Ještě ke konferenci k padesátinám debaty mezi HLA Hartem a Lonem Fullerem

Na stránkách NYU lze nyní nalézt program konference "The Hart-Fuller Debate at Fifty", která se uskuteční tento pátek a sobotu, spolu s příspěvky a stručnými biografickými údaji jejich autorů (upozorňoval na ni zde již Jirka Kindl). Nevím, zda se mi podaří se konference zúčastnit, ale jelikož se držím zásady, že se alespoň jednou za trimestr vystavím účinkům právní filozofie (které na mě občas mají zhoubný vliv), rád bych se zašel podívat. Snad si to vykompenzuji na utkání NHL v Madison Square Garden, kam se s Petrem chystáme pak;-)

Z dostupných příspěvků bych vypíchl "Philosophy, Political Morality and History: Explaining the Enduring Resonance of the Hart-Fuller Debate" od Nicoly Lacey (autorky Hartovy veleúspěšné biografie) a potom “The Grudge Informer Revisited” od Davida Dyzenhause. Ten první poněvadž může zpřístupnit diskuse, které na Hartovu výměnu s Fullerem navázaly v anglofonní jurisprudenci (která je někdy od analytické jurisprudence v kontinentální Evropě dost odtržená), ten druhý, poněvadž se vrací k případu "odporného udavače", který se stal jedním z bodů, okolo kterých Hart s Fullerem formulovali svůj vzájmený nesouhlas. Problémy s "odpornými udavači" stále řešíme (záměrně ten termín dávám do uvozovek), tak se třeba v Dyzenhauseově příspěvku nalezne nějaká inspirace.

Diplomy Akademie evropského práva Evropského univerzitního institutu ve Florencii

Poněvadž jsme zde několikrát inzerovali letní akademii evropského práva, která se koná každý rok na přelomu června a července na Evropském univerzitním institutu ve Florencii, mám velkou radost, že také mohu upozornit na úspěch, který na akademii v loňském roce zaznamenali dva čeští právníci - Jaroslav Šuchman v sekci práva EU a Jan Kratochvíl v sekci lidských práv. Oba získali diplom, který akademie udělí těm, kdo úspěšně složí závěrečnou zkoušku (jak taková zkouška vypadá se můžete podívat zde) a jsou tak jejími skutečnými absolventy, nikoliv pouze účastníky.

Moc jim oběma blahopřeji a doufam, že jejich úspěch třeba přiměje další účastníky z České republiky vypravit se strávit počátek léta s evropským právem. Program akademie na rok 2008 naleznete zde (pdf) pro sekci lidských práv a zde pro právo EU. Uzávěrka přihlášek je 14. dubna 2008.

LN: Za vším stojí Motejl

To není nová teorie justičního spiknutí, ale upozornění na sobotní rozhovor, který přinesly Lidové Noviny (Renata Kalenská) s Otakarem Motejlem. Neleznete jej zde a rozhodně stojí za přečtení.

Profesor(ka) práva made in America II

Já nevím, jak vypadá typický americký profesor či profesorka. Jak už jsem psal v minulém postu a diskusi pod ním, profesoři, kteří mne na NYU učí se různí a vypreparovat nějaký reprezentativní prototyp není lehké a určitě by to stejně bylo zkreslující. Vím ale, jak vypadá ten nejlepší profesor, který mne tady dosud učil. Tedy vlastně profesorka. A slíbil jsem Vám ji představit „záhy“ po uveřejnění mého posledního postu. To „záhy“ mi trvalo téměř 14 dní, takže můj plán, že mě to ten slib přinutí napsat co nejdřív, tak úplně nevyšel... S omluvou za zpoždění Vám tedy nabízím post, který na rozdíl od toho posledního není na zásadní téma, ale třeba Vás i tak zaujme. Hlavní postavou tohoto příspěvku je...

Linda Silberman. Postarší dáma, která na NYU učí Conflict of Laws, International Arbitration, International Litigation, Civil Procedure a Comparative Civil Procedure. Právnické vzdělání získala na Michiganu a na NYU působí od roku 1971. Před dvěma týdny se při svém představování na úvod semináře International Litigation, který vede společně s profesorem Lowenfeldem, při zmínce toho data trochu zarazila, ale vzápětí s úsměvem prohlásila: „No to víte, já tady učím už od dvaceti let.“ :-)

Když jsem se v létě hlásil na Conflict of Laws, tedy po evropsku „mezinárodní právo soukromé,“ moc jsem toho o ní nevěděl a vlastně jsem od ní ani nic nečetl. Někdo mi ale říkal, že je dobrá. Já trochu litoval, že tento rok neučí „Conflicts“ právě Lowenfeld, který je v tomto oboru opravdovou ikonou. Ale MPS pro mne byl a asi i bude vždy předmět číslo 1, takže jsem na něj tady chtěl chodit, ať už by ho učil kdokoliv. Navíc jsem si říkal, že by to NYU nesvěřila někomu, kdo by na to neměl... Dnes velebím prozřetelnost, že jsem měl takové štěstí.

„Učím tenhle předmět přes 35 let a nemám nejmenší tušení, jaké jsou správné odpovědi na všechny ty otázky, které v rámci něj vyvstávají. Pro toho, kdo hledá jediná správná řešení, tenhle předmět není. Tady nedostanete odpovědi, odsud si odnesete jen ještě víc otázek.“

Kdyby tohle řekl profesor u nás, tak ho asi okamžitě vyhodí. A kdyby ho nevyhodili, tak by možná ta slova byla pro hodně studentů signálem, aby už více nechodili. Prof. Silberman nicméně těmito slovy suverénně zahájila na konci srpna první hodinu svého nejoblíbenějšího předmětu. Mně ta slova zněla jako rajská hudba. Ostatně není to tak dávno, co jsem se tady v nějaké diskusi svěřil, jak mě dogmatický styl české právnické výuky frustroval. Stávalo se mi totiž, že ne vždy mé argumenty a úvahy korespondovaly s oněmi správnými řešeními, jež mi vyučující na svých přednáškách, ale ještě spíše ve svých učebnicích (neb přednášky jsem brzy navštěvoval jen velice výjimečně, a to u několika málo jedinců, u nichž to stálo za to, o seminářích platilo to samé) předestírali. Zvláště v prvních 2-3 letech jsem si často říkal, že na to asi nemám, protože ty věci „správně“ nechápu. Zachránilo mne, že jsem přišel do kontaktu s jiným než českým právem a taky s lidmi, kteří mi ukázali, že chyba nemusí být nutně pouze na mém přijímači. Loni v srpnu už jsem dávno „věděl, že nic nevím.“ A bylo mi jasné, že přede mnou stojí člověk naladěný na stejnou vlnovou délku.

„Když učím civilní proces, můžu studentům slíbit, že dostanou aspoň nějaká celkem stabilní pravidla, ale tady ne. Tahle oblast je „total mess“.“

Brainerd Currie, americká legenda oboru, prohlásil o Conflict of Laws, že se týká rozhodování těch „the most complex problems that legal controversy has to offer.“ Samozřejmě, každý akademik, právník, vlastně možná skoro každý člověk si myslí, že to co dělá je strašně důležité, těžké, nejtěžší... Já si to netroufám posoudit. Nevím, jestli je Conflict of Laws složitější než třeba daňové právo. Určitě mě tedy láká více než druhé jmenované. Ale jestli je těžší...

Možná Currie vycházel z prosté úvahy, že všechny ty problémy, které musíte řešit v rámci jednoho právního řádu se Vám při střetu dvou či dokonce více z nich ještě násobí. Třeba na tom něco bude, na druhé straně však mám pocit, že není nic horšího než přistupovat k právu jako k násobilce. Ostatně, pokud někdo může za to, že americké Conflicts jsou takový děsný „mess,“ pak je to do značné míry právě Currie a jeho "state interests theory," a to co jí odstartoval. Tenhle blog není tím nejvhodnější místem na nějakou podrobnou analýzu této teorie a ostatně tento post nemá být o Brainerdu Curriem. Přesto je pro účely tohoto příspěvku vhodné podotknout, co že to prof. Silberman vlastně učí za předmět.

Stručný exkurs – americké MPS

Ve většině států USA nenajdete žádné kodifikace pravidel mezinárodního práva soukromého, tak jak je známe z Evropy (výjimkou je typicky Lousiana, ale to je stát s tradicí civil law). Některé státy mají zákonné kolizní normy pro některé specifické problémy jako třeba otázky závěti a dědictví, i když i zde se spíše jedná o jednostranné kolizní normy určující situace, kdy se uplatní lex fori než klasické kolizní normy s neutrálním hraničním určovatelem. Už vůbec pak zde nenajdeme federální kolizní pravidla, opět na rozdíl od EU, kde dnes již máme kolizní normy pro mimosmluvní závazky – tzv. nařízení Řím II, platné od loňského roku, či Římskou úmluvu pro rozhodné právo v oblasti smluv (podle mých informací se v Radě EU podařilo v prosinci dosáhnout shody na návrh nařízení Řím I, které Římskou úmluvu nahradí) a připravují se i další Římy. Kolizní pravidla tak v USA existují primárně na úrovni států, a to v podobě judikatury. Někde se ta judikatura více či méně opírá o některý ze dvou Restatementů, někde vůbec. Restatementy jsou jakási shrnutí převažující právní praxe v USA, připravené pod záštitou American Law Institutu (sdružujícího prominentní soudce, právníky a akademiky), ale samozřejmě zvláště v oblasti Conflicts do značné míry odráží přání a představy jejich hlavních zpravodajů, protože praxe v této oblasti bývala (zvláště v době práce na Restatementu II) velice, velice rozdílná. Jak prof. Silberman poznamenala, v takových situacích jsou zpravodajové Restatementu spíše „prestating“ než „restating“ existující praxi. Restatementy nejsou závazné, je na soudech, zda je následují či nikoliv (spíše však ano než ne). Zatímco první Restatement z r. 1934 byl založen na vested rights theory oblečené do teritorialistického hávu (stručně řečeno, práva mohou být nabyta pouze podle práva státu, na jehož území došlo k relevantní právní skutečnosti zakládající toto právo, ostatní státy v zásadě musí takto nabytá práva uznávat), ten druhý z r. 1971 představuje velice flexibilní dokument odrážející chaos „revoluce“, kterou v šedesátých letech vyvolal právě Currie a jeho současníci. Zjednodušeně řečeno tato revoluce vygenerovala různé přístupy, u nichž předvídatelnost a právní jistota ustupuje snaze o flexibilitu, nalezení nejspravedlivějšího řešení v každém individuálním případě, hledání better law rule, nejsilnějšího zájmu některého ze zúčastněných států atp. S výhradou určité zkratkovitosti se dá tedy říci, že všechny tyto přístupy trochu zapomínají na jednu důležitou věc – že právní jistota a předvídatelnost práva jsou součástí spravedlnosti (i když ne každý v USA by s touto charakteristikou jejich "revoluce" souhlasil – proto, kdo má zájem o skutečně podrobnou diskusi tohoto vývoje a odklonu USA od Evropy v tomto směru, tomu doporučuji American Journal of Comparative Law, který celé své úvodní číslo v roce 1982 věnoval různým pohledům na tuto otázku z pera nejprominentnějších myslitelů v oboru z obou stran Atlantiku).

Každopádně, podstatné je, že se různé soudy přiklonily k různým teoriím vytvořeným různými akademiky. Osobně neznám žádné praktické právní odvětví (právní filozofie promine, ale jí se to tedy netýká;) ), kde by jeho podobu téměř přímo tvořili akademici ve svých článcích, které by pak soudy rovnou aplikovaly. Ale legislativci byli nečinní a soudy si s přeshraničními konflikty práva nevěděly rady, nebylo to totiž to, co by byly zvyklé posuzovat a rozhodovat. Tak se nechaly vést těmi, již spřádali své myšlenky za zdmi univerzit. Ty teorie byly často velice umělé, nereflektující realitu života. A ani jejich autoři si jimi nebyli úplně jisti. Především sám Currie. Revidoval a revidoval. Ale nechme ho zatím revidovat. A vraťme se k profesorce Silberman. Ona nám to později o Curriem dopoví sama.
(konec stručného exkursu)

Prof. Silberman tedy ví, jaká je situace v oblasti „Conflicts“ - soudy každého státu následují jiný přístup a jurisdikční pravidla byla (a jsou) také velice flexibilní. Navíc většina těchto teorií je sama o sobě flexibilní. Ve výsledku tedy vše záleží do značné míry na umu advokacie. Je třeba znát principy jednotlivých přístupů a v rámci nich umět formulovat přesvědčivé argumenty. Pole pro ně je prakticky neomezené, (neexistující) pravidla nabízejí obrovský prostor. Důležité jsou litigační strategie. Případ Vám může vyhrát výběr správného místa k podání žaloby, získání deklaratorního rozsudku, jímž žalobě předejdeme, transfer případu od jednoho soudu k jinému atp. Je to obor, ze kterého by právní dogmatik asi spáchal sebevraždu (ovšem nejen právní dogmatik) a typického českého soudce 80. let, tak jak jej popsal Zdeněk ve své knížce, by asi taky rovnou vezli... Naopak je to ráj pro antiformalisty a hlavně pro zručné advokáty a nekonformní soudce. Samozřejmě, že nad takovým stavem lze těžko plesat. Ale taková je jednou realita a s tou je třeba počítat. A navíc pro rozvoj umu právní argumentace je takový obor přímo lahůdkou. A profesorka Silberman je, pokud jde o schopnosti (přinejmenším ústní) argumentace, no...nepotkal jsem nikoho lepšího. Ona se uprostřed diskuse snad i narodila. Pohybuje se v ní jako ryba ve vodě.

