Učení mučení (?)

Myšlenka na tenhle post mě napadla, když jsem se dnes bavil se svým školitelem profesorem Weatherillem o možnosti učit tady na Oxfordu pregraduální studenty. Včera nás před tím poměrně důrazně varoval na metodologickém semináři profesor Paul Craig (znáte "krejgdeburku"?). Učení nám podle Craiga vezme přinejmenším tři až čtyři dny v týdnu (do toho se samozřejmě počítá hlavně čas, který přípravě věnujete; zkušený matador může učit "z voleje", zvlášť když je autorem pořádně tlusté učebnice, naopak neostřílený zelenáč stráví mnoho času jen sbíráním jistoty, že seminář může vést). Na vaše vlastní psaní vám moc času nezbyde.

Jenže pak mi Weatherill řekl moc důležitou věc: tady má člověk příležitost učit ty nejlepší studenty - přinejmenším ze Spojeného království (počítám-li pregraduální úroveň; zastoupení zahraničních studentů na postgraduální úrovni je samozřejmě daleko větší). Tak si vyberte. Možná už takové studenty nebudu mít příležitost učit. Učit, neučit?

Jako téma k diskusi jsem chtěl dát následující: jak je pro ty z Vás, kteří učí (učili) důležité vyučování studentů? Berete to jako "něco za něco", tedy jako cenu za Vaši akademickou svobodu, nebo jako rovnocennou (a nepostradatelnou) součást toho, co jako akademici děláte? Ve Spojených státech se o tom vedou nekonečné debaty: vztah mezi vyučovaním a kvalitou akademické produkce. Jenže, jsou u nás studenti, kteří jsou ochotni se na seminář připravit tak, že se v jeho průběhu můžete dostat dál, než co měli sami přečíst, než na seminář přišli?

Pokud by na stránky Jiného práva zabrousili i studenti, zajímalo by mě, zda na některém ze seminářů měli pocit, že skutečně přispívají i z "druhé strany" - že obohacují nejen sebe, ale i vyučujícího. Chtěli by ten pocit mít? Vyzýval je k tomu někdy vyučující? Nebo se setkali jen se vševědy, kteří se od studentů nic dozvědět nechtějí?

Nemohu nevzpomenout profesora Zuckermana, který tady vyučuje principy civilního soudního řízení. Na první hodině hned připomenul, že je rád, že má ve třídě tak pestré složení (jsme tam namixováni ze všech kontinentů a právních kultur - od Číny přes Spojené státy až po jednu malou postkomunistickou -z procesualistického hlediska velmi zajímavou- zemi). Zdůraznil, že je velmi sobecký a že vlastně vyučuje proto, aby se něco dozvěděl od svých studentů. Faktem je, že v jeho knize "Civil Procedure" je v předmluvě poděkování studentům z Oxfordu a University College v Londýně. Myslíte, že to o studentech u nás může platit také?

Tento způsob podzimu zdá se mi poněkud konferenčním

Zmínit jen některé: konference o nezávislosti justice, konference u příležitosti otevření nové budovy NSS či v současnosti probíhající konference „Soutěž a konkurenceschopnost“, ze které již vylétávají první mediální vlašťovky (Ad mediální vlašťovka: proměnit pokuty v rozvojovou pomoc je vážně zajímavá konstrukce...).

Konference u příležitosti otevření nového sídla NSS (Moravské náměstí 6), která proběhla minulý týden v Brně (program zde), byla velice zdařilá. Tématem konference bylo „Nejvyšší soudy v evropských ústavních systémech – čas pro změnu?“. Jednalo se myslím o přehlídku toho nejlepšího (a trochu i toho nejhoršího), co může současná česká právní věda a justiční elity nabídnout. V hlavě mi utkvělo mnoho výtečných příspěvků; všechny příspěvky i některé další, na konferenci ústně nepronesené, vyjdou ve sborníku z konference, který by měl vydat v zimě či zjara 2007 Mezinárodní politologický ústav Masarykovy univerzity (editorem je Vojtěch Šimíček).

Znakem úspěchu a zajímavosti konference bylo mimo jiné i to, že i pozvaní zahraniční hosté, mimo jiné předseda německého Spolkového správního soudu, předseda rakouského Správního soudního dvora či předseda litevského Nejvyššího správního soudu, vydrželi naslouchat všem příspěvkům. Při neformální diskusi jsem měl sice jisté obtíže vysvětlit, především hostům z civilizovanějších částí Evropy, některé české justiční reálie a náznaky a narážky, které v rámci jednotlivých příspěvků či v diskusích zazněly, o to více je celá debata zřejmě zajímala.

Hranice soudcovského využití srovnávacího práva

"Bez ohledu na to, jakým způsobem s obsahem institutu náhrady škody pracuje domácí zákonodárce, judikatura obecných soudů i soudu ústavního, případně domácí civilistická doktrína, v oblasti vnitrostátní aplikace Úmluvy je třeba vyjít z pojmu náhrady škody tak, jak s ním operují národní evropské ústavní soudy a nejvyšší soudy, z jejichž judikatury vyrůstá i judikatura ESLP."

Takto razantní názor projevil nedávno Ústavní soud ČR ve svém nálezu ze dne 13. července 2006, sp. zn. I. ÚS 85/04 (zatím přístupné pouze na webu). Ústavní soud se tak pustil do mého oblíbeného lesíka (či hustého podrostu) srovnávacího práva a jeho využití při výkladu práva vnitrostátního. Dle mého názoru se však v tomto lesíku poněkud ztratil. Zahleděl se totiž příliš silně na mýtinku, na kterou chtěl dojít a nevěnoval dostatečné pozornosti jednotlivým stromkům na cestě. Když zjistil, že narazil na houštinku, mačeta se zdála lepší nástroj než kompas.

Dosti botaniky. Krátkou anotaci rozhodnutí Soudu jsem dal ve fulltextu k dispozici zde. Základem mých poznámek k nálezu je přesvědčení, že srovnávací analýza v právu slouží především pro potvrzení či zpřesnění závěrů dosažených za pomoci či v souhře s jinými výkladovými metodami. Problém, který jsem měl s tímto nálezem Ústavního soudu, spočívá v jeho „nekompromisnosti“; jestliže se Ústavní soud rozhodne na základě v podstatě pouze jediné výkladové metody smést veškeré domácí právo, jedná se o počin problematický, hlavně v okamžiku, kdy ostatní výkladové metody (s výjimkou v nálezu cudně nerozvinutého výkladu historického) vedou směrem opačným. Ještě problematičtější jsou podobné pokusy v okamžiku, kdy se ukáže, že práce soudu se zahraniční a evropskou judikaturou lze označit přinejmenším za problematickou. Vaše názory?

Judicializace politiky aneb hrozí nám soudcovský stát? Část II. Soudní kontrola ústavnosti na evropský způsob a problémy přílišného aktivismu

Evropské ústavní soudnictví má jako svou klíčovou pravomoc tzv. abstraktní kontrolu ústavnosti (pravomoc přezkoumávat zákon bez zřetele na individuální kauzu), což je v zemi původu ústavního soudnictví, tedy ve Spojených státech, věc nevídaná. Abstraktní kontrola ústavnosti do značné míry smazává soudní charakter rozhodování ústavního soudu, a činí z něj v některých aspektech třetí superkomoru parlamentu s právem absolutního veta. Protože tuto pravomoc mají v Evropě poměrně nevelké skupiny parlamentářů, je logické, že jde o pravomoc velmi široce užívanou, a to zejména v zemích, kde chybí druhá komora parlamentu nebo druhá komora je v běžném zákonodárném procesu relativně slabá (Česká republika). Tento stav činí z ústavního soudu třetí komoru parlamentu. V ČR je navíc problémem, že pro návrh parlamentářů v rámci abstraktní kontroly ústavnosti neexistuje žádná lhůta, zatímco v Německu, Francii nebo Španělsku jsou parlamentáři v iniciaci abstraktní kontroly omezeni poměrně krátkou lhůtou ode dne přijetí zákona.

Problémy ústavního soudnictví jsou jasně patrné. Zrušení zákona vytěsňuje běžnou politiku a uzavírá určitou otázku běžnému politickému diskursu. Pokud pomineme výjimečnou situaci ústavní novelizace, každý vyhovující nález Ústavního soudu v abstraktním řízení zmenšuje pluralitu politického diskursu. Problémem je také to, že ústavní justice vytěsňuje neprávníky (a dokonce i právníky nespecializované ve specifické ústavní dogmatice) z politického diskursu, protože ústavní diskurs se děje specifickým technickým právním jazykem za použití ústavní dogmatiky. Ve své podstatě politické otázky se pak stávají právními otázkami, které nejsme s to řešit „my občané“, ale „oni právníci“.

S ohledem na neexistenci reálného účastníka řízení, který by byl určitým zákonem poškozen, je navíc legitimita evropské abstraktní kontroly ústavnosti ve srovnání s americkou metodou problematická (připomínám, že americká metoda je založena na tom, že protiústavní zákon poškozuje reálně existujícího člověka). Paradoxem je, že i ti politici, kteří jinak aktivismus ústavního soudu kritizují, zpravidla možnost abstraktního přezkumu využívají, a rozhodnutí ve svůj prospěch, jakkoliv aktivistické, vítají. Soudy jsou často s to vyřešit i nepopulární otázku, které se politici obávají, a po jejím vyřešení justiční cestou se mohou lehce na rozhodnutí soudu vymlouvat. A naopak pokud soud nějakou otázku nerozhodne, stane se často terčem kritiky politiků (tak reakce na německý SÚS po jeho nedávném rozhodnutí v kauze zákazu muslimských šátků, kdy soud věc meritorně nerozhodl, ale upozornil, že věc může rozhodnout nikoliv Spolek, ale jednotlivé země německého Spolku). Jedinou čestnou výjimkou z kritiků soudcovského státu tak zůstává v našem prostředí V. Klaus, který nejenže přílišný aktivismus justice kritizuje, ale současně sám řízení před Ústavním soudem za tři roky svého mandátu neinicioval.

Lze říci, že zrušení zákona pro jeho protiústavnost je nedemokratické? Záleží na tom, jak chápeme demokracii. Pokud je demokracie limitována jen na vůli většiny, bezesporu by byla soudní kontrola ústavnosti nedemokratická. Problémem této koncepce je však redukce pojmu demokratického státu a vlády práva jen na vládu většiny. Naskytá se dále otázka, co pak mohou základní práva vůbec znamenat a zda v ní mají ústavní soudy nějaký smysl. Nemohly by je pak prostě nahradit výzkumy veřejného mínění, které by „většinovou“ politickou morálku exaktními prostředky snadno zjistily?

Ústavní soudy jsou proto orgány nikoliv nedemokratické, ale anti-majoritární, tedy jdoucí proti vůli většiny (counter-majoritarian). Ústavní soudy musí tedy chránit základní práva i tehdy, pokud jejich porušení se opírá o většinovou vůli společnosti (Bickel, A.M.The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of Politics. New Haven: Yale Univ. Press 1986, 2nd ed.). Jak upozorňuje na počátku 21. století velmi vlivná práce Fareeda Zakarii, demokratické systémy bez potřebných brzd a rovnováh mají tendence stávat se neliberálními demokraciemi, kde síly legitimované většinovým politickým procesem mají kontrolu nad příliš velkou mocí uvnitř státu. Expanzivnější role soudů je pak legitimována dworkinovským heslem, podle něhož „[p]okud demokracií rozumíme nikoliv vládu většiny jako takovou, ale vládu většiny za dodržení stanovených podmínek, potom aplikace účinných prostředků vynucujících dodržování těchto podmínek demokracii nijak nepopírá, ale spíše chrání.“ (Dworkin, R. Secular Papacy, in: Badinter, R. Breyer, S. (eds.), Judges in Contemporary Democracy. An International Conversation, New York, London: NYU Press 2004, str. 67 násl., na str. 74).

Stejně nebezpečné jako populistické odmítnutí ústavní justice je ovšem i její obhajoba tím, že ústavní soudy prostě interpretují ústavu, a ruší zákony s ní rozporné, a již proto nelze o nějakých větších problémech s ústavní justicí spjatých hovořit. Ve středoevropských právnických končinách tradičně převažuje zjednodušený textualistický přístup k ochraně ústavnosti, který prostě předpokládá, že úkolem ústavního soudu je interpretovat ústavu a v případě jejího porušení toto porušení autoritativně deklarovat. Podle klasického pozitivistického chápání interpretace právních předpisů včetně interpretace ústavy a základních práv výklad práva nespočívá v ničem jiném než v následování určitého objektivně existujícího významu, když tento význam lze určit čistě hodnotově neutrálním způsobem na základě autonomních metod výkladu práva. Tento přístup má své kořeny v ideologii zákonného pozitivismu, jejíž použití na interpretaci tak neurčitých zásad, jako je právě zásada rovnosti a zákaz diskriminace je však zcela neudržitelné.

Základním problémem ústavní justice je nebezpečí přílišného soudcovského aktivismu, které může ohrozit legitimitu soudní moci a rovnováhu systému dělby moci, stejně jako občasné přecenění možností, které v procesu ochrany principu rovnosti mohou soudy a právo vůbec rozumně hrát.

Co tedy s tím? Je podle mne nutno věc diskutovat, a neuchylovat se k laciné obhajobě, že ústavní soud prostě nějak ústavu kvazideduktivním způsobem interpretuje. Obdobná diskuse se děje v USA již desítky let. Zajímavým způsobem jí iniciovalo rozhodnutí NS USA v kauze Carolene Products Co. , když NS USA v pravděpodobně nejslavnější poznámce pod čarou ve své historii mj. uvedl (viz pozn. č. 4)

Předpoklad ústavnosti právního předpisu je slabší v případech, kdy se právní úprava na první pohled nachází v rámci specifických zákazů Ústavou formulovaných, jako jsou kupříkladu ty obsažené v prvních deseti dodatcích, které jsou stejně specifické i v kontextu XIV. dodatku. V tomto okamžiku se však není nutné zabývat tím, zda právní úprava, která omezuje politický proces, od něhož lze za normálních okolností očekávat, že sám povede ke zrušení nežádoucí právní úpravy, má být podrobena přísnějšímu soudnímu přezkumu ohledně obecných ustanovení XIV. dodatku než jiné typy právní úpravy [NS USA zde odkazuje na zákonná omezení volebních zákonů nebo svobody slova či svobody shromažďovací] Stejně tak se nepotřebujeme dotazovat, zda podobné úvahy jsou aplikovatelné na přezkum zákonů zaměřených na určitá náboženství nebo národnostní či rasové menšiny […]; či zda předsudky proti odděleným a izolovaným menšinám mohou být takovou zvláštní okolností, která závažným způsobem zmenšuje působení těch politických procesů, na které se obyčejně spoléhá při ochraně menšin, a která proto může mít za následek odpovídající přísnější soudní přezkum [ústavnosti aktů poškozujících takové „oddělené a izolované“ menšiny]

Jde tedy v podstatě o procedurální teorii ochrany politického procesu jako takového namísto ambicióznější teorie materiální, která by se snažila nahrazovat též nesprávné výsledky politického procesu. Takto vnímaný přezkum ústavnosti se vlastně podobá protimonopolní legislativě, která trh nereguluje, ale zasahuje jen v situaci „poruchy“ trhu.

Pro toho, koho toto téma zajímá, lze doporučit zejména následující publikace: Alec Stone Sweet publikoval vynikající práci Governing with Judges. Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press 2000 , eventuálně společnou práci se Shapirem Shapiro, M. & Stone Sweet, A., On Law, Politics and Judicialization, Oxford, Oxford University Press 2002 Vynikající praci, která představuje diskusi mezi čelnými soudci z Evropy i Ameriky a politology je Badinter, R. & Breyer S. (eds.), Judges in Contemporary Democracy. An International Conversation, New York, NYU Press 2004. Vynikající prací kritizující vzrůst justice z levicových pozic je Hirschl, R., Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, Mass., Harvard University Press 2004 , pro kritiku z dalších možných úhlů pak Tate, C.N. & Vallinder, T. (eds.) The Global Expansion of Judicial Power, New York, NYU Press 1995. Pro stručné shrnutí relevantních problémů na cca 25 stranách pak srov. mojí kapitolu v práci Heywood P.M., Jones E., Rhodes E. and Sedelmeier U. (eds.) Development of European Politics Palgrave Macmillan 2006

Judicializace politiky aneb hrozí nám soudcovský stát? Část I.

Chtěl bych se v několika následujících příspěvcích zamyslet nad otázkami soudcovského státu (nebo judicializace politiky), o kterých se čím dále tím více mluví i u nás, pohříchu ale obvykle zcela nezasvěceně (viz různé teze o soudcokracii atp.).

I. ÚVOD
Diskuse o obecném postavení justice v dělbě moci a o státní správě soudnictví nejsou ve střední Evropě ničím novým. Lze říci, že tato diskuse probíhala po celou dobu První i Druhé republiky a po roce 1948 z důvodů daných povahou režimu byla jen přerušena. Po roce 1989 se tak rozpoutala opět naplno.

Typickou ukázkou prvorepublikové diskuse je tento názor prvorepublikového soudce Karla Krchy:
„Jen tehdy budou soudcové skutečně a doopravdy úplně neodvislí, když budou míti jistotu, že o jich životních a služebních otázkách nebude rozhodovati nekontrolovatelně justiční správa, nýbrž když jich úprava díti se bude způsobem redukujícím co nejvíce možnost stranického a nevěcného rozhodování o nich. … Poukazy na to, že by se pak soudcové stali se státem ve státě, že bylo by tu nebezpečí zneužití jich naprosté neodvislosti pro výkon vlády, že parlamentní zodpovědnost ministerstva spravedlnosti stala by se ilusorní atd., jsou vesměs liché a nepodstatné, neboť podle našich intencí šlo by přece jen o obmezenou autonomii v rámci ústavy za kontroly a spoluúčasti justiční správy, disciplinární a trestní zákonodárství skýtalo by dostatečnou garanci proti soudcům nehodným … Uvážíme-li, že dnes ministrem spravedlnosti může se státi i člověk bez morálních skrupulí, který bude klásti blaho a prospěch státu a že týž má faktickou soudce podle libosti persekvovati a terorisovati, aby docílil určitých výsledků, o něž by event. šlo, pochopíme, že tady tkví nebezpečí pro politické ovlivňování buď soudců všech, neb některého určitého soudce jednotlivce.“ Krcha K.: Ne odpolitisování soudců, ale soudní správy, 18 Soudcovské listy 53, str. 55 (1937)

Lze říci, že současný diskurs týkající se postavení justice pozůstává ze dvou hlavních témat: 1) otázky správy justice (řízení ministerstvem spravedlnosti vs. zcela autonomní postavení justice v čele s nejvyšší soudcovskou radou, event. různé varianty obou systémů), a 2) otázky dalekosáhlého judikování soudů, jehož právní a politické dopady daleko přesahují původní představy myšlenkových architektů dělby moci (soudcovský aktivismus). Obě otázky spolu vzájemně souvisí, ovšem toliko nepřímo: je pravděpodobnější, že justice bude asertivnější vůči exekutivě a legislativě, pokud bude současně zásadně zajištěna její nezávislost (jak upozornila má italská kolegyně, italská justice by si těžko mohla „troufnout“ stíhat vrcholné politiky včetně Berlusconiho, pokud by současně nebyla dokonale zajištěna její nezávislost na exekutivě).

Chtěl bych pohovořit o obojím aspektu nezávislosti justice, tedy jak o její správě, tak o soudcovském aktivismu. Má prvá teze bude, že současná podoba české správy justice ministerstvem spravedlnosti není ideální, v čemž se ztotožňuji s opakovanými nálezy Ústavního soudu. Současně si nemyslím, že by ideální podoba správy justice byla prostřednictvím silné nezávislé soudcovské rady, a to z důvodů nebezpečí totální separace justice od společnosti, což by nebylo ani v souladu s principem brzd a rovnováh. O tom však na tomto blogu někdy později (předpokládám v třetím pokračování).

II. SOUDCOVSKÝ AKTIVISMUS V DVOJÍM POJETÍ
Má druhá teze se týká soudcovského aktivismu. K tomuto tématu existuje nepřeberné množství definic, často si navzájem odporujících (pro ukázku srov. např. tuto stať, jejíž výhodou je hlavně stručnost). Podle mne lze rozlišit soudcovský aktivismus largo sensu a stricto sensu. Aktivismem stricto sensu rozumím rozhodování soudů, které vykládají a spoluvytváří vysoce neurčité právní principy nebo normy, event. řeší normativní konflikty s ohledem na fikci bezrozpornosti právního systému, případně modifikují apriorní význam právních norem v případě rozporu tohoto významu s účelem právní normy v individuálním případě (samozřejmě pokud je takováto modifikace s ohledem na všeobecně sdílené standardy výkladu práva možná). Rozhodnutí daná takovýmto výkladem obvykle doplňují dosavadní právo a mají významný celospolečenský dopad.

Aktivismem largo sensu rozumím nadto též rozhodování soudů v situacích, kdy jejich rozhodnutí (lhostejno, z jakých norem vychází, tedy ať z norem určitých nebo neurčitých) bude mít dalekosáhlý dopad na politiku (např. stíhání vysoce postaveného politika – viz příklad současného stíhání Berlusconiho v Itálii, potencionální dopady Kubiceho zprávy před českými soudy, ať již v řízení trestním či v řízení na ochranu osobností atp.). Zatímco aktivismus v prvém pojetí může představovat problém pro soudce-formalistu, aktivismus v druhém pojetí bude představovat problém pro soudce, který není na zbývajících dvou mocech nezávislý, a proto se obává politického dopadu kauzy, kterou ovšem formálně vzato nějakým způsobem zcela jistě rozhodnout musí.

Chápeme-li aktivismus takto, je aktivismus v obojím pojetí (largo i stricto sensu) nezbytnou součástí současné evropské justice, a současně vyvolává dodatečný apel na skutečnou nezávislost justice – čímž se vracíme zpět k otázce prvé, tedy jak takovouto nezávislost zajistit (na tomto blogu někdy později).

III. NUTNOST SOUDCOVSKÉHO AKTIVISMU JAKO DŮSLEDEK SOUČASNÉHO POJETÍ SOUDCOVSKÉ MOCI
Soudcovský aktivismus je obvykle chápán v užším pojetí. Protože jsou v tomto pojetí ve větší či menší míře aktivistické všechny vrcholné soudy současné euroatlantické civilizace, přináší to zpochybnění původních tezí o postavení soudcovské moci v rámci systému dělby moci. Původní teze byly založeny na předpokladu, že veškeré právo bude v úplnosti vyjádřeno již v obecných normách vytvořených zákonodárcem. Protože architekti nového systému dělby moci přelomu 18. a 19. století nebyli naivní, a protože chápali nemožnost apriorní determinace práva v obecné rovině zákonodárcem, vytvořili systém autentické interpretace zákona jeho tvůrcem (soudce v potížích měl vznést interpretační otázku zákonodárci). V okamžiku, kdy po několika letech (ne)fungování tohoto systému ve Francii byl tento prototyp současné předběžné otázky k ESD zrušen, padl také základní předpoklad zákonného pozitivismu. Soudce tak byl povinen řešit interpretačně složité případy. Je zajímavé, že soudci se tomu poměrně záhy přizpůsobili, francouzské právní doktríně však reflexe této změny trvala celé jedno století: lze vpravdě říci, že se s tím Francouzi vyrovnali až teprve nástupem učení Gényho (pro stručné povyprávění o vývoji francouzského právního diskursu srov. tady). Paradoxně tak možnost autentického výkladu zákona přetrvala nejdéle ve střední Evropě, a to až do roku 1950 v obecných ustanoveních ABGB a pak až do roku 1960 v Ústavě 9. května. V Chorvatsku dokonce přežil autentický výklad zákonodárcem až dodnes.

Soudcovský aktivismus je nemožný jen v případě, že interpretačně složité případy řeší zákonodárce namísto soudce. Protože takovéto pojetí je v jakémkoliv současném demokratickém systému neslučitelné s principy dělby moci (zákonodárce právo vytváří, ale nevykládá), stává se extenzivnější soudcovské rozhodování nutností. Je to nutné o to více, že
1) v současném právním myšlení se široce akceptuje teze, podle níž soudy musí používat všechny zákonné normy, a to i obecná ustanovení o zákazu jednání v rozporu s dobrými mravy, event. v rozporu s dobrou vírou, zákaz zneužití práva atd.;
2) přímo použitelná je též ústava, a také základní práva a svobody, které musí aplikovat každý soudce, protože ústava vytváří nejen principy fungování základních orgánů států, a nejen limity činnosti států proti vlastním občanům, ale též základní hodnotový řád společností, který prostřednictvím obecných klauzulí proniká do všech odvětví právního řádu včetně práva soukromého (pro klasickou ukázku srov. německou kauzu Lüth nebo českou kauzu Rejžek vs. Vondráčková);
3) nezbytností každého demokratického právního státu je též správní justice, která předpokládá soudní přezkum zákonnosti rozhodování státních orgánů. Tato aktivita má často dalekosáhlé politické konsekvence, přičemž samozřejmě není realizovatelná tradičnímí schematy zákonného pozitivismu;
4) soudy existují v situaci právní plurality, jakou většina Evropy v posledních dvou staletích nepoznala. Právní pluralitou rozumím interakci práva domácího, práva evropského a práva mezinárodního, která klade na soudce často zcela nové výzvy (např. nutnost vytvoření sofistikovanější koncepce zákona platného a účinného, ale pro rozpor s pramenem práva jiného systému neaplikovatelného). Právní pluralita jiné kvality existovala naposledy v Evropě před nástupem velkých kodexů 19. století (potýkání se nejrůznějších právních předpisů lokálních a imperiálních s kreativně recipovaným římským právem);
5) zvětšuje se počet zákonů, přičemž tím se nebere prostor pro soudce, ale naopak se zvětšuje tlak na soudy, které musí řešit zvětšující se počet normativních konfliktů mezi zákony. Protože zákony obsahují řadu velmi neurčitých ustanovení (zákonodárce sice má ambici regulovat téměř všechno, obvykle mu ale dojde představivost, a tak svěří v klíčovém momentu diskreci soudům nebo jiným orgánům veřejné moci), prostor pro soudy se dále zvětšuje;
6) vedle domácích soudů existuje celá řada supranacionálních soudních či kvazisoudních orgánů (ESLP ve Štrasburku, ESD v Lucemburku, kvazisoudní orgány při WTO atd.);
7) zcela zvláštní místo má v oblasti soudcovského aktivismu ústavní soudnictví. Tomuto problému se chci věnovat ve svém dalším příspěvku

Euroovečka :o)

Abych na tento blog přidal také něco pro zasmání a přitom se držel toho, že tento blog je zaměřen na právo, byť "jiné", tak bych rád poukázal na jednu "úžasnou" evropskou normu, a sice Nařízení Komise (ES) č. 1462/2006, o zařazení určitého zboží do kombinované nomenklatury.

Tato norma zařazuje do kombinované nomeklatury výrobek, který popisuje následovně: "Výrobek ve tvaru ovce, vysoký přibližně 10 cm. Většinu keramického těla pokrývá pletenina, která přestavuje ovčí rouno, přičemž zůstává viditelná část hlavy a čtyři kopyta. Textilie je na keramickém těle nalepena." Pro bližší názornost nám nařízení poskytuje i slušivou fotečku ...

O účelu předmětného výrobku nám dále dané nařízení sděluje: "Jde o výrobek z keramiky, který je v podstatě určený pro vnitřní výzdobu domovů. Nemá užitnou hodnotu a je zcela určen k okrasným účelům; není v podstatě určen k zábavě osob, a proto nemá povahu hraček kapitoly 95. Viz vysvětlivky k HS k číslu 6913, první odstavec a druhý odstavec bod A), a vysvětlivky k HS k číslu 9503, první odstavec. ... Jedná se o výrobek složený z keramiky a pleteniny. Keramický materiál tvořící tělo výrobku (figurka ovce) je materiálem, který dává podstatný charakter ve smyslu všeobecného pravidla 3 písm. b), neboť dává výrobku jeho tvar." (zvýraznění doplněno ;o))) ... škoda a já tak rád hračky ...

Ano, ano ... i o tom je právo a myslím, že je dostatečně kuriózní, aby si zasloužilo přívlastek "jiné".

Jen podotýkám, opravdu nejde o vtip, což si lze ověřit v Eurlexu (viz odkaz shora). Jedná se o platnou, účinnou a pro členské státy přímo závaznou normu. Za povědomost o dané normě vděčím EU Law blogu.

Musím přiznat, že takovéto normy ve mne vždy vyvolávají niterné otázky o povaze práva ... ;-)

Další Komíkův šlánešek - ústavní soudy a Eurozatykač

Ještě jsem se ani nevzpamatoval z dokončení svého heretického výpadu proti předběžné otázce (jeden španělský kamarád a kolega, který ho rozeslal účastníkům konference právě o předběžné otázce, která se bude konat v Barceloně mj. za účasti bývalého předsedy Soudního dvora Rodrigueze Iglesiase, mi psal, že už dostává reakce - některé nadšeně souhlasné, jiní by mě rádi přijeli do Oxfordu kamenovat), když jsem se dozvěděl, že můj článek European Constitutionalism and the European Arrest Warrant: Contrapunctual Principles in Disharmony publikovaný elektronicky na Jean Monnet Working Papers byl přijat k otištění v Common Market Law Review.

Zabýval jsem se tam rozsudky německého Spolkového Ústavního soudu a Polského ústavního tribunálu [pdf], kterým zrušily vnitrostátní implementaci rámcového rozhodnutí o Evropském zatýkacím rozkazu. Zároveň jsem na těch rozsudcích ukazoval praktickou použitelnost "Principles of Contrapunctual Law" Miguela Poiarese Madura a "the Principle of Best Fit" Mattiase Kumma (o něm už zde byla řeč tady a tady) při řešení ústavních konfliktů v Evropě (rychlou informaci o článku načerpáte v abstraktu, který je dostupný zde; už se těším na Michala, jak píše do komentářů svůj názor na praktičnost "contrapunctual law principles" :-).

Jelikož jsem měl ještě načtené materiály i k rozhodnutí českému (neb jsem společně s kolegyněmi, které na německé a polské rozhodnutí psaly komentáře, a Profesorem Paulem Craigem měl diskusní příspěvek na oxfordské "EC Law Discussion Group"), rád jsem vyhověl pobídce, abych do článku pro CML Rev zapracoval i pohled na rozhodnutí české. Můžu říci, že se v mnoha pasážích český Ústavní soud rozhodně nemá zač stydět (zejména pokud se týká argumentace o vyvrácení tvrzené protiústavnosti Eurozatykače s ohledem na princip legality trestních sankcí - např. nedávné stanovisko generálního advokáta Colomera malá autoreklama, které řešilo totéž, se s českým nálezem nemůže měřit). Navíc jsem ještě kompletně přepsal kritiku Kummova principle of best fit. Pustil jsem se do vod analytické jurisprudence a zkritizoval jej na obdobných základech, jako je kritizováno Dworkinovo "law as integrity" (kam se Kummův principle of best fit dá podle mého názoru zařadit).

Článek nebudu moci dát na své autorské stránky, neb na něj má © CML Rev, pokud byste ale někdo stál o trochu jiný pohled na české rozhodnutí o Eurozatykači, rád Vám jej na vyžádání zašlu e-mailem (jan.komarek@law.ox.ac.uk). Jelikož jsem oproti původní verzi učinil mnoho změn, změnil jsem jeho název na European Constitutionalism and the European Arrest Warrant – In Search of the Contrapunctual Principles’ Limits.

Pouť k podobence mistra

Když už na mě bylo v předešlém postu prozrazeno, jaké hity věnuji svým přátelům k narozeninám, tak již také nebudu tajit, že jsme v rámci Komáří návštěvy Oxford 2005 také vykonali pouť k tváři mistra (viz fotodokumentace). Hart visí v jídelně. Brasenose College. Nikoliv snad proto, že by studentům při pohledu na jeho portrét lépe chutnalo, ale proto, že portréty bývalých představených („heads of houses“) jednotlivých kolejí jsou tradičně vystavovány po stěnách kolejních jídelen.

Vcelku surrealistický zážitek na toto téma jsem měl při návštěvě Keble College (Ano, skutečně čti [kíbl]), kam jsem byl pozván na formální večeři jedním francouzským kolegou, který tam vyučoval. A to přímo k „vysokému stolu“, tedy „high table“, kde večeří, na vyvýšeném stupínku oproti zbytku jídelny, vyučující v koleji (fellows). Byl jsem usazen naproti kolegovi, hned vedle současné představené koleje (principal). Počal jsem obdivovat olejomalby bývalých principálů a principálek; pak jsem se podíval okolo sebe na lidi u stolu a zjistil, že podobizny na dvou nejnovějších portrétech se nápadně shodují s mými spolustolovníky. Stočil jsem na toto téma řeč s principálkou a ona mi potvrdila, že je tomu skutečně tak: ona a její předchůdce, který seděl po její pravé straně, již skutečně viseli na zdi. Nenápadně jsem se přeptal, zda jí to nepřipadá mírně morbidní. V ostatních kolejích bývají představení vyvěšení až po své smrti a zařadí se tak do „galerie slavných“ hned vedle svých staletých předchůdců (srov. kupř. známou Christ Church Hall, kde takto visí představení koleje někdy od 15. století a kde se proto točí pokleslý žánr typu Harryho Pottera).

Odpověď principálky byla typicky anglická; suchým, pragmatickým tónem mi vysvětlila, že pokud se chce daná osoba ke své stylizaci na zdi vyjádřit, musí tak učinit za života, protože po smrti si tam kolej strčí, co se jim zlíbí. Proto se v Keble College ustálil zvyk, že si odstupující principál v posledním roce svého mandátu objedná obraz, na jehož provedení dohlíží a obraz je pak rovnou vyvěšen. Logické a racionální vysvětlení. Nemohl jsem se nicméně zbavit dojmu, jaký jsem měl při své první návštěvě české vesnice Svatá Helena v rumunském Banátu. Tam totiž si se stejnou logikou kupovali lidé své hrobečky již za života a dokonce tam přidělávali své podobenky a nápisy dle své vůle. Pro návštěvníky bylo trochu morbidní zjištění, že většina babiček a dědečků, které potkával při procházce ve vesnici, má už svůj obrázek na hrobečku a na nápis zbývá pouze doplnit „koncové“ datum. No, parafrází slov inspektora Trachty: Je dobré být připraven na vše. Není nic horšího, než když Vás zavolají k mrtvole, která si nekoupila hrob. To bych ji nejradši zabil....

Noční můra a vznešený sen

Původně jsem na tu knihu chtěl napsat opravdovou recenzi, ale to už bych asi opravdu musel ze svého denního programu vypustit spánek, a tak se u ní zastavím alespoň krátce tady. Přiměly mě k tomu i opakující se diskuse, které tady vedeme o právním pozitivismu, které ve mně živí naději, že právní filozofie u nás není mrtvá.

Jde o biografii patrně nejvlivnějšího právního filozofa 20. století, alespoň pokud se týká anglicky mluvící části právního světa, H.L.A. Harta. Napsala ji Nicola Lacey, která působí jako profesorka trestního práva a právní teorie na London School of Economics. Celý název biografie zní A Life of H.L.A. Hart. The Nightmare and the Noble Dream, a i když názvem odkazuje na jeden z Hartových článků, ve skutečnosti ukazuje, jak komplikovaná osobnost Hart byl. Na jedné straně obecně respektovaný právní filozof a veřejně činná osobnost, na druhou stranu člověk o sobě sám, ve svém vnitřním světě, neustále pochybující.

Kniha popisuje Hartův život chronologicky, z čehož plyne, že některé kapitoly jsou zajímavé více, některé méně. Jedna z nejpoutavějších líčí Hartův pobyt na Harvardu v letech 1956-57, kde také došlo ke slavné debatě mezi Hartem a Lonem Fullerem (H.L.A. Hart, "Postivism and the Seperation of Law and Morals" 71 Harvard Law Review 591 (1958) a Lon Fuller, "Postivism and Fidelity to Law -- A Reply to Professor Hart" 71 Harvard Law Review 630 (1958)), která je dodnes na reading listech v kursech jurisprudence v anglosasském světě. Je totiž zároveň debatou mezi iuspozitivismem a iusnaturalismem, vedená navíc nikoliv ve stratosférických výšinách filozofických konstrukcí, ale na půdorysu něčeho, co bylo obzvláště ještě několik let po válce naprosto hmatatelné - nacismu a norimberského procesu ("bylo nacistické právo právem"?, "porušoval norimberský proces jeden ze základních principů práva - zákaz retroaktivity sankčního zákonodárství?"). Pokud by někdo měl zájem o anglosaskou jurisprudenci (která ale má vliv i mimo angosasský svět), právě tato výměna názorů je skvělým úvodem, vedle The Concept of Law (vyšlo i v češtině jako Pojem práva, vřele ale doporučuji, se vší úctou k obrovské práci, kterou překladatel odvedl, číst raději anglickou verzi; přiznám se, českou mám doma, ale daleko lépe se mi četla ta anglická). Touto knihou začíná jakákoliv debata o právním pozitivismu, ale i mimo něj (připomeňme důležitost právního pozitivismu např. pro sociologizující jurisprudenci, nebo pro právní realismus). Přitom je napsána srozumitelně a některé příklady, které tam Hart používá, vstoupily do podvědomí tak, že už se ani na knihu neodkazuje (např. tzv. "Gunman situation" - tedy situace, kde Hart odlišuje příkazy vynucené hrozbou, která je legitimně uznávána - právní sankce a příkazy pistolníka, jemuž dává moc jeho pistole, nikoliv náš vnitřní přístup k systému pravidel, který naopak máme k právnímu systému).

Smutnější částí života H.L.A. Harta bylo období, kdy se vyrovnával s útokem R. Dworkina na svůj The Concept of Law. Zajímavé je, že se Hart s Dworkinem setkal již v době, kdy byl Dworkin jeho studentem a již tehdy Dworkin ve svých esejech problematizoval některé Hartovy koncepce. Vysloužil zi za to Hartův obdiv; Hart sám se pak významnou měrou zasloužil o to, že to byl právě Dworkin, kdo zasedl na jeho profesorskou stolici na Oxfordu, v právní filozofii nejprestižnější na celém světě.

Hart cítil, že mnoho jeho myšlenek Dworkin překrucuje, zároveň však asi i věděl, že mnohé aspekty jeho teorie, na které Dworkin upozornil, byly problematické. Hart nikdy zcela nedokončil odpověď Dworkinovi a tak se ve druhém vydání The Concept of Law objevuje pouze rekonstrukce jeho několikrát přepisovaného rukopisu, který nikdy nepovažoval za zcela hotový, provedená Penelope A. Bullochovou a Josephem Razem. (Je známa jako Hart's postscript, a v roce 2001 byla publikována kolekce esejů předních právních filozofů, kteří Postscript diskutují; je pokud vím na poličkách knihovny PF UK).

Kniha Nicoly Lacey je skvělou pozvánkou do světa právní filozofie. Není klasickou biografií, která by pouze popisovala život dotčené osobnosti. Lacey vstupuje do myšlenkového světa H.L.A. Harta a zpřístupňuje ho i nepoučenému čtenáři (kterým jsem například byl já, když jsem ji četl; byla to právě ta kniha, která mě přiměla přečíst si The Concept of Law a udělala ze mně právního pozitivistu). Na druhou stranu ukazuje hluboce lidskou stránku osobnosti, kterou máme možnost poznat pouze ze stránek příspěvků k našemu poznání (nejen) práva.

Biografie sama vyvolala novou diskusi o právním pozitivismu a otázkách, které Hart nechal ve svém díle otevřeny. Vysoce zajímavá je výměna názorů na stránkách Harvard Law Review, ve které vystupuje F. Schauer (který napsal recenzi knihy, na níž navázala diskuse), R. Dworkin a další. Na stránkách German Law Journal (volně přístupném, stejně jako H.L.Rev.), je poutavá recenze knihy z pera Samanthy Besson (vlastně díky ní jsem se o knize dozvěděl).

A poslední (osobní) poznámka: knížku jsem dostal od Michala B. při své návštěve Oxfordu v létě 2005. Díky.

Posner - Leiter: Pragmatismus v soudcovském rozhodování

Před víkendem (nebo na víkend) nabízím lahůdku v podobě nahrané (bohužel pouze zvukově) debaty mezi Brianem Leiterem a Richardