, většina dětí (mimo cca 3) očkováno dvěmi dávkami očkování proti spalničkám...

David Schmidt řekl(a)...

Po zběžném seznámení s nálezem o distributorské kauci, překvapivě souhlasím s výrokem nálezu a ani nemám nic významného proti metodologii.

Kde by byla hranice? Pohonné hmoty ano, zlato tím spíše, textilní výrobky a elektronika možná, maso a uzenářské výrobky, ty jsou už na hraně, ale hygiena je důležitá, hudební nástroje už ne... v každém případě bude se hlasovat. Kdo je pro kauci? Kdo proti? ... Tak to ale nemůže fungovat u soudu.

Tudíž jsou dány důvody, aby byla hledána k právu podnikat šetrnější legislativa, jinak je zasažena sama podstata a smysl tohoto práva.

Nikde není řečeno, že tzv. test rozumnosti má být uplatňován vždy v rámci čl. 41 odst. 1 Listiny ve stejné intenzitě. Je rozdíl mezi právem na bezplatnou zdravotní péči a právem podnikat či vyvíjet hospodářskou činnost.

Hlavně test rozumnosti je variantou, nikoli protipólem principu proporcionality. Někdy je právě proporcionální dát prioritu zákonodárci, tj. politickým právům, ale to neznamená černobílou striktní normu.

Robert Zbíral řekl(a)...

Nechci mluvit za prof. Fenyka, ale onen argument o solidárnosti (to pravda nazývají blbě) motající se odůvodněními mi stejně jako Š. Kleinovi přijde docela srozumitelný. Kdyby bylo ve třídě jen jedno neočkované dítě, problém skutečně nevznikne. Jestliže bych jich bylo více více než dvě neočkované děti, tak může jedno nakazit druhé a hned tu máme problém. Jinak řečeno, pokud neočkované dítě zůstane doma, je pravděpodobnost onemocnění daleko menší, než v kolektivu. Už slyším rodiče "neočkovaných", jak obviňují školku, že k nemoci "přispěla".

David Schmidt řekl(a)...

Školka by jim odpověděla, že je měli dát očkovat... Ale to pořád neznamená, že někdo je zavázán podstupovat určitý zásah do tělesné integrity "aby netrhal kolektiv" a že nějak "využívá", že je jiné dítě očkované.

Robert Zbíral řekl(a)...

Právě proto aby školka nemusela podobné odpovědi (spory) řešit, preventivně očkování vyžaduje. Zásada předběžné opatrnosti je myslím v právu obecně přijímána jako legitimní. Kromě toho je snad školka zařízení, u kterého mohou být pro užívání nastavena jistá pravidla. Na základní vzdělání (na rozdíl od MŠ) je zákonný nárok a stejně je možné vyloučit z vyučování žáka, který třeba přijde opilý či v pokálených kalhotech.

Netrhání kolektivu považuji samozřejmě za blbost, ale černé pasažérství nastává, protože v neproočkované společnosti by si jistě "alternativní" rodiče dvakrát rozmysleli, zda se pro očkování rozhodnou.

Tomáš Sobek řekl(a)...

"Čím více dětí ale takto parazituje na očkování dalších, tím větší je riziko rozšíření nemoci."

Ano, tím větší je riziko rozšíření nemoci mezi neočkovanými. To je pro mě argument, abych se nespoléhal na ostatní a také poslal své dítě na očkování. Něco jiného ovšem je, zda je správné, aby mi to stát paternalisticky přikázal. V liberální společnosti neplatí, že vše rozumné má být přikázané.

Šimon Klein řekl(a)...

Nejsem sice lékař, ale mám takový pocit, že ne každý očkovaný se stává imunním vůči dané nemoci. Existují také lidé s poruchami imunity. Pro takové lidi je důležité, aby co nejvíce ostatních bylo očkováno.

RH řekl(a)...

V tom případě by na povinné přeočkování musel i personál v mateřských školkách. Pokud MZ a ÚS chrání neočkované děti (které nemohou být očkovány z důvodu kontraindikace) proti jiným "bezdůvodně" neočkovaným dětem, měl by je (nazíráno stejnou logikou) chránit i proti učitelkám v mateřských školkách nebo pediatrům a zdravotním sestrám, u nichž již očkování z dětství proti černému kašli dávno nefunguje.

David Schmidt řekl(a)...

Školka očkování vyžaduje nezávisle, zda chce, či nechce. Pod pokutou musí.

Argumentu s černým pasažérem upřímně nerozumím. To dítě jen užívá svého práva na život a je snad věcí každého, aby se chránil proti nemocem, jak uzná za vhodné. Vždy může "škodit" jen neočkovaným kolegům.

Vsadil bych se, že podobně argumentovali vojenští prokurátoři v době, v níž se lidsky vyvíjela současná generace ústavních soudců: ten, kdo odmítá nastoupit vojenskou službu, je černým pasažérem našeho socialistického mírového zřízení. Není solidární s těmi, kteří ji nastoupí a jen se na nich přiživují, protože bez vojska by nebyl mír, tudíž ani odpírač. Jsou práva, ale jsou i povinnosti. Atd.

Ondrej Pivarči řekl(a)...

Ad 4)
Právni kolegovia síce nie sú v lekárskej vede obvykle zbehlí, avšak obvykle vedia vyhľadávať informácie ... už celkom slušne ozdrojované články vo Wikipédii vyvolávajú o Vašich tvrdeniach pochybnosti, minimálne pri ružienke (zařdenky), osýpkach (spalničky) a mumpse (příušnice), kde epidemiologické závery v článkoch uvedené spochybňujú Vami naznačenú logiku. Príkladmo niektoré z nich:
a) "Vaccination has interrupted the transmission of rubella in the Americas: no endemic case has been observed since February 2009"; "This resurgence of rubella has mainly affected adult men aged 35–51
years—who had not received routine rubella vaccine during their
childhood when only school girls were vaccinated, and men and women aged
24–34 years—whose vaccine coverage rates were relatively low." (Ružienka)
b) "Vaccination has resulted in a 75% decrease in deaths from measles between 2000 and
2013 with about 85% of children globally being currently vaccinated. No
specific treatment is available. Supportive care, however, may improve
outcomes." (Osýpky)
c) "Widespread vaccination has results in a more than 90% decline in rates
of disease. Mumps is more common in the developing world where
vaccination is less common" (Mumps)

Pri pohľade na Váš názor a tieto ozdrojované konštatovania si netrúfam povedať, kto má pravdu, avšak myslím, že Ústavný súd ČR mohol mať dobrý manévrovací priestor k tomu, aby naznačenú argumentačnú líniu o nevyhnutnosti očkovania dostatočne podložil. To však stále nie je dôvodom, ako tu píšem vyššie, aby si robil trhací kalendár z ústavných princípov a medzinárodných dokumentov, resp. aj z princípov deľby moci.

Peter Zborník řekl(a)...

Teorie černého pasažera je klam. Stádová imunita funguje pouze v případě, že jsou očkování bez rizik a úplně účinné, což nejsou. V takovém případě vedou hodnocení rizik rodičů a jejich rozhodnutí očkovat či neočkovat k ekvilibriu mezi a) rizikem nežádoucích účinků z očkování a neúplné ochrany očkovaného proti infekcím na jedné straně a b) rizikem infekcí neočkovaného na straně druhého. Více od str. 40 zde: https://scholarsbank.uoregon.edu/xmlui/bitstream/handle/1794/18592/Holland.pdf?sequence=1 (doporučená četba)

Osoby prosazujících teorií černého pasažera prosazují sekulární víru v neomylnosti, dokonalé ochrany a úplné bezpečnosti každého povinného očkování schváleného Ministrem zdravotnictví.

Tato víra však nemá nic společného s vědou a tím méně se skutečnosti.

David Schmidt řekl(a)...

Ústavní soud uvedený manévrovací prostor neměl, protože zákon umožňuje vakcinovat. Tečka. Ústavnímu soudu by moc nepomohlo, by odůvodnil konkrétní vyhlášku, neb tím by bylo jasné, že zákon ve skutečnosti neobsahuje dostatečně "v základních rysech" vymezenou právní úpravu . Že mohou být očkováni jen lidé, a ne např. veverky, je samozřejmé, že pravidelně, OK, trvalý pobyt, fajn, ale že např. "proti závažné infekční chorobě ohrožující život či zdraví ", o čez by Ústavní soud mohl opřít argumentaci, se již v zákoně nedovíme. Pouze že ministr má k dispozici cca 10 milionů lidí, kterým může nechat pouštět do žil, co uzná za vhodné. Jediným omezením je že buď pravidelně nebo zvláštně, což je garance jak víno.

Paul Sahara řekl(a)...

Jak stárnu, tak zjišťuju, že věci, které kdysi byly prezentovány jako humorné, se stávají normou. Kdysi nám humorně shazovali období scholastiky tím, že se tenkrát měřilo, kolik andělíčků se vejde na špičku jehly. Teď vida něco podobného ve vztahu k očkování, mi to tak nějak směšné už nepřipadá. Legrační možná je tvrzení - oni na Ústavním soudu té medicíně nerozumí, nesměle implikující, že zde se to fachmany jen hemží. Nemyslím, že došlo k odklonu od pojetí proporcionality, jehož vymezení se mi nelíbí, možná prostě proto, že samy názvy kategorií (vhodnost, potřebnost) jsou naprosto nicneříkající a z hlediska cimrmanovské mnemnotechniky k ničemu. Zatímco kritizovaný judikát totéž shrnul naprosto selským rozumem, tj. logicky a současně srozumitelně. Vůbec obdivuju, že jsou dneska celé publikace věnované teoriím uměle vyvozeným z účelně vypíchnutých argumentů jednotlivých rozhodnutí, ovšem kdyby bylo možné dokonale seznat pozadí těchto rozhodnutí, jistě by vyšlo najevo, že členové senátu špatně poobědvali, venku bylo pošmourno a ten žalobce mluvil nepříjemnou fistulí. Ale zavilý teoretik z nich uplete systém, který sice nepřekypuje logickou soudržností, ale snadno a prakticky jím lze argumentovat u soudu, dnešní elegantia iuris se tak dá efektivně zhmotnit do skupiny instantních vzorečků.

David Schmidt řekl(a)...

Zajímalo by mě, jak by věc dopadla, pokud by stát očkování nenechal lékařům proplácet. Nyní mám pocit, že pokud by nějaký odborník zpochybnil dogma o nezbytnosti očkování, způsobilo by mu to problémy mezi kolegy. Vidím jistou podobnost s předraženou náhradou nákladů advokátního zastoupení, kde jsme též podobně jako zde s očkováním patřili k výjimkám.

Princip proporcionality dále nevznikl u teoretiků, ale jako soudní řešení, které omezuje možnost soudcovské svévole. Není to algoritmus, vzoreček, ale soubor otázek, které soud nesmí pominout.

Ostatně Ústavní soud jej užívá. Byť na tuto metodu vůbec nemělo dojít. Podstatou byla výhrada zákona, jak zakotvena v Listině. Na to Ústavní soud odpověděl, parafrázuji, že např. v Rusku to přímo v zákoně být nemusí, ale i tak, v našem zákoně to je upraveno "dostatečně" (stačilo vyloučit turisty a zvířata...).

František Neuwirth řekl(a)...

V Německu není očkování povinné a takhle to tam dopadlo. Počet neočkovaných dětí stoupl na takovou úroveň, že se dosud vymýcené dětské choroby začaly opět mezi dětmi šířit.

http://relax.lidovky.cz/nocni-mura-z-berlina-nemecke-ne-ockovani-na-vlastni-kuzi-pjs-/zajimavosti.aspx?c=A150302_152657_ln-zajimavosti_ape

Mnozí zdější diskutující se neuvědomili, že určité vakcíny lze podávat až od určitého věku. Tedy, pokud dojde k rozšíření těchto nebezpečných dětských chorob - tady spalniček - budou ohroženy i ty děti, které by jejich rodiče rádi nechali očkovat, ale s ohledem na jejich nízký věk zatím nemohou a tyto děti jsou tak vystaveny riziku onemocnění smrtelnou chorobou.
Očkování je výdobytkem moderní doby, díky kterému již děti nemusejí na tyto choroby umírat. Pokud se ale neočkuje plošně, nebo téměř plošně, očkování ztrácí svůj účinek. Plošná proočkovanost je tedy žadoucí, jelikož pomáhá zachránít životy dětí. Je otázkou, zda by bylo možné dosáhnout plošné přoočkovanosti jinak než očkovací povinností. Ve srovnání s osvětou je očkovací povinnost nepochybně efektivnější. Se závěrem ÚS tedy v obecné rovině souhlasím. Jsem ale toho názoru, že základní parametry povinnych očkování by měly být stanoveny již v zákoně o veřejném zdraví.

Rostislav Staněk řekl(a)...

Podíval jsem se do Vašeho zdroje (a do původní článku, protože Váš zdroj je sekundární http://www.pnas.org/content/101/36/13391.full) a musím říci, že jste závěry autorů vůbec nepochopil a hrubě je dezinterpretujete, protože:
1) To, že v modelu existuje Nashova rovnováha, nijak neimplikuje, že tato situace je "lepší" než povinné očkování.
2) Autoři naopak ukazují, že bez povinného očkování nebude proočkovanost tak velká, aby vymýtila nějakou nemoc. To platí, právě pokud nejsou očkování zcela bez rizik (a dodal bych zdarma).
3) Je vtipné, když říkáte, že černý pasažéra je klam a na podporu tohoto tvrzení citujete článek, který tento efekt nejenže obsahuje, ale je na něm založen - lidé ve Vámi citovaném modelu neberou do úvahy, že svým očkováním snižuji pravděpodobnost nákazy ostatních.


Nevím, kdo prosazuje jakou víru (sekulární či jinou), ale než začnete říkat, co má kdo společného s vědou, měl byste rozumět článku, který citujete.

Peter řekl(a)...

Kdysi šířela IBM své produkty pomoci reklamě postavenou na heslo FUD - Fear, Uncertainty, Doubt, tj. strach, nejistota, pochybnosti. Očkovací produkty se tímto heslem FUD taky dobře prodávají a výše uvedený článek z lidovek je dobrým příkladem.
Zde je rozbor tvrzení v článku: http://rozalio.cz/index.php/o-ockovani/v-mediich/707-reakce-na-clanek-nocni-mura-z-berlina-nemecke-ne-ockovani-na-vlastni-kuzi

Ondrej Pivarči řekl(a)...

Ono, ten odpor rodičov je možno založený na tom, že čítajú takéto články. K nim by sa mohli skôr vyjadriť práve lekári a výskumníci z medicíny, lebo tieto sa opierajú o určité dôkazy, ktoré právnik nemá kapacitu reálne zhodnotiť.

David Schmidt řekl(a)...

Což ovšem neimplikuje v pochybnost přednost blíže nespecifikované veřejné politiky před ochranou tělesné integrity konkrétního člověka.

Peter řekl(a)...

Se svým příspěvkem výše si nejstem spokojen, i když pan Neuwirth zřejmě (podle linkedin) pracuje jako právní poradce pro firmu patřící ke skupině Baxter známá tím, že v ČR skoro "omylem" rozšířila živý virus ptačí chřípky místo očkovacích látek (http://zpravy.idnes.cz/do-ceska-se-dostala-vakcina-nakazena-smrtelnym-virem-ptaci-chripky-1df-/domaci.aspx?c=A090216_212758_domaci_abr).


I osoby proti očkování šíří své historky o úmrtí z očkování a šíří taky svůj FUD. Zkusím to trochu z jiného soudku.


V Německu se rozšířily spalničky. Jedné neočkované dítě zemřelo, neznáme další informace. Pokud aplikujeme model, který jsem nastínil ve svém příspěvku níže, tak dojde (což taky autorka článku v Lidovkách potvrdila) ke zvýšení proočkovanosti populaci kolem Berlínu, protože riziko nákazu nemocí je vyšší.


Nyní je otázkou, zda to "stálo za to" - zemřelo dítě. Těžko říci. Dítě prý mělo další zdravotní potíže a je možné, že byl terminálně nemocný.


Co se tak často nedostane do médiích jsou ony nespočet případů úmrtí nebo vážných nervových poruch (adhd, autismus, epilepsie, poruchy autistického spektra), které dětí prodělají v následku nežádoucích účinků z očkování.


Proto je taky tak důležité porovnávat zdraví očkovaných a neočkovaných, aby tyto následky se objevili na papíře.


Delší pojednání o této věci jsem uvedl níže.