Ona není ten typ profesora, který by zplodil dvacet monografií a 100 článků. Její bibliografie není rozsáhlá, ale články, které jsem od ní četl nebyly zbytečně uslintané a šly k podstatě věci. Taková je i ve skutečnosti - praktická a jdoucí ke kořeni. Možná není úchvatná akademička ve smyslu mnoha tisícovek načtených knih (byť bych nerad vyvolal dojem, že toho přečetla málo, to v žádném případě, její znalosti děl jiných byly rozsáhlé, jen to asi tolik neprodává v podobě nadměrné vlastní produkce jako její mnozí kolegové). Ale je pedagožka, s níž se podle mne málokdo může měřit.

Od studentů očekává, že na každou hodinu načtou požadované materiály, aby se mohla rozběhnout bouřlivá debata, kterou od prvního dne stimuluje tím, že prohlásí, že významně přihlíží pro účely známky k třídní participaci, načež téměř pobíhá po třídě s dvěma tužkami a dělá si čárky po vystoupení jednotlivých studentů. Na adresu nepřesvědčivého disentu jednoho nebohého soudce prohlásila, že „Justice Sharpe wasn’t particularly sharp“, ale sama je argumentačně ostrá jako břitva. Nevím, zda je to dáno těmi 35 lety praxe, ale je až neuvěřitelné s jakou rychlostí reaguje na Vaše argumenty a odhaluje jejich slabiny. Není to takové, že dá slovo dalšímu studentu, aby si mezitím rozmyslela svou pozici – naopak reaguje hned a přímo a pokud je Váš argument slabý (nebo má prostě nějaký i drobný nedostatek), tak se to okamžitě dozvíte a dozvíte se také proč. Nikoho neponižuje, ale ani nechválí, když k tomu není důvod. Někteří studenti to hůře nesli a stěžovali si, že je příliš drsná. Celá ta její „drsnost,“ ale spočívá pouze v tom, že člověku netleská, když pro to není důvod. Není to žádné „Ano, ale“, o kterém jsme se tady na blogu taky bavili. Je to prostě „Ne, protože a protože...“ Ne každý si na to ale asi dokáže zvyknout. Má ráda, když s ní nesouhlasíte a dál se přete; nedělá jí problém uznat argument, který ji nenapadl a občas se zjevně splete. Jako každý.

Když jsem se vyjadřoval k tomu, jak by mohla (měla) vypadat výuka na českých fakultách, hodně mě ovlivnil zážitek z jejích hodin. Případy, ve kterých vybraní studenti vystupovali jako zástupci stran (ve třídě, kde bylo 80 lidí) a ostatní jako soudci, porovnávání různých přístupů včetně pohledu na to, jak to dělají "tam" v Evropě. Také jsme dělali slavné „imaginary cases“ profesora Caverse, založené na jeho sérii přednášek v 60. letech na Michiganské univerzitě. Jednou také přinesla kupu lístků na filmový festival a řekla, že je dá těm, kteří v rámci hodiny ukáží nejlepší argumenty...To byla teprve diskuse:-)

Její přístup a pedagogické schopnosti se dají demonstrovat na následující příhodě, která odráží fakt, že kromě bleskurychlého myšlení má prof. Silberman také sloní paměť. Bylo obdivuhodné, jak Vám byla schopna připomenout, pokud jste tvrdil(a) něco, co bylo v logickém rozporu s tvrzením řečeným o dva měsíce dříve, které už si dotyčný ani nepamatoval. S potutelným úsměvem se bavila nad tím, jak lidé postupně v průběhu kursu měnili svá zatvrzelá přesvědčení o tom, jaký že to přístup v oblasti Conflicts je vlastně správný. Úvodní dvě hodiny věnovala pouze tomu, že zkoumala naše názory na to, jaké hodnoty by mělo MPS odrážet, jaké principy a zákonitosti by v něm měly platit, jaká je jeho role v právním systému apod. Na každý argument měla klasicky protiargument, což je v důsledku neuchopitelnosti oboru logické, stejně jako to, že názory se velice lišily. V průběhu semestru pak reagovala poznámkami typu: „Ale opravdu si to myslíte? A já měla pocit, že jste byl takový příznivec ochrany legitimního očekávání...“ Ale teď už k té příhodě – v jedné z úvodních hodin nás Silberman upozornila, že nemá ráda dělení na hmotné a procesní právo, protože je to nepřesné a nikdo neví, kde začíná jedno a končí druhé, resp. každý si pod tím v různých souvislostech představuje něco úplně jiného. Vyvolala tím vášnivou (především ze strany studenta) kontroverzi s indickým studentem, který se jí snažil argumentovat, jak je to jasné a že není důvod neodlišovat. Silberman po několika protiargumentech, které Inda zjevně nepřesvědčily, přešla k jinému tématu. Já nevím, asi to byla náhoda, jinak by to nebylo ani možné, ale na předposlední přednášce se vedla diskuse o (opět) promlčecích lhůtách. Už přesně nevím tu souvislost, ale každopádně se stalo to, že tentýž Ind se k tomu obšírně vyjadřoval. A Silberman se ho zeptala: „No a jedná se zde o procesní nebo substantivní pravidlo?“ A ten človíček, nic zlého netuše, odvětil „já nevím, ono se to dá dost špatně říct.“ Třída rozezněla smíchem, ale takovým tím kaskádovitým smíchem, který jde ve vlnách, podle toho, jak to lidem postupně dochází. Když smích dozněl, stála uprostřed prof. Silberman s úsměvem od ucha k uchu a přátelsky, až skoro omluvně řekla tu svoji oblíbenou větu... Měla v tu chvíli před sebou ten nejlepší důkaz, že nás opravdu během toho semestru něco naučila.

Potkal jsem ji dvakrát na zápase newyorských Knicks v basketbalové NBA. Zjevně chodí na každé utkání. Kolegyni po jednom zápase nadšeně vypravovala, jaké to bylo skvělé vítězství...Třeba i proto toho tolik nenapsala. Ví, že existují i jiné věci než právo...

Možná nejcitovanějším akademickým výrokem v americké vědě mezinárodního práva soukromého je poznámka vznesená v komentáři k případu Shaffer v. Heitner, kdy dotyčný autor reagoval na skutečnost, že Nejvyšší soud se více stará o otázky jurisdikce než kolizních norem slovy, že takový přístup odráží víru, že „odsouzenému více záleží na tom, kde bude oběšen, než zda-li...“

Čtenáři Jiného práva jsou myslím příliš inteligentní na to, aby se nedovtípili, která osoba se podepsala pod uvedený článek...

Něco zde ještě chybí? Aha, revidující profesor Currie...Živoucí to důkaz a částečně i původce složitosti tohoto krásného oboru. Jak už jsem uvedl, jeho jednoznačně podávané teorie byly trochu „shaky.“ A byly kritizovány. Mimo jiné i proto, že umožňovaly jedno z mála zel, na nichž se dokáže jako na zlu většina expertů na MPS shodnout – forum shopping. A on kritiku špatně snášel. Neustále se také snažil své články upravovat a objevovaly se v nich věty odvolávající to, co uvedl v článku předešlém. Pročítal jsem si vydání právnického časopisu, který vyšel k jeho poctě po jeho smrti. Podle vzpomínek prominentních pamětníků to byl zjevně génius a pracovitý člověk, oddaný právu. Ani géniové ale nemusí všechno vědět. Vymyslet téměř na zelené louce komplexní právní teorii, která má pak fungovat v praxi, to je nadlidský úkol pro jednotlivce sebenadanějšího. Profesor Brainerd Currie neunesl tíhu vědomí, že nikdo nejsme neomylní, ještě spíše pak v předmětu, kde nikdo není prorokem. Po (snad delší dobu se vlekoucí) akademické hádce s kolegou spáchal v 52letech sebevraždu...


Když nám to profesorka Silberman vyprávěla, zakončila to slovy: „Víte, já chci, abyste měli tenhle předmět rádi. Ale pamatujte si, že nic se nesmí přehánět...“

ESLP k možnosti homosexuálů adoptovat dítě

Dne 22. 1. 2008 vynesl velký senát ESLP ve Štrasburku jedno ze svých významných rozhodnutí (a jak jinak, i rozhodnutí velmi kontroverzní – ze 17 soudců si 7 vyhradilo disent). V kauze E.B. proti Francii uspěla lesbická žena ve své žalobě proti Francii v situaci, kdy jí francouzské úřady neumožnily adoptovat dítě. Pokusím se stručně shrnout kauzu a argumenty Soudu a ukázat, jaké důsledky může mít toto rozhodnutí na českou právní úpravu.

Paní E.B. byla lesbická žena, která měla dlouhodobý vztah s partnerkou a žila s ní v jedné domácnosti (s ohledem na prodlevy v řízení před ESLP jde o kauzu z 90. let, kdy ve Francii ještě neexistoval zákon o registrovaném partnerství). V roce 1998 požádala stěžovatelka o adopci dítěte ze zahraničí. Stěžovatelka argumentovala, že žádá o adopci jako jednotlivec, nikoliv o společnou adopci se svou partnerkou. Celým řízením se ve skutečnosti jako leitmotiv promítá podle stěžovatelky jako skutečný důvod odmítnutí adopce její sexuální orientace. Se svou správní žalobou E.B. ve třech instancích francouzské správní justice neuspěla.

ESLP posoudil celou věc jako diskriminaci stěžovatelky (čl. 14 Úmluvy) ve spojení s ochranou jejího rodinného a soukromého života (čl. 8 Úmluvy). Ve svém rozhodnutí se musel vypořádat s předchozím rozhodnutím ESLP Fretté proti Francii, č. 36515/97, ECHR 2002-I, ve kterém ESLP shledal oprávněnost odmítnutí adopce z důvodu homosexuality (k poněkud násilnému odlišení obou kauz srov. odst. 71 nyní analyzovaného rozhodnutí E.B.; s ohledem na celkové vyznění kauzy E.B., a s ohledem na to, že ESLP dále zdůraznil Úmluvu jako "živoucí" dokument, se však jedná v podstatě o overruling). Soud upozornil, že Francie nebyla s to předložit statistiku, jak často úřady trvají na přítomnosti mužského prvku v rodině, žádá-li o adopci pouze sama žena (odst. 74).

Klíčová část rozhodnutí (odst. 80 až 98) se pak týká analýzy důvodů pro odmítnutí adopce. V daném případě francouzské úřady odůvodnily nemožnost osvojení ze dvou důvodů. Tím prvým byla nepřítomnost „mužského činitele“ (a male referent who would actually be present in the child's life), tím druhým pak celková lhostejnost partnerky žadatelky k zamýšlené adopci. Zatímco druhý důvod sám o sobě by byl podle Soudu důvodem legitimním, Soud dovodil, že oba důvody nestojí samostatně vedle sebe, ale jsou naopak na sobě závislé a vzájemně se doplňují. Soud zdůraznil, že adopce jednotlivcem byla ve Francii v dané době možná, přičemž je evidentní, že s ohledem na úřady a posléze správními soudy uváděné důvody odmítnutí adopce hrála stěžovatelčina sexuální orientace stěžejní roli (odst. 88). Soud tak shledal diskriminaci z důvodu sexuální orientace, když Francie nebyla s to pro odlišné zacházení předložit zvláště přesvědčivé a závažné důvody (particularly convincing and weighty reasons), které jsou pro rozlišování na základě sexuální orientace nezbytné.

Netřeba dlouhé argumentace, abychom viděli, že rozhodnutí ESLP má potencionální dopad na validitu české výluky registrovaných partnerů z možnosti osvojení, jak ji zavedl zákon o registrovaném partnerství. Zatímco zákon o rodině umožňuje jak osvojení společné (to mohou učinit jen manželé), tak osvojení jednotlivcem, § 13 odst. 2 zákona o registrovaném partnerství říká, že trvající registrované partnerství brání tomu, aby se některý z partnerů stal osvojitelem. Konflikt s ust. čl. 14 a čl. 8 Úmluvy, jak byly nově vyloženy ESLP v kauze E.B. proti Francii, je tak nabíledni (odhlédneme-li i od jinak podivné logiky zákona, který – pravděpodobně z čistě politických důvodů – vylučuje osvojení jen registrovanými partnery, zatímco osvojení osamělým homosexuálem nebo jedním neregistrovaným mužem / ženou žijícím s partnerem stejného pohlaví "na hromádce" není de lege lata vyloučeno – jakkoliv zde bude pravděpodobně správní praxe taková, že osvojení bude v těchto případech vylučovat de facto).

Nejvyšší soud nebo Nejvyšší soud ČR?

"Proč právníci, kteří jsou jinak věcní struční a pragmatičtí, se občas vyžívají v kudrlinkách, neúčelných detailech a nadbytečných údajích?", říkal mi onehdy Hynek Baňouch. Příkladem je i úvaha našeho čtenáře a asistenta soudce na ÚS Štěpána Štastníka, kterou zde připojujeme. Preferujete psát Nejvyšší soud nebo Nejvyšší soud České republiky?

Už se tady v minulosti psalo o tom, že je hloupost psát „Nejvyšší soud v Brně“, apod. a kritizovala se tak praxe především žurnalistů. Rád bych ale šel v tomto směru do vlastních řad, protože podobně zcestné mi připadá označení „Nejvyšší soud ČR“. To se zcela běžně objevuje jak hlavičce této ctěné instituce, tak i v označeních jeho rozhodnutí, ať už judikatorního charakteru (tedy především z per právníků), tak i v podáních advokátů (ať už jsou rozhodnutí citována nebo napadána), tak konečně i v rozhodnutích Ústavního soudu (který je „nad“ ním). Za podobně zcestné považuji označení „Ústavní soud ČR“, „Nejvyšší správní soud ČR“, Parlament ČR“, a podobně.
Vycházím-li z předpisu, který je u nás nejvyšší právní síly, tedy z Ústavy České republiky, tak se dočítám o Nejvyšším soudu a Nejvyšším správním soudu (čl. 91 odst. 1), Ústavním soudu (čl. 83), Parlamentu (čl. 15), apod. Nikde není dovětek „ČR“ což mi osobně přijde samozřejmé, protože Ústava České republiky zřizuje orgány České republiky (chcete-li „ČR“) a nikoho by nemělo napadnou, že by mohla zřizovat také orgány jiného státu. Stejně tak považuji za samozřejmé, že tyto orgány nepotřebují žádné další místní rozlišení, protože jsou svého druhu jediné, ústřední a tím s úředním rozsahem na celém území státu.
Obdobně zákon č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích hovoří o Nejvyšším soudu a Nejvyšším správním soudu (§ 8) bez dovětku „ČR“, stejně jako trestní řád (§ 265c, § 266), občanský soudní řád (§ 10a), a soudní řád správní (§ 11), kterými se tyto soudy při své činnosti řídí. Stejně tak v zákoně č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, absentuje již od jeho označení dovětek „ČR“. Podobně se lze dívat na zákon č. 90/1995 Sb., o jednacím řádu Poslanecké sněmovny (že tam nic dalšího není?), zákon č. 107/1999 Sb., o jednacím řádu Senátu (taky to tam není, že?). Je možné tuto absenci dovětku „ČR“ dát do kontrastu s názvem zákona ČNR č. 555/1992 Sb., o Vězeňské službě a justiční stráži České republiky, či zákona ČNR č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, přičemž jen u posledně uvedeného považuji za logické důsledné odlišování Policie ČR od jakékoliv jiné policie zřízení na základě zákona ČNR č. 553/1991 Sb., o obecní policii.
Všechny tři posledně jmenované útvary mají přitom společnou dobu vzniku, v níž je podle mě třeba hledat i kořeny lpění na dovětku „ČR“ u jiných ústředních orgánů státu. Zákony, kterými byly ony poslední tři silové složky zřízeny, byly přijaty ještě za dob federace, a to zákonodárným sborem republiky. Na úrovni ústřední státních orgánů spolu tehdy stály jednak orgány republik a nad nimi orgány federace, a jejich názvy bylo tudíž namístě odlišovat dovětky označujícími útvar, k němž orgány náleží.
Souhlasím s tím, že je důležité zachovávání tradic (zejména těch ústavních), ale jen pokud jsou účelné a funkční, z čehož pak může dále vyplývat jejich význam v oblasti právní jistoty či jinde. Federaci již delší dobu nemáme. Kdo chtěl, ten si na to již dávno zvykl. Kdo nechtěl, má stále možnost přednášet názory o chybnosti tehdejšího vývoje (… i když to je tak asi vše, co proti tomu můžete dělat). Ale v každém případě by ústřední orgány zřízené Ústavou České republiky měly vzít na vědomí, že v rámci státní a jazykové suverenity nemají nikoho, vůči komu by se měly vymezovat. Tím mám samozřejmě na mysli, že by si to měli ve své každodenní činnosti především uvědomit pracovníci oněch orgánů, a pak si toho snad všimnou i ti další dělníci práva, kteří dovětek „ČR“ ve své činnosti stále ještě využívají.
V jazykovědě se moc nevyznám, a proto další úvahu berte s rezervou. Dovětek „ČR“ by snad bylo možné používat v případě souběžného označování orgánů různých států, i když ani tady nejsem příznivcem. Už jen proto, že jen tuzemské ústřední orgány mají své originální názvy v češtině a proto jsou označení ústředních orgánů jiných států jen překlady, lhostejno zda doslovnými či volnými. Na úrovni vnitrostátních písemných projevů bychom se však i v takovém případě mohli dopouštět té nadřazenosti, označovat vlastní ústřední orgány bez dovětku a dovětky přidělovat jen ústředním orgánům jiných států. Soudím, že by to nebylo nic výjimečného.
Co Vy na to?
Štěpán Šťastník

Mimořádné výběrové řízení na obsazení míst právníků v OKP MZV ČR

Níže si dovoluji přetisknout další ze zajímavých nabídek práce (série "Samá pozitiva a sociální jistoty ;-), tentokráte v Odboru komunitárního práva Ministerstva zahraničních věcí ČR. Práce je to velice zajímavá: nejenom proto, že celá státní správa je již v předstihu říčná z předsednictví ČR v EU, ale také proto, že OKP je jedním z mála pracovišť, kde skutečně dělají evropské právo.

Personální odbor (PERS) vyhlašuje mimořádné výběrové řízení na obsazení míst právníků v odboru komunitárního práva (OKP) MZV ČR v souvislosti s přípravou na výkon předsednictví ČR v Radě EU (CZ PRES).

Co nabízíme?

§ Práce v mladém dynamickém kolektivu
§ Příležitost stát se členem právní služby MZV při výkonu CZ PRES
§ Možnost podílet se na přípravě vyjádření ČR v řízeních před Soudním dvorem ES (ESD) a v řízeních s Evropskou komisí
§ Účast na jednáních Pracovní skupiny pro ESD v Bruselu
§ Možnost podílet se na vnitrostátním projednávání a implementaci Lisabonské smlouvy, která představuje nový smluvní rámec primárního práva EU
§ Zapojení do koordinace sjednávání mezinárodních smluv v rámci EU
§ Další prohlubování kvalifikace účastí na odborných konferencích, seminářích a v rámci diplomatické přípravy na Diplomatické akademii MZV
§ Po absolvování diplomatické přípravy možnost dalšího kariérního postupu v diplomatické službě
§ Pro mimopražské uchazeče možnost ubytování v ubytovacím zařízení MZV v Praze-Holešovicích (S ohledem na kapacitu ubytovacího zařízení není možné garantovat ubytování ihned po nástupu pro všechny nové zaměstnance MZV.)

Co požadujeme?

§ VŠ právnické vzdělání magisterského stupně (příp. studenti posledního ročníku právnických fakult s plánovaným dokončením studia v r. 2008)
§ Základní orientace v problematice práva ES/EU a zájem o další vzdělávání v oboru
§ Znalost AJ na úrovni IV. dle klasifikace MZV (viz Seznam standardizovaných jazykových zkoušek na www.msmt.cz/vzdelavani); znalost dalšího světového jazyka (zejm. FJ) výhodou
§ Absolvování zahraničního stipendijního pobytu / stáže výhodou
§ Státní občanství ČR
§ Trestní bezúhonnost
§ Souhlas s podáním žádosti NBÚ pro získání osvědčení min. na stupeň „Důvěrné“

Nástup do zaměstnání v nejbližším možném termínu (květen/červen 2008).

Vyplněný osobní dotazník žadatele o zaměstnání na MZV (ke stažení na www.mzv.cz/kariera) spolu se strukturovaným životopisem v ČJ zasílejte do 8.2.2008 na e-mailovou adresu: pers_sekretariat@mzv.cz (v kopii na okp_sekretariat@mzv.cz) nebo poštou na adresu: Ministerstvo zahraničních věcí ČR, Personální odbor (PERS), Loretánské nám. 5, 118 00 Praha 1.

Nevydařil se Vám doktorát? Suďte se!!!

Doktorské studium je docela riskantní podnik. Dlouhé měsíce (a někdy i roky) se věnujete psaní práce, o které nevíte, zda ji bude kromě Vás, Vašeho školitele a oponentů, a v případě, že je po tom všem utrpení ještě máte, i milujících blízkých a obětavých kamarádů, někdo číst. Dva případy z poslední doby však ukazují, že se Vám může dostat publicity a čtenářů i v případě, kdy ve svém úsilí neuspějete. Pořád tu jsou ještě jiná, než akademická kolbiště. Například soudy.

První případ je z mého současného působiště, z Oxfordské univerzity. Jeden z neúspěšných doktorandů si stěžoval na průběh své zkoušky a když neuspěl, obrátil se na soudy. Půvabné na tom je, že se ve své práci věnoval zneužití soudního řízení (abuse of process). Zdá se, že i když ze své práce nevykutal kýžený titul, alespoň se přiučil praxi, kterou pak mohl využít. Rozsudek (ze kterého se také můžete blíže dozvědět, jak vypadá oxfordská obhajoba doktorátu), naleznete zde. Soudce shledal jeho žalobu jako nepřípustnou k projednání soudem. Zajímavé na případu ještě je, že se v něm objevuje jméno současné možná největší anglické kapacity na soudní řízení - tentokrát ovšem nikoliv jako citované autority, ale jako jednoho z aktérů případu.

Po svém příchodu do Oxfordu o tomto případu kdesi nad žejdlíkem piva slyšel, řadil jsem ho ale k oxfordským „urban legends“, kterými se straší nově příchozí doktorandi, a příliš jsem mu nevěřil. Jaké však bylo moje překvapení, když mě můj kolega Kubo Mačák upozornil na existenci rozsudku, který snad dokonce mají na seznamu literatury v kursu Principů civilního soudního řízení...

To soluňský doktorand Athanasios Pitsiorlas si vzal na paškál rovnou celé Evropské společenství, tedy konkrétně Evropskou centrální banku, kterou žaloval na náhradu škody.

ECB mu včas neposkytla materiály, jež potřeboval k sepsání své práce. Odepření přístupu narušilo podle žalobce časový rozvrh psaní jeho disertační práce a ještě nyní mu brání v jejím dokončení a předložení soluňské právnické fakultě. Z toho podle něj logicky plyne, že utrpěl majetkovou újmu spočívající ve ztrátě příjmů, které by mohl mít při vhodném a rozumném využití doktorského titulu, který by mu byl udělen, v tomto případě díky získání pracovního místa právníka v mezinárodních orgánech nebo institucích, jako jsou například ECB nebo Mezinárodní měnový fond (MMF). Docela by mě zajímalo, zda by do životopisu, který by případně ECB jako uchazeč o zaměstnání předložil, uvedl že se s Bankou soudil.

Vedle této finanční újmy však také měl žalobce utrpět újmu nemateriální, spočívající mj:

- ve značném prodlužování pocitu úzkosti spojeného s dokončováním této práce - tak v tom s ním soucítím, tímhle pocitem trpím také, zvlášť když vidím jak čas letí a stránky nepřibývají...

- ve zdržení jeho profesního a finančního růstu - hmm, čekal snad, že psaním doktorátu zbohatne?

– v psychologickém tlaku na dokončení jeho disertační práce, jemuž je doposud vystaven, v přetrvávajících negativních a ironických poznámkách na jeho adresu a v nutnosti podávat vysvětlení na každou otázku o dokončení jeho disertační práce - tak tohle mě také případně čeká jako sankce, když ty stránky v požadovaném čase nepřibudou...

– ve ztrátě času a energie způsobené řízením před Soudem a Soudním dvorem - mno, faktem je, že vzhledem k datu podání žaloby (20. ledna 2000), jeho případ právě prioritně asi projednávan lucemburskými soudci nebyl - - - nebo že by jejich asistenti právě pracovali na nějakém doktorátu?

Asi nikoho nepřekvapí, že Soud žalobu na náhradu škody zamítl. Odměnou nebohému doktorandovi však je, že jeho jméno navěky vstoupilo do Sbírky rozhodnutí Soudu. Vsadím se, že teď bude jeho jméno známější, než kdyby doktorát dopsal a vydalo mu jej nějaké řecké akademické nakladatelství...

Kapitáne, kam s tou lodí?

Stále vedeme. Když jsem před nějakou dobou oznamoval vítězství České republiky v nevypsané soutěži „kdo bude první odsouzen Soudním dvorem ES pro neplnění práva ES“, netušil jsem, že se nejenom dosáhneme prvenství, ale také se zřejmě trvale vyhoupneme na první příčku mezi novými členskými státy (rozšíření v roce 2004).

Jak známo, Komise ES dohlíží na dodržování práva Společenství. Tu se pouze přeptá, tu zašle formální výtku a v nepočetných případech také zažaluje členský stát u Soudního dvora ES. K prosinci 2007 jsem zaregistroval již 6 odsuzujících rozsudků proti České republice a desítky dalších vedených řízení o porušení Smlouvy. Pro srovnání – Slovensko má zatím jeden vavřín, většina z dalších nových členských států ještě za nic odsouzena nebyla.

Vedoucí příčka ČR coby „neplniče“ mezi novými členskými státy mě nijak výrazně neruší. Jak by totiž pravil klasik v „Eurospeaku“, Ordnung must be! Některá řízení v současnosti vedená proti České republice mě však přivádějí k otázce, jaký typ Ordnungu to tedy vlastně má být. K tomuto typu niterných úvah mě dovedla především žaloba Komise proti České republice ve věci C-496/07, kde je České republice vytýkáno, že zák. č. 61/2000 Sb., o námořní plavbě, porušuje svobodu pohybu pracovníků.

Napadaný § 28 zákona o námořní plavbě definuje „posádku lodi“ následujícím způsobem:

(1) Fyzické osoby, které jsou zapsány do knihy nalodění a vykonávají činnosti k zajištění bezpečného provozu lodě, jsou posádkou lodě. Posádku lodě tvoří velitel lodě (kapitán), důstojníci a lodní mužstvo. Lodní mužstvo tvoří členové strážní služby a pomocný personál.
[...]
(4) Provozovatel lodě je povinen zajistit, aby velitelem lodě byl občan České republiky.
(5) Na žádost provozovatele lodě může Úřad v mimořádných situacích, které mají nebo mohou mít bezprostřední vliv na bezpečnost plavby lodě, povolit jinou státní příslušnost velitele lodě.

Právě podmínka v odst. 4, která vyhrazuje pozici velitele lodi námořní lodi plující pod českou vlajkou pouze občanu České republiky, se dostala do hledáčku úředníků Komise. Ti s odkazem na čl. 39 Smlouvy o založení ES (která zakotvuje svobodu pohybu pracovníků) a navazující judikaturu Soudního dvora zdůrazňují, že toto ustanovení porušuje jednu ze základních svobod práva ES.

Možná vskutku porušuje. Česká republika však od „Kožených“ dob nemá jediné námořní plavidlo, které by bylo registrováno pod jeho vlajkou a na které by problematické ustanovení dopadalo. Nezaregistroval jsem, že by byla v současnosti ve Štětíne budována nová, silná česká baltská flotila. Chápu, že ve světě práva je rozhodujícím to normativní „mětí“ a nikoliv to reálné „bytí“. Neslučitelnost zůstává neslučitelností, i když na žádný konkrétní případ nedopadá.

Spíše mě překvapuje distribuce lidských zdrojů Komise: problémů s vnitřním trhem jistě není málo a mnoho z nich fyzické a právnické osoby podnikající na vnitřním trhu skutečně pálí. Namátkou: nestejné zařazování totožných položek do jednotného celního sazebníku v různých členských státech, vnitrostátní překážky dovozu v podobě pralesa poplatků, registrací a dalších dávek, obtížnost či nemožnost studentů z jednoho členského státu získat půjčku na studium za stejných podmínek jako studenti pocházející z daného členského státu atd. atd. atd.

Při pohledu na tyto dlouhé seznamy problémů mi uniká, jaký zásadní přínos pro budování společného trhu má „řešení“ neexistujících problémů neexistujících potenciálních kapitánů z jiných členských států na neexistující české námořní flotile. Na druhou stranu je ale uspokojivé zjistit, že i v Bruselu jedou na čárkový systém. Nejsou však čárky za strefování se do České republiky za to, že každých pár let neprochází v podstatě obsoletní legislativu, aby tam náhodou nebyl nějaký rozpor s právem ES, trochu příliš snadné?

Upřímně řečeno by mě nyní již zajímalo, proč Česká republika bezkonkurenčně vede mezi novými členskými státy v počtu neplnění Smlouvy? Nemám důvod se domnívat, že bychom měli méně výkonnou či méně schopnou státní správu než mají takoví Maďaři, Slováci či Poláci. Začali jsme s implementačními hrátkami příliš pozdě? Anebo má Komise zbytečně moc úředníků z ČR, kteří se nudí? Anebo kde je zakopán Europes?

Úvod do současné evropské ústavní debaty

... tedy, akademické debaty v anglofonním světě

Matej Avbelj, se kterým jsem minulý týden spolupořádal symposium o ústavním pluralismu na Evropském univerzitním institutu ve Florencii, právě publikoval článek, který by mohl být zajímavý pro všechny, kdo by chtěli proniknout do (alespoň části) současné ústavní debaty o Evropské unii v anglofonní akademii. V časopise German Law Journal mu vyšel článek „Questioning EU Constitutionalisms“, kde přehledně shrnuje vývoj „od Erica Steina po Madura s Kummem“, jak by se také článek dal charakterizovat.

Matej nejprve rozebírá teorie, které jako první přišly s chápáním tehdy ještě Evropského hospodářského společenství jako společenství ústavního, odlišného od klasické mezinárodní organizace (alespoň tedy mezinárodní organizace jak vypadaly na přelomu padesátých a šedesátých let - dnešní WTO má v mnohém blízko k EHS a některé prvky, které před padesáti lety vypadaly převratně, nalezneme třeba tam). Tyhle původní teorie se v mnohém přibližují tomu, co se v diskusích mezi politiky označuje jako „federalismus“ (i když zrovna tahle nálepka je dost nevhodná, neboť právě federalismus je o něčem úplně jiném, než je centralizace - ale to by bylo téma na samotný článek, nejenom post na blogu). Zástupcem téhle ústavní klasiky je třeba Eric Stein, nebo třeba Koen Lenaerts se svým slavným článkem „Constitutionalism and the Many Faces of Federalism“. Evropské právo tvoří nový, autonomní právní řád, který má přednost před vnitrostátními právními řády (nebo jim je dokonce nadřazen), je v nich přímo účinný, zajišťuje ochranu základních práv atd.

Po Maastrichtu však tohle čítankové vyprávění doznalo podstatných otřesů: integrační projekt se rozdělil do nepřehledné změti jednotlivých pilířů a navíc, revoltovat začaly i vnitrostátní soudy, které byly jedním z pilířů výstavby nepsané evropské konstituce; nejhlasitěji pak německý ústavní soud ve svém Maastrichtském rozhodnutí. Hezky to charakterizuje jeden z panelistů florentského symposia, Julio Baquero Cruz ve svém článku „The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement“.

Reakcí bylo několik, přičemž se je Matej snaží systemizovat a zpřístupnit. Takže, jestli se chcete ve zkratce dozvědět „o čem“ je Maduro, Kumm, Walker a další, Matejův článek je skvělým výchozím bodem kde začít. Další pomůckou by mohl být záznam s diskuse na symposiu, který by měl být v brzy publikován (v současné době je ze mě stenopistka na částečný úvazek a přepisuji, společně s Matejem, celou diskusi, která trvala ke třem hodinám).

Jedna věc mi však v Matejově článku chyběla: zdá se mi, že pochybuje o celé myšlence ústavnosti v procesu evropské integrace, neříká to však dost jasně, a hlavně, nenabízí jinou alternativu. Budu si zřejmě muset počkat, až dokončí svůj doktorát, který ve Florencii na EUI píše pod vedením Neila Walkera. V jeho závěru s ním ale silně souhlasím:

Skutečně, jestli zde existuje jeden dominantní narativ Evropské integrace, je to narativ ústavního nálepkování. To, co skutečně dominuje integraci je ústavní nálepka, spíše častěji než nikoliv naplněná ústavností státního typu, jež může být z fasády integrace stržena přinejmenším tak rychle, jako na ni byla, s obrovskou lehkostí a s minimem reflexe, nalepena. Jen si vzpomeňme na poslední skutečné salto mortale, zvané Reformní smlouva. Způsobem blízkým lustraci evropské ústavnosti vytrhali evropští aktéři z textu Evropské ústavní smlouvy, kterou jen před chvílí stále tvrdošíjně bránili jako Ústavu, cokoliv, co by mohlo jakkoliv připomínat slovo „Ú“. Ti, kdo skutečně věří v ústavnost a její vhodnost pro evropskou integraci se prostě takto nechovají. A ti, kteří v ni nevěří, nemohou opravdu očekávat, že se někdy stane skutečností.

Je samozřejmě naivní domnívat se, že vymazáním jakýchkoliv zmínek o čemkoliv, co by mohlo připomínat ústavu, se neguje více než padesátiletý vývoj evropské integrace. Odmítnutím Euroústavy byla odmítnuta jen jedna z možných koncepcí ústavy (i když se možná najdou lidé, kteří budou tvrdit, že ústava je ten dokument, který se nazývá „ústava“ a nic jiného - své by o tom mohl vyprávět jeden z nejmenovaných pedagogů pražské PF, který se pokusil založit výběrový předmět "Evropské ústavní právo" a byl na vědecké radě jedním z doyenů českého ústavního práva odmítnut právě s poukazem na absenci psané ústavy EU; to ovšem bylo tuším v roce 2003 - doufejme, že od té doby se poměry trochu změnily). Právě otázky typu „co je vlastně ústava“ a „na čem je založena její autorita“ jsou z těch, okolo kterých se točí teorie, jimiž se Matej zabývá. Tak uvidíme, čím přispěje do mlýna sám...

A zase ten Microsoft ...

Již v minulosti jsem se stručně vyjádřil ke kauze Microsoft v evropském kontextu, a to když jsem informoval o rozhodnutí Soudu prvního stupně, kterým bylo ve všech podstatných ohledech potvrzeno sankční rozhodnutí Komise. Jak známo, Microsoft se posléze rozhodl s Komisí v dané věci dále nebojovat; složil zbraně (neodvolal se k ESD) a zaměřil se na koordinaci s Komisí za účelem splnění příslušného rozhodnutí tak, aby se vyhnul dalším pokutám za jeho neplnění (resp. nikoliv řádné plnění). Komise však (nadneseně řečeno) zbraně zřejmě nesložila, na příměří nepřistoupila a rozhodla se vybojovat bitvu ještě v dalších oblastech činnosti skupiny Microsoft.

Naznačuje to nedávná tisková zpráva Komise, ve které tato informuje, že se rozhodla zahájit formální vyšetřování podezření o dvou separátních porušeních čl. 82 SES ze strany skupiny Microsoft. Rozhodnutí SPS bylo pravděpodobě velkou podporou, ne-li přímo onou hybnou silou, k učinění tohoto kroku ze strany Komise a sama Komise se na dané rozhodnutí SPS odvolává jako na rozhodnutí, které klarifikovalo principy evropského soutěžního práva aplikující se v oblasti (1) povinnosti zpřístupňovat informace za účelem zajištění interoperability ze strany dominantních podniků a (2) tzv. tying či bundling, tj. navazování vícero produktů do jednoho balíku nabízeného zákazníkům ze strany dominantních podniků.

Na to navazuje i předmět stávajícího šetření, kdy se Komise zaměřuje na následující:

1. Otázku zpřístupnění dostatečných informací k zajištění interoperability, když si European Committee for Interoperable Systems (ECIS) stěžuje právě na to, že Microsoft údajně odmítá zpřístupnit dostačné informace pro interoperabilitu vícero produktů, zejména včetně produktů Office. ECIS zahájení řízení přivítala svou tiskovou zprávou zde (pdf).

2. A dále otázku bundlování produktů Microsoftu a tentokrát v oblasti internetových prohlížečů, tj. zakomponování Internet Explorer do Windows, a to na základě stížnosti ze strany společnosti provozující konkurenční prohlížeč Opera.

O této nové iniciativě Komise informuje např. i Bloomberg tady.

Musím přiznat, že jsem opravdu zvědavý, jak se toto šetření vyvine a zda se můžeme připravit na obdobně hutnou (a zdlouhavou) kauzu jako v prvním případě. Zajímavý alespoň pro mne bude zejména ten druhý bod, a to s ohledem na to, že obdobnému "nařčení" čelil Microsoft i ve Spojených státech. Tam daná kauza více méně skončila nakonec schváleným narovnáním, takže se příslušná otázka nakonec plně neřešila (byť soudce Jackson zprvu porušení zákona shledal, avšak US Court of Appeals (District of Columbia Circuit) jeho rozhodnutí posléze zrušil a věc mu vrátil). Určitě zase daná kauza (pokročí-li do nějaké hlubší fáze) vyvolá řada právně-komparatistických úvah o podobnostech a rozdílech mezi evropským a americkým soutěžním právem. Ke kauze Microsoft ve Spojených státech viz např. tady (Wikipedia) nebo zde (US Doj - Antitrust Section).

No a v této souvislosti již jen posléze poslední poznámka, která je vlastně spíše reklamou na jednu knížku a dokladem toho, že kauza Microsoft je pro soutěžní právníky stále opravdu "žhavá", a sice bych poukázal na knížku The Microsoft Case. Antitrust, High Technology, and Consumer Welfare od autotů W. H. Page a J. E. Lopatka (University of Chicago Press, 2007), kterou jsem si nedávno zakoupil a v nejbližší době se hodlám do ní "pustit" a která byla některými renomovanými soutěžními právníky ohodnocena jako bezkonkurenčně nejlepší publikace v soutěžním právu v minulém roce. Viz anketa na Antitrust & Competition Policy Blogu.

Tištěné právnické časopisy

Bezprostředním podnětem pro následující úvahu bylo obdržení prvního ukázkového čísla nového časopisu „Právo – Časopis pro právní teorii a praxi“, jehož vydavatelem je Ústav práva a právní vědy, s připojeným osobním dopisem šéfredaktora nabízejícím možnost publikace s výslovným uvedením zajímavé výše honoráře.

Nechci tento zárodek časopisu hned hodnotit příliš kriticky, na to je příliš brzy. Zatím postačí uvést, že na mne působí až roztomile a bezelstně nepodařeným dojmem: počínaje komplikovaným názvem (úmyslně?) zaměnitelným s brněnským Časopisem pro právní vědu a praxi (ostatně i grafická podoba obálky je podobná, pokud pomineme odlišný formát); redakce se v pokynech pro autory ani nesnaží naznačit nějakou možnost oponentury obdržených článků; celé promočíslo připravilo pouze šest autorů (včetně editorialu a výběru judikatury); vybraná (znovu) publikovaná judikatura je stará dva až osm let a redakce ani nenaznačuje, proč vybrala právě ji; výběr vložených fotografií svědčí o absolutním nedostatku invence (pokud se ovšem ve skutečnosti nejedná o recesi, kterou jsem neprokoukl); typografická úprava by slušela spíše dětské učebnici než odbornému časopisu a tak by bylo možno pokračovat.

Tento nový vydavatelský počin však můžeme pochopit i jako výzvu: kolik tištěných právnických časopisů vlastně Česká republika ještě snese?

Především je vhodné učinit pokus o jakýsi základní přehled. Členění právnických časopisů můžeme provést podle řady kritérií, z nichž jako první se nabízí jejich zaměření. Lze tak rozlišovat časopisy obecné (např. Právní rozhledy, Právní rádce) a specializované (Trestní právo, Revue církevního práva, Právo a rodina apod.). Dělení můžeme provést rovněž podle toho, na jakou profesní skupinu je periodikum zaměřeno, neboť jiného čtenáře si jistě hledají časopisy typu Státní zastupitelství anebo Soudce. Rozlišovacím kritériem může být určitě aktuálnost textů. Jestliže např. předností Právního zpravodaje, vycházejícího v měsíční periodě, je snaha o aktuální informace; přirozeným protipólem může být Právník, obsahující zejména texty nadčasové, což je ostatně z hlediska délky přípravy každého jeho čísla možná i jeden z jeho základních atributů. Konečně jako čtvrtý rozdělovník nabízím osobu vydavatele a tím často i předem vymezený okruh přispěvatelů a čtenářů. Tak např. povaha časopisů vydávaných profesními komorami (Ad notam, Bulletin advokacie) je podstatně odlišná od časopisů fakultních (Časopis pro právní vědu a praxi) či „státních“ (např. Správní právo, vydávané Ministerstvem vnitra).

Faktická situace je značně nepřehledná a právnických časopisů vychází několik desítek. Ani se nepokouším nabídnout jejich přesný počet, a to již proto, že bych musel nejprve definovat, co vlastně považuji za právnické časopisy. Jestliže totiž u časopisů typu Jurisprudence, Právní rozhledy či Právník nelze mít rozumné pochybnosti; vyskytují se desítky časopisů na pomezí práva, kde bych velmi nerad hodnotil, zda již spadají či naopak nikoliv do této oblasti. Kam např. zařadit Veřejnou správu, Daně anebo Kriminalistiku? V rámci Karlovarských právnických dnů za nejlepší odborný právnický časopis v České republice a ve Slovenské republice je např. hodnoceno 26 časopisů, nicméně i zde by bylo možno polemizovat nad tím, proč některé časopisy zde jsou zahrnuty a některé naopak nikoliv. (Proč např. Státní zastupitelství ano a Soudce nikoliv? Proč Obchodní právo ano a proč ne Právo životního prostředí?).

Moje úvaha mající ambici otevřít diskusi je založena na tom, že tak velký počet právnických časopisů v tak malé české odborné komunitě nutně vede k inflaci psaných textů a ke zbytečnému zahlcení informacemi a že by proto mělo spíše docházet k jejich redukci. Abych předešel zcela logické a liberálně orientované námitce v tom smyslu, že počet časopisů určuje trh a že jich bude vycházet vždy tolik, kolik se jich „uživí“, doplňuji následující. Tato námitka by platila tehdy, když by o počtu časopisů skutečně rozhodovala jejich prodejnost. Tak tomu však v drtivé většině případů zjevně není, k čemuž dodám, že někdy bohužel a někdy naštěstí. Časopisy totiž zpravidla vycházejí nikoliv proto, že je chtějí čtenáři, nýbrž že je chce někdo vydávat, a to z rozličných a z více či méně legitimních důvodů. A tím „někým“ je začasté (byť nepřímo, prostřednictvím různých grantů) stát či jiná veřejnoprávní korporace (univerzita, profesní komora). O nefunkčnosti časopiseckého trhu ve svém důsledku možná nejvíce svědčí skutečnost, že se dnes asi nenajde autor článku, kterému by se přihodilo, že by svůj text neuplatnil v některém časopise, pokud se o to alespoň trošku snažil, a to v podstatě lhostejno, zda se jedná o studenta některého z prvních ročníků právnické fakulty anebo o renomovaného právního teoretika či praktika. Prostě, tolik časopisů nevychází proto, že by existovalo takové množství dobrých textů. Naopak, většina redakcí žije ve stresu, zda naplní příští či přespříští číslo, a logicky si proto nemůže dovolit autory odmítat, byť třeba může mít o jejich odborné úrovni svoji představu. Tak vzniká ostatně i ideální prostředí pro honbu za akademickými tituly, podmíněnými příslušným počtem čárek za publikační počiny.

Výsledná situace proto vypadá tak, že anonymní oponentura obdržených článků neprobíhá vůbec či veskrze formálně a inflace publikovaných textů vede jednak k tomu, že čtenáři nejsou schopni vstřebat články ani v rámci určité poměrně úzké specializace, což vede i k tomu, že začasté zaniknou i příspěvky zásadního rázu. V konečném důsledku se proto ani nevede dlouhodobější diskuse nad závažnějšími problémy a tzv. právní věda se stává jakousi „symfonií monologů“.

Protože určitě nejsem tím, který by uvažoval či dokonce navrhoval jakákoliv direktivní či centrální řešení, nesměřuje moje předešlá úvaha k ničemu jinému než ke dvěma cílům: (1.) otevřít toto téma a diskutovat o kvalitě právnických časopisů i mimo rámec takových institucionálních řešení jakými jsou zmíněné Karlovarské právnické dny či různé procesy evaluace, a (2.) při nápadu založit nový časopis se vždy pečlivě zamyslet, zda to je vůbec třeba. To znamená, zda jeho založením sleduji skutečně odborný cíl, anebo mi jde výhradně jen o záležitost prestižní či institucionální.

A co takhle brigádu?

Nejvyšší správní soud přijme pracovnici/pracovníka na měsíční výpomoc (brigádu).
Pracovní náplň - kancelářské práce, práce na počítači.
Předpoklady - středoškolské vzdělání. Práce je vhodná pro studenty nižších ročníků právnických fakult.
Nástup možný ihned.
Kontakt: paní I. Kessnerová, Irena.Kessnerova(at)nssoud.cz, tel. 542 532 314, NSS, Moravské nám. č. 6, 657 40 Brno.

Výuka práva made in America (konkrétně na NYU)

Zdeněk v jednom ze svých listopadových postů zevrubně odpověděl na otázku, co to znamená být profesorem práva v USA - jaké musí dotyčný jednotlivec splňovat předpoklady, aby se profesorem stal, jaká činnost se od něj čeká, aby o své postavení nepřišel, jaké je jeho finanční ohodnocení apod. Napadlo mne v této souvislosti nabídnout subjektivní pohled studenta na to, jak vypadá výuka s jedním konkrétním „profesorem made in USA“ (nebo spíš profesorkou). Stále probíhající debata k virtuálním právnickým fakultám mě však přiměla podívat se nejdříve na situaci na NYU trochu šířeji a obecněji. Post „Profesor(ka) práva made in America II“ bude následovat později.

Většinu z Vás už u mě asi nepřekvapí, že Vám po jednom semestru na NYU nebudu tvrdit, že dobře vím, jak vypadá typická americká výuka či typický způsob přípravy studentů na zkoušky. Do jakýchkoliv paušalizací či typizací se pouštím velice nerad, a to i u věcí, jimž jsem věnoval více než pouhých 5 měsíců svého života. Jde tedy spíše pouze o mou převažující zkušenost a dojmy z podzimního semestru a pokud mluvím obecně o „profesorech“ mám především na mysli vzorek konkrétních šesti osob, jejichž předměty jsem na podzim navštěvoval. 4 z nich byli Američané (a Američanky), jeden Němec a jeden Australan (samozřejmě můj dojem dotváří i ti, jež jsem poznal při letním studiu na Georgetownu). Pokud mluvím o „amerických“ modelech, přístupu apod., jedná se o tyto v podobě, v jaké jsem se s nimi setkal tady na NYU, případně na Georgetownu.

Hned první postřeh je výjimkou z mého předsevzetí nepaušalizovat, protože jde o notorietu, která (aspoň podle toho, co vím nejen z vlastní zkuškenosti a z dostupných zdrojů ale i od studentů odjinud, zdejší spolubloggery nevyjímaje) je opravdu typická pro anglo-americké právnické školy a v menší míře i pro západní Evropu (zejména Holandsko a skandinávské země).

Ve všech předmětech, které jsem na podzim navštěvoval se podobně jako v létě na Georgetownu (a stejná je v tomto ohledu i má zkušenost z „pražského“ Cambridgského kursu) vyžadovalo, aby studenti načetli dopředu předepsané materiály na každou hodinu, protože na samotné hodině jim je většinou už nikdo nepřepapouškovává a místo toho se očekává, že se o nich bude diskutovat. Slovo „většinou“ používám záměrně, protože i zde jsem se setkal s případy, kdy profesoři sklouzli do deskriptivní polohy, někdo více a častěji, někdo méně, ale každopádně by bylo chybou je tady všechny nekriticky glorifikovat a tvrdit v duchu filmu Pelíšky, že americká krabička od sirek je vždy dokonalá („samozřejmě“). Na druhou stranu, pokud si pod „deskriptivní polohou“ představujete rozvleklé recitace vlastních děl předváděné některými[1] „osobnostmi“ české právnické akademie, pak vězte, že i ta nejpopisnější z mých podzimních přednášek byla v porovnání s něčím takovým bouřlivou diskusí.

Dle mého stojí za americkým přístupem jednoduchá úvaha – cílem hodiny není nalít studentům do hlavy informace, které si mohou přečíst sami, ale přimět je o těchto informacích přemýšlet, hodnotit je, kritizovat, zpochybňovat, zkrátka s nimi pracovat. Abyste mohli diskutovat, musíte vědět, o čem se diskutuje, protože i pro největšího génia není úplně snadné zevrubně analyzovat 20ti stránkový článek nebo rozsudek, pokud jej vůbec nečetl. Bez adekvátní přípravy se tak pro Vás hodina na NYU může stát úplně stejnou ztrátou času, jako některé přednášky na českých PF, které mnozí kritizují pod Michalovým postem.

Samozřejmě, jak jsem naznačil, jsou profesoři, kteří aspoň stručně připomenou základní teze, ovšem obvykle pouze v míře nutné pro osvěžení Vaší paměti a navíc většinou i tímto úkolem pověří některého ze studentů. Pokud je vyvolaným zrovna nebožák, který se nepřipravoval, je lepší to otevřeně přiznat, než se snažit vařit z vody. Žádný z mých profesorů kvůli tomu hlavy netrhal, i když samozřejmě se taková skutečnost mohla odrazit v závěrečném hodnocení, ve kterém všichni, alespoň podle svých slov, reflektovali aktivitu v hodině.

Zajímavé je, že s případy, kdy by byl někdo totálně nepřipraven, jsem se setkal jen velice výjimečně. Zčásti je to dáno samozřejmě tím, že ne každý profesor vyvolává ty studenty, kteří se nehlásí, ale pokud tak některý z nich činil, fascinovalo mě, že i lidé, kteří za celý semestr neotevřeli pusu, se prezentovali ve vynikajícím světle, když byli vyvoláni. Ale abych to zase nemaloval příliš na růžovo – ovšemže byly případy, kdy student(ka) přišel(šla) bez toho, že by stihl(a) „načíst“, i mně samotnému se to přihodilo (a ne jednou;) ), ale důležité je, že se nejedná o pravidlo.

Hlavní příčinou svědomitosti většiny studentů je dle mého fakt, že nepřipraven(a) ztrácíte čas na hodině zbytečně, což v českých podmínkách ne každému vadí, protože si aspoň přečte na přednášce noviny, poklábosí se známými, nebo v dnešní době asi ještě spíše vyřídí maily či pobrouzdá na internetu. Můj osobní dojem je, že významným důvodem, proč to tady lidem jedno není a snaží se, aby pro sebe z přednášek vytěžili maximum, je fakt, že ať už oni sami či jejich rodiče investovali do tohoto vzdělání nemalé prostředky a asi málokoho baví vyhazovat peníze z okna... Jelikož však tento post nemá být o školném, nebudu do této úvahy více zabíhat, pouze odkazuji na postoje, které v této otázce dlouhodobě zastává Michal a s nimiž se v zásadě ztotožňuji, a v duchu (i) jeho úvah dodávám, že jestliže platím, očekávám samozřejmě za své peníze určitou kvalitu a z tohoto pohledu pak vztah mezi kvalitou výuky a školným může být (do určité míry) v českém prostředí otázkou následku a příčiny.

NYU rozeznává (vedle různých klinik, kolokvií a dalších specifických útvarů, jež zde nebudu popisovat, i proto, že s nimi nemám přímou osobní zkušenost) dvě základní formy výuky předmětů – „courses“ a „seminars.“ Záměrně jsem použil anglické termíny, protože český překlad je sice evidentní, ale pro srozumitelnost tohoto postu bude lepší, ponechám-li je nepřeložené, aby si čtenář české ekvivalenty automaticky nespojil s tím, co označují v českých podmínkách, protože se nejedná o totéž. Předměty se totiž vyučují buď jako „seminars“ nebo jako „courses“, přičemž základní rozdíl je v počtu lidí, jimž je předmět otevřen. Zatímco předmětů vyučovaných jako „course“ se může účastnit i 125 lidí, „seminars“ nejsou obvykle pro více než 40 lidí (mnohdy je počet ale ještě menší, třeba i pouhých 8 lidí). Z toho plyne, že jako „course“ se vyučují základní předměty jako třeba ústavní nebo trestní právo, jako „seminar“ pak předměty specifické, o něž není masový zájem, nebo některé dílčí aspekty předmětů základních. Nedochází zde tedy k tomu, že jeden a tentýž předmět by se vyučoval ve formě přednášek a seminářů, jak je to běžné u nás. Na NYU si tak můžete zapsat „Constitutional Law“ jako course a pokud chcete jeho znalost dále rozvíjet, můžete se v některém z dalších semestrů přihlásit na Advanced Seminar on Constitutional Law. Stejně tak můžete absolvovat course o mezinárodním právu a (pak) chodit na seminar o ústavních aspektech OSN. Zrovna tak se můžete přihlásit na seminar o čínském právu, právech zvířat nebo právu Indiánů. Některé seminars vyžadují předchozí absolvování základního předmětu, některé ne (většinou to souvisí právě s tím, zda je seminar o specifickém předmětu či rozvinutím některého aspektu předmětu základního). Ty nejdůležitější předměty, zvláště pak všechny, které mají J.D. studenti povinné, jsou v nabídce pro každý semestr několikrát, vyučované samozřejmě různými profesory.

Různý počet lidí se odráží i ve způsobu výuky, ovšem, jak jsem již uvedl, nikoliv v tom, že by courses měly podobu našich přednášek. Jak v rámci courses, tak v rámci seminars je primární metodou výuky diskuse, rozdíl je pouze v tom, že v rámci seminars se dostanete častěji ke slovu a také se nějaké aktivní zapojení očekává prakticky od každého (nejenom v rámci samotné hodiny, ale třeba i ve formě specifických case reports, prezentací apod). V případě course, kde je 100 lidí a profesor vyvolává jen ty, co se hlásí, můžete klidně celý semestr nehnutě pozorovat, jak se svět (tedy v tomto případě diskuse) hýbe. Jediným rizikem je, že Vaše (ne)aktivita v rámci course ovlivní výslednou známku – většinou se ovšem nejedná o větší posun než jeden stupeň, což vzhledem k šíři stupnice (viz níže) není až taková tragédie. Dalším rozdílem je, že courses bývají zpravidla za více kreditů a je jim tedy věnováno více vyučovacích hodin.

Pokud jde o materiály, jejich obsah a dostupnost, je pravidlem, že seznam veškerých předepsaných materiálů má každý student k dispozici na svém školním internetovém účtu (spolu s veškerými dalšími informacemi od známek přes finanční závazky, zdravotní pojištění až po přístup do on-line databáze knihovny), kde jsou také dotyčné materiály buď přímo „pověšeny“ nebo se tam aspoň dozvíte, kde je lze dohledat.

Základním textem obvykle bývají učebnice. Ty samozřejmě nejsou zadarmo a představují pro amerického studenta téměř stejně významný náklad jako pro studenta českého (ceny mých učebnic se pohybovaly mezi 90ti až 140ti dolary za kus). Jejich podoba je samozřejmě zcela odlišná od typických českých učebnic. Primárně samozřejmě proto, že americké právo se točí kolem case-law, takže každá učebnice je ve větší či menší míře sbírkou výtahů z rozhodnutí amerických soudů, které hrají stěžejní roli i v učebnicích týkajících se odvětví, které jsou i v USA do značné míry upraveny zákonem (zdráhám se použít slovo „kodifikovány“, protože bych tím mohl evokovat kontinentální pojetí kodifikace, což by bylo opět zavádějící), neboť i zákon je v precedenčním systému logicky diskutován především na pozadí judikátů, jež ho interpretovaly. Případy jsou následovány jejich komentářem (jeho délka závisí na přístupu autorů, někdy se jedná víceméně o pouhé poznámky, někteří volí více systematický přístup) a především mnoha otázkami, které nutí studenta o daném případu přemýšlet a připravují jej tak na diskusi v rámci hodiny. Otázky se snaží cílit na slabá místa případu, ptají se po možných alternativních postupech apod.

S trochou nadsázky bych řekl, že základním rozdílem mezi americkou a českou právnickou učebnicí je ten, že ta americká Vás učí (a nutí) odpovědi hledat, ta česká Vám je dává – ovšem vždy pouze tu jedinou správnou:-)

K učebnicím ještě dvě poznámky. Značná část (téměř polovina) mých profesorů (a teď již mluvím i o těch, kteří mě učí v jarním semestru – tři Američané, jeden Ital) neučí ze svých knížek, ale z knížek svých kolegů. Samozřejmě, jedním důvodem může být, že, jak již psal Zdeněk, každý profesor vyučuje více předmětů a ne pro každý si napsal učebnici. Někteří však třeba učebnice prostě nepíší a omezují se na monografie a články, aniž by to jakkoliv limitovalo jejich pedagogické schopnosti (snad právě naopak, jak by měl ukázat slibovaný post o jedné profesorce made in America). Napsat dobrou učebnici je však každopádně umění a opět platí, že ani americké učebnice nemusí být vždy kdovíjaké. Mě osobně třeba poměrně zklamala knížka předpsaná pro kurz mezinárodního práva, byť jejími autory byly uznávané kapacity z Michiganu a Cornellu. Opět by tedy bylo zbytečně sebemrskačské vykřikovat, že zatímco v ČR jsou všechny učebnice hrozné, tady v „jú es ej“ mají všechno vynikající. Tím ovšem nijak neopouštím tezi, že z mé zkušenosti mohu říci, že kvalitativní rozdíl mezi průměrnou českou učebnicí a americkou je značný.

Kromě učebnic se pracuje s dalšími judikáty, které nejsou v učebnici zahrnuty a pak také s akademickými články. Kolem těchto materiálů se pak točí již mnohokrát zmiňovaná diskuse.

Pokud Vám v tomto mém postu chyběla zmínka o té tak oslavované a často zmiňované „Sokratovské metodě,“ tímto to napravuji. Má zkušenost z Georgetownu a NYU je ta, že se ve své klasické podobě, kdy profesor „griluje“ konkrétními otázkami snažícími se zpochybnit studentovy argumenty a přimět ho odhalit slabiny dané pozice (podotýkám ovšem, že ne každý si pod pojmem Sokratovská metodou představuje to samé, a to včetně profesorů samých), tolik neobjevuje, ale má jemnější odstíny, odvislé od povahy každého profesora. Některé diskuse tak mají „sokratovský“ charakter více, některé méně, ale důležité je, že i "nesokratovská" diskuse je podle mne mnohem přínosnější než jednostranný monolog...

Ještě pár poznámek ke zkouškám a přípravě na ně. Všechny zkoušky jsou písemné a známkovány jsou anonymně. K hlavním výhodám, které to má, odkazuji na Michalův již výše připomínaný článek. Většina zkoušek je open-book, tedy můžete použít veškeré materiály, u některých i internet. Některé zkoušky jsou ve škole v konkrétní hodiny a bývají časově omezeny většinou 3-6 hodin. Jiné jsou take-home, na ty má člověk 24h, u některých i 48h, stáhne si je i odevzdá po internetu kdykoliv během zkouškového. Většinou se řeší nějaký případ, ovšem bez toho, že by existovalo jedno správné řešení, takže na klauzury z PF zapomeňte;)

Myslím, že takový systém zkoušek, zejména pak take-home exams, reflektuje mnohem lépe realitu praktického života, na který by člověka měla škola připravit. Samozřejmě, že příprava na open-book exam je jiná než na zkoušku, kde musíte vysypat z hlavy "seznam hesel", jak to výstižně pojmenoval Tomáš Sobek. Mám pocit, že většina amerických studentů hodně spoléhá na své poznámky, kde si pečlivě "briefují" jednotlivé případy. Učebnici a další zdroje používají subsidiárně. Ale samozřejmě neplatí to pro každého.

Celé zkouškové období na NYU trvá 9 dní, takže co jste se "nenaučili" během semestru, to už v situaci, kdy máte obden zkoušku moc nedoženete. Ostatně vzhledem k tomu, že výuka je postavená právě na soustavné přípravě, nedávalo by měsíční zkouškové žádný smysl. Díky písemné formě zkoušek pak nejsou problémy ani s termíny na vyzkoušení mnoha desítek studentů (tak dobře známé z našich luhů a hájů), profesoři během zkouškového vůbec nepřijdou se studenty do styku, takže dlouhé zkouškové není nutné ani z tohoto pohledu.

Rozpětí známek je na NYU široké: A, A-, B+, B, B-, C, D a F. A se dává pouze kolem 4-6% nejlepších studentů, většina dostane B. F se dává asi jen za vraždu profesora, D zcela výjimečně a C dostane podle statistik 0-5% studentů. K získání titulu LL.M. je třeba mít průměr lepší než B-, takže se zdá, že to není nepřekonatelná překážka, ale nebudu říkat hop, když jsem ještě nepřeskočil...

Tak, teď se přiznám, že tento post dopisuji s pocitem, že jsem chtěl ještě něco napsat, ale ne a ne si vzpomenout, co to bylo. Ale to nevadí, napíšu to případně do komentáře nebo toho profesorského postu. Navíc tento příspěvek si nedělá ambici na žádnou seriózní a kompletní analýzu, neboť měl být pouze podkladem pro diskusi navazující na Michalovy „virtuální fakulty.“ Vzhledem k tomu, že jak Zdeněk Kühn, tak i někteří z našich čtenářů mají zkušenosti se studiem v USA, věřím, že mé zdejší postřehy doplní o své vlastní názory a zkušenosti.

Samozřejmě se jako tradičně těším i na všechny další komentáře, zejména by mě zajímalo, na kolik jsou podle Vás americké postupy (a případně které) převeditelné do českého prostředí. Já osobně si myslím, že třeba systém zkoušek, alespoň tedy jejich anonymizace a převážně písemná podoba stejně jako možnost použití pramenů by neměl představovat tak náročnou a neproveditelnou změnu. Také sokratovská metoda se dá použít i v českém prostředí, ovšem vyžaduje to důkladnou přípravu ze strany profesorů i studentů. Problém je, že ne každý profesor na to má a ne každý je ochoten věnovat svůj čas přípravě něčeho, co není náležitě ohodnoceno. V otázce školného jsou veřejné školy odvislé na (ne)vůli naší vlády a pro založení kvalitní soukromé školy nejsou v Čechách z mnoha různých důvodů stále vhodné podmínky (ale to by bylo téma na samostatný post).

P.S.: Doufám, že si v květnu, po skončení studia, neřeknu, co jsem to v lednu napsal za nesmysly:-)

[1] Záměrně píši „některými“, protože si rozhodně nemyslím, že se na českých právnických fakultách nenajdou přednášející, jež jsou výborní. Problémem je, že jsou, zdá se, stále v menšině...

Zásadní změna v judikatuře ÚS týkající se obecně závazných vyhlášek obcí v samostatné působnosti

K vydávání obecně závazných vyhlášek v mezích své věcné působnosti, a to i když jsou jimi ukládány povinnosti, již obce žádné další zákonné zmocnění nepotřebují. Tolik zcela zásadní (a podle mne naprosto správná) změna v judikatuře Ústavního soudu k pravomocem obcí vydávat vyhlášky v samosprávě. Doposavad totiž byla normotvorná činnost obcí judikaturou Ústavního soudu zcela marginalizována. V nálezu Pl. ÚS 45/06 z 11. prosince 2007 došlo k zásadnímu posunu v judikatuře ÚS týkající se pravomoci obcí vydávat obecně závazné vyhlášky. Česká ústava (narozdíl například od rakouské ústavy) neobsahuje vymezení věcné působnosti obcí, a činí tak teprve obecní zákon. To vyvolávalo a vyvolává otázky, zda při ukládání povinností v samostatné působnosti obce musí být obec (vedle obecného ustanovení o působnosti v § 10 obecního zákona) zákonem ještě zmocněna k přijetí takovéto vyhlášky (a tedy zda stačí či nestačí věcný výpočet samostatné působnosti obce zákonem o obcích). Připomínám, že podle dosavadní judikatury obce i v samostatné působnosti mohly ukládat povinnosti fyzickým a právnickým osobám pouze tehdy, pokud je k tomu výslovně zmocnil zákon, a to i v oblastech věcné působnosti obcí vymezené v obecním zákoně (§ 10 zákona č. 128/2000 Sb.). Nyní tedy dospěl Ústavní soud k závěru, že je-li obec oprávněna na základě čl. 104 odst. 3 Ústavy vydávat obecně závazné vyhlášky a originárně tak tvořit v zákonem vymezených věcných oblastech právo, nepotřebuje k uložení konkrétních povinností vedle § 10 zákona o obcích pro oblasti tam uvedené ještě další explicitní zákonné zmocnění.
Ve svém zásadním shora cit. judikátu z tohoto prosince Ústavní soud nejprve vysvětlil důvody změny své judikatury:
24. Ústavní soud k tomu poznamenává, že tuto [shora uvedenou restriktivní] doktrínu formuloval na počátku své činnosti v době, kdy po čtyřiceti letech totality se systémem hierarchicky budovaných národních výborů na principu sovětů musel být obsah pojmu ústavní garance územní samosprávy v právním prostředí České republiky znovu a trpělivě objevován a prosazován. Kromě toho, v Ústavě České republiky nenalezneme konkrétnější obrysy práva na samosprávu [...] a svěřuje tyto otázky až na výjimky zákonné úpravě (srov. čl. 104 odst. 1 Ústavy). Zákonodárce na počátku 90. let minulého století přitom v zákonech upravujících územní samosprávu dostatečně nevymezil věcné oblasti, v nichž by obce mohly svou samostatnou působnost ve formě vydávání vlastních právních předpisů uplatnit [...], a často přistupoval k řešení této problematiky formou speciálních zákonných zmocnění konstruovaných podobně, jako zákonná zmocnění vyžadovaná čl. 79 odst. 3 Ústavy pro přijímání podzákonných právních předpisů exekutivními orgány [...] Ústavní soud proto v tomto období a za daného právního stavu, byv současně konfrontován s množstvím případů flagrantního překračování kompetencí obcí a rizikem nepřípustné partikularizace právního řádu České republiky (srov. obsah mnohých obecně závazných vyhlášek, které musel Ústavní soud v tomto období posuzovat a jejichž vydáváním si mnohé obce přisvojovaly pravomoc Parlamentu na poli úpravy trestního práva, svobody projevu aj.), musel formulovat restriktivní doktrínu o obsahu práva na územní samosprávu ve výše uvedeném smyslu.
25. Ústavní soud nyní, vycházeje z poznatků získaných při své vlastní činnosti, dospěl k závěru, že po patnácti letech existence Ústavy České republiky obsahující ústavní garanci práva na územní samosprávu se již obsah tohoto práva ustálil a stal se součástí širšího právního povědomí. Ústavní soud již není zdaleka v takovém množství případů konfrontován s flagrantním překračováním kompetencí obcí jako Ústavní soud v devadesátých letech minulého století. Dnes platný zákon o obcích č. 128/2000 Sb. již obsahuje věcné vymezení oblastí, v nichž mohou obce vydávat obecně závazné vyhlášky (§ 10 zákona o obcích); hranice pro přípustnou realizaci územní samosprávy upřesnila i bohatá judikatura Ústavního soudu. Ústavní soud ve smyslu nálezu Pl. ÚS 11/02 ze dne 11. června 2003 (N 87/30 SbNU 309; 198/2003 Sb.) registruje posun právního prostředí a nahlížení na princip ústavní garance územní samosprávy a z tohoto důvodu opouští dosavadní restriktivní výklad ustanovení čl. 104 odst. 3 Ústavy.

ÚS pak zaujal tento nový stěžejní právní názor, kterým vysvětlil rozdíl mezi originární a derivativní normotvorbou (což se uplatní i na originární a derivativní normotvorbu obcí):
26. Ústavní soud konstatuje, že ustanovení čl. 104 odst. 3 Ústavy je nutno nadále interpretovat v linii dosavadních nálezů Ústavního soudu tak, že obce jsou přímo tímto ustanovením Ústavy zmocněny tvořit právo ve formě vydávání obecně závazných vyhlášek. Logickým důsledkem tohoto výkladu potom je, že na rozdíl od vydávání právních předpisů v přenesené působnosti ve smyslu čl. 79 odst. 3 Ústavy, jehož dikce explicitní zákonné zmocnění vyžaduje, k vydávání obecně závazných vyhlášek v mezích své věcné působnosti, a to i když jsou jimi ukládány povinnosti, již obce žádné další zákonné zmocnění nepotřebují (s výhradou ukládání daní a poplatků vzhledem k čl. 11 odst. 5 Listiny), neboť pojmově není právního předpisu bez stanovení právních povinností.
ÚS také vysvětlil, že jeho rozhodnutí není zcela nepředvídatelné ani zcela nové, a odkázal na svou předchozí judikaturu (odst. 27) - v té nicméně šlo o (jemně řečeno) implicitní a nijak nevysvětlené odchýlení se od ustálené judikatury, které bylo kontradiktorní s další judikaturou, a ke sjednocení judikatury ÚS tedy došlo až tímto nálezem.
PS: Pro zájemce doporučuji podívat se, jakým způsobem se ÚS vypořádal s problémem konkurence dané vyhlášky se zákonnými normami veřejného a soukromého práva. Nález jistě vyvolá nový problém, jak daleko může obec při ukládání povinností v rámci své působnosti podle § 10 obecního zákona jít, ale v každém případě je to podle mne krok správným směrem. Za stávajícího výkladu ústavy totiž obce téměř nic nemohly, což podporovalo nedobrou tendenci k centralizaci.
PPS: Může podle nového právního názoru obec zakázat na veřejném prostranství pít alkohol (příklad dán mými zkušenostmi z USA)? Domnívám se (ale samozřejmě mne mohou diskutující přesvědčit o opaku - půjde zejména o problém výkladu konkurence vyhlášky se zákonnou regulací alkoholu), že za určité interpretace nyní může [viz § 10 písm. a) obecního zákona, srov. k tomu následující části shora cit. nálezu]:
32. Stanovení mezí samostatné působnosti obce svěřila Ústava zákonu (čl. 104 odst. 1 Ústavy), jímž je de lege lata již citovaný zákon o obcích. Ten v § 10 stanoví tři oblasti, v nichž může obec bez zákonného zmocnění vydávat obecně závazné vyhlášky, a to v oblasti, resp. za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, počítaje v to i stanovení podmínek pro pořádání, průběh a ukončení veřejnosti přístupných sportovních a kulturních podniků [písm. a) a b)], v oblasti, resp. za účelem udržování čistoty ulic a jiných veřejných prostranství, ochrany životního prostředí, veřejné zeleně [písm. c)] a v oblasti, resp. za účelem úpravy užívání zařízení obce sloužících potřebám veřejnosti [písm. c) in fine]. Zvláštní zákony mohou stanovit další věcné oblasti, v nichž obec může realizovat své normotvorné oprávnění [písm. d)].
33. Pro všechny takto vymezené věcné oblasti pak platí společná podmínka, že musí jít o záležitost v zájmu obce a občanů obce (§ 35 odst. 1 zákona o obcích). Jinými slovy, musí jít vždy o místní záležitost [srov. bod 19 nálezu Pl. ÚS 30/06 ze dne 22. května 2007 (190/2007 Sb.)], nikoli o záležitost krajského nebo celostátního významu, jejíž regulace přísluší podle zákona krajům nebo správním úřadům jako výkon státní správy (§ 35 odst. 1 zákona o obcích). Podle § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení se dále obec musí při vydávání obecně závazných vyhlášek řídit zákonem. Zákonodárce zde poněkud neobratným způsobem formuloval samozřejmé – právní předpis obce se nesmí dostat do rozporu s normou vyšší právní síly, v případě obecně závazných vyhlášek se zákonem (zásada lex superior derogat inferiori).

LSE a CEU

Když už jsme dnes u těch anoncí, doplním upozornění na:

1) Doktorandská stipendia na London School of Economics (Já vím, je to, jak by Sir Humphrey Appleby prohodil, „jenom ta Ekonomka“, ale právo mají také, a to kvalitní.).
2) Vypsaný program a přijímání přihlášek na letní školy na Středoevropské univerzitě v Budapešti na léto 2008.



LSE PhD Scholarships 2008/09

For 2008 entry, the School is offering 20 full scholarships for new PhD students. The scholarships cover fees and living expenses of £13,000 each year for three years. They are available for Home UK/EU and Overseas students undertaking research in any LSE discipline, with annual renewal subject to satisfactory academic performance at the School. Scholarships will be awarded on academic merit and research potential. Application processThere is no separate application form for these awards. However, if you wish to be considered for an award, you must submit a complete application for a place on a PhD programme by 8 February 2008. Each academic department will be allowed to nominate a limited number of applicants for the awards. Decisions will be made by a Panel representing different academic disciplines of the School. The awards will be made solely on outstanding academic merit and research potential. This relates not only to your past academic record, but also to an assessment of your chosen topic and to your likely aptitude to complete a PhD in the time allocated. More info here.

Central European University in Budapest, Hungary invites application for its Summer University session. You could find the course list for the summer of 2008 : http://www.sun.ceu.hu/courses. More detailed information about the application procedure, etc. is available on the relevant course pages as well as here: http://www.sun.ceu.hu/apply . The general application deadline is February 14, 2007 (unless stated otherwise in the announcement of a particular course).

Hledá se vyučující na Středoevropskou univerzitu (CEU) v Budapešti

... a kdo ví, třeba je mezi našimi čtenáři kompetentní zájemce (třeba z Brna to není tak daleko;-)
Níže přetiskuji oznámení CEU o konkursu na pozici Senior Academic Position (Full Professor) in Comparative Constitutional Law.

CENTRAL EUROPEAN UNIVERSITY (CEU)

Legal Studies Department

Senior Academic Position (Full Professor) in Comparative Constitutional Law

The Legal Studies Department of Central European University (CEU) in Budapest, Hungary announces a senior academic position (full professor) in Comparative Constitutional Law. The position is open from August 1, 2008 (negotiable).

JOB QUALIFICATIONS: Candidates must hold a PhD (SJD) in law or comparable academic qualifications. Candidates should have a proven record of excellence in scholarship, publishing and teaching in constitutional law. Comparative public law experience is an advantage. Teaching experience at graduate level in a multi-cultural environment is required.

JOB DESCRIPTION: We expect applications from candidates who are willing to make a long-term commitment to working and living in Budapest full time. Salary and benefits are dependent upon qualifications and experience. The compensation package is subject to Hungarian taxation regulations. The university assists its employees who are not citizens or permanent residents of Hungary in order to obtain a work permit.

ABOUT CEU: Central European University (http://www.ceu.hu/) is an English-speaking graduate research-intensive university specializing primarily in the social sciences and humanities, located in Budapest, Hungary and chartered as a degree-granting institution both in the United States and in Hungary. CEU's primary mission is to promote academic excellence, state-of-the-art-research, civic commitment, and policy studies in order to contribute to the development of open societies. The Legal Studies Department (http://www.ceu.hu/legal/index.html) offers both Master's and doctoral programs in law. It is divided into three streams: Human Rights, Comparative Constitutional Law and International Business Law.

APPLICATION PROCEDURE:

Please send applications to:

The Rector of CEU
c/o Erika Belko
Human Resources Office
Central European University
H-1051 Budapest
Nador u. 9., Hungary
Fax: + 36 (1) 235-6135
Email: MAILTO:HRO@ceu.hu

The application package should include: C.V., list of publications, a sample publication, short statement about research plans, and the names and addresses of at least three referees.

Applications should reach the Human Resources Office by February 15, 2008.

CEU is an equal opportunity employer..

O právnických fakultách v Praze

V Praze existují dvě Právnické fakulty Univerzity Karlovy: ta kamenná a ta virtuální. Ta kamenná zkouší a uděluje diplomy. Na té (a z té) virtuální se skutečně studuje. Již několik let je veřejným tajemstvím, že minimum studentů PF UK se na zkoušky připravuje z učebnic předepsaných pedagogy. Některé obory smysluplnou učebnici pro studenty postrádají, jiné jich zase mají hnedle několik, „ideálně“ sepsaných znepřátelenými pedagogy, kteří pak u zkoušky žárlivě „potírají“ byť jen zárodky myšlenek od toho druhého. Co mě ale v nedávných debatách se současnými studenty PF UK překvapilo, byla míra tohoto jevu: podle odhadů některých z nich si učebnici nepřečte ani 20% ze studentů, kteří se připravují na zkoušku.

Absence odbytu „učebnic“ sepsaných pedagogy PF UK, externě vydaných v drahých nakladatelstvích a následně předepsaných studentům, mě vůbec netrápí. Právě naopak: se škodolibým zadostiučiněným si říkám „dobře jim tak“. Jak jsem již psal jinde, podobný styl „vydělávání“ na studentech mi přijde nemravný. Domnívám se, že by mělo patřit k povinnosti pedagoga vyučujícího určitý předmět dát zdarma (na fakultním intranetu) k dispozici veškeré materiály (legislativu, judikaturu a skripta), jejichž pročtení a pochopení zaručí studentovi zdárné složení zkoušky.

Co mě ale fascinuje je rozsah a význam „virtuální“ fakulty v Praze. Ve virtuálním světě vznikla skutečně „parafakulta“, na které lze „studovat“ bez návštěvy té kamenné. Zdeněk Kühn tuto situaci ve svém příspěvku „Učitel, student a virtuální svět práva“, který vychází (snad v březnu 2008) v již anoncovaném „Jiném právu Offline“ (berte to jako (ne)nápadnou reklamní vsuvku ;-), připodobňuje ke známé nalejvárně Dr. Čečelína, která fungovala v dobách První republiky jako reálné místo studia pro studenty pražské právnické fakulty. Paralela je to zdařilá s ohledem na postřeh, že skutečné místo studia je rozdílné od toho formálního. Existují však i odlišnosti: za prvé, současní Dr. Čečelínové poskytují svá moudra zdarma. Za druhé, nejedná se o jednu osobu (podnik). Virtuální fakulta není koncentrována na jeden server či webovou stránku: jedná se spíš o plejádu různých internetových zdrojů, na které studenti umisťují svépomocí vypracované okruhy k jednotlivým předmětům, výpisky, zápisky a zpracované okruhy ke zkouškám. Mezi nejznámější budou asi patřit stránky http://www.pravo.wz.cz, www.vakobobri.cz, aj.

Tyto a další stránky jsou výstupem studentské tvořivosti, které jsou zdarma přístupné ostatním. Přístup zdarma překvapí společně s kvalitou zpracovaných otázek. I v šerém dávnověku mého (spíše distančního) studia na PF UK existovala možnost získat od pečlivějších spolustudentů (zpravidla tedy studentek) věci typu zápisky z přednášek; nepamatuji se však, že by existovala podobná síť, která pokrývá zřejmě všechny předměty na fakultě vyučované. Obojí mile překvapí: tedy jednak již zmiňovaná kvalita (často se jedná o skutečná skripta) a dále pak volný přístup.

Mezi anonymními „Matkami Terazami“, které dávají zdarma k dispozici plody dlouhých dnů své práce, exceluje autor, který se stylově po česku podepsal „Jára da C.“. Ten zpracoval kompletní zkouškové otázky ke všem závěrečným státnicovým předmětům (čtveřice „občan, obchod, trest, správa“). Pokud se jedná skutečně o dílo jednoho člověka, tak si zaslouží nejenom přezdívku českého velikána.

Myslím, že nárůst výše popsaného jevu pouze demonstruje další ze selhání právnické fakulty, která v době rozšiřujících se informačních technologií není schopna poskytnout nejenom minimální virtuální studijní servis, ale ani základní studijní materiály v podobě skript. Různé podoby zápisků a zpracovaných okruhů tak nahrazují to, co by měli poskytnout pedagogové v podobě volně přístupných skript, souborů judikatury a souborů k samostudiu. Systém tuto absenci řeší svépomocí mimo fakultu. S mírnou (ale vážně jenom mírnou) nadsázkou lze říct, že skutečným pedagogem již není profesor v oboru x, ale Jára da C., který, co se týče pedagogického působení na studenty, hravě strčí do kapsy kteréhokoliv vyučujícího právnické fakulty.

K významu interní instrukce; k vázanosti veřejné správy vlastní aplikační praxí

Na našich fakultách nadchází doba zkoušek a studentští čtenáři tohoto blogu jistě ocení některé praktické příklady z české judikatury, které mohou u zkoušky upotřebit. Nedávný rozsudek NSS č.j. 7 Afs 45/2007-251 ze dne 23. srpna 2007 (kdo nechce číst rozhodnutí celé, doporučuji Sbírku rozhodnutí NSS č. 12/2007, rozh. č. 1383, kde je rozhodnutí velmi rozumně zkráceno) přináší nejenom zajímavé podněty pro studenty připravující se na zkoušky z teorie práva, ústavního nebo správního práva, ale ve svém druhém nosném závěru též zajímavou inspiraci pro právní praktiky.

I. K významu interní instrukce uvnitř správy
Jedním z častých problémů, kterým studenti čelí, je správně pochopit právní význam interních normativních aktů (interních instrukcí). Ty jsou závazné jen uvnitř veřejné správy, ovšem jejich praktické dopady pochopitelně směřují navenek (vůči adresátům povinností určených veřejnoprávními normami). Jak se má k takovýmto instrukcím postavit správní soud? Obvyklá odpověď studenta je, že jsou pro správní soud takovéto instrukce irelevantní. Podívejme se, co k tomu (v návaznosti na svou předchozí judikaturu) říká NSS.

V dané kauze vzal pražský Městský soud při zrušení rozhodnutí Celního ředitelství Praha v potaz též to, že celní úřad porušil při vyměření cla vnitřní předpis. Celní ředitelství jako stěžovatel v kasační žalobě argumentovalo ve shodě se shora uvedeným „studentským“ názorem, tedy argumentovalo, že se městský soud nesprávně opřel o porušení jeho vnitřních předpisů, když dovozoval jejich obecnou závaznost. Vnitřním aktem SPČ 1/2000 je stanoven postup při odebírání kontrolovaného zboží a rovněž při nakládání s takto odebranými vzorky a manipulací s nimi. Tento vnitřní předpis však nemá povahu pramene práva, je pouze vnitřním aktem řízení, který zavazuje pouze dotčené správní orgány. Pokud by došlo k situaci, že by tyto vnitřní předpisy byly porušeny, je pouze na nadřízeném funkcionáři, aby zjednal nápravu, příp. z tohoto porušení vyvodil patřičné důsledky. Nelze však dovozovat, jak to učinil městský soud, že vzhledem k nesprávnému postupu podle tohoto vnitřního předpisu je provedená analýza nevěrohodná.

Takovýto názor NSS rezolutně odmítl: NSS se již dříve ve svých rozhodnutích zabýval možnou aplikací interních předpisů v případech, kdy k postupu správních orgánů obecně závazné normy „mlčí“. Např. v rozsudku ze dne 28. 4. 2005, č. j. 2 Ans 1/2005 - 57 [č.605/2005 Sb. NSS], Nejvyšší správní soud vyslovil právní závěr, že pokud se na základě pokynu Ministerstva financí č. D-144 z roku 1996 o stanovení lhůt pro uzavření vytýkacího řízení (§ 43 zákona ČNR č. 337/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů), vytvořila správní praxe spočívající v tom, že vytýkací řízení se uzavírají v určitých lhůtách, případně ve lhůtách prodloužených podle přesně určených pravidel, vyplývá ze zásady zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení (čl. 1 věta první Listiny základních práv a svobod), že pro správní orgán je taková správní praxe právně závazná. […]. Interní instrukce má tedy ve správním řízení a potažmo i ve správním soudnictví význam z toho jednoduchého a prostého důvodu, že adresáti povinností jsou v dobré víře, že jednou zvolený postup při interpretaci a aplikaci práva nebudou orgány veřejné správy bezdůvodně a libovolně měnit. Podmínkou nicméně je, že jde o směrnici, která se nachází intra legem, a není tedy ani contra legem, ani praeter legem; smyslem takovéhoto interního předpisu je tedy omezit škálu možných významů interpretace zákona. Slovy NSS, městský soud nepochybil, pokud v dané věci ve vztahu k odběru vzorků (množství, postup) a k manipulaci se vzorky dovezeného zboží aplikoval i interní předpis celních orgánů SPČ 1/2000 a přezkoumal postup celních orgánů i z hlediska jeho souladnosti s tímto vnitřním předpisem.

II. Stabilita správní praxe a její vynutitelnost před správním soudem
Pro praktika je však mnohem zajímavější argumentace, která na analyzovaný text přímo navazuje, a která spojuje význam interních instrukcí s vytvořením ustálené správní praxe:
Pokud se totiž ohledně postupů celních orgánů, k nimž jsou zmocněny zákonem […], který jinak není regulován obecně závazným pravidlem chování, vytvořila správní praxe a tato je nepochybně všeobecně dodržována, nelze než konstatovat, že pro správní orgán je taková správní praxe právně závazná. Správní orgán se od ní nemůže v jednotlivém případě odchýlit, neboť takový jeho postup by byl libovůlí, která je v právním státě (viz čl. 1 odst. 1 Úst) nepřípustná. Ze zásady zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení [čl. 1 věta první Listiny] vyplývá princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí v případě, že mu zákon dává prostor pro uvážení, pokud se taková praxe vytvořila. […] Obecně se od vytvořené určité správní praxe lze odchýlit, avšak zásadně pouze pro futuro a z racionálních důvodů. Je totiž zcela v dispozici příslušného orgánu tuto správní praxi […] změnit anebo nestanovit pravidla žádné, ovšem něco takového může platit vždy pouze do budoucna.

Všimněme si, že tento názor NSS je mnohem dalekosáhlejší než to, co vyplývá z právní věty zveřejněné pod judikátem č. 1383 [z toho plyne i potvrzení toho, co tu již psal Vojtěch Šimíček ve svých postech o právních větách, které nesmíme přeceňovat]. Myslím si, že má-li být NSS důsledný, měl by tento právní závěr aplikovat i mimo kontext interních směrnic (byť bude někdy obtížné vytvoření správní praxe určit). Fyzické a právnické osoby se dnes pohybují ve světě neskutečně složitých právních předpisů, a pokud se tyto právní předpisy navíc ještě komplikují nahodile proměňujícím se správním výkladem, měla by správní justice zasáhnout, a libovolně (svévolně) se proměňující správní výklad směřující k tíži adresátů povinností nepřipustit. Co tedy bude racionální (nikoliv svévolné) se odchýlení od správní praxe? Měla by to být v prvé řadě proměna správní praxe zejména (1) z důvodu změny interpretovaného zákona (to je natolik samozřejmé, že i uvedení tohoto důvodu je nadbytečné, a jde ostatně i o důvod kvalitativně jiný ve srovnání s důvody dalšími), (2) z důvodu změny zákonů souvisejících s interpretovaným předpisem (systematický výklad), (3) z důvodu změny skutečností rozhodných pro interpretaci zákona (teleologický výklad).

Jakkoliv sympatizuji s rozsudkem NSS, že by takováto změna měla být pouze pro futuro, bezvýjimečně to asi bude platit jen u změny správní praxe v důsledku změny interní instrukce. Ostatní změny správní praxe mohou být natolik různorodé a spletité, že bych asi na bezvýjimečném působení jen pro futuro netrval (byť zásadně by tomu tak mělo být také). Tím také rozlišuji mezi „law in books“, na které se zásada zákazu retroaktivity aplikuje ve své rigidní formě, a „law in action“, kde se zákaz retroaktivity ve své klasické podobě neuplatní, a kam s promítá jen prostřednictvím zákazu aplikační svévole orgánů veřejné moci. Interpretace zákonů za pomoci interních instrukcí je totiž ze své povahy bližší situaci „law in books“ než „law in action“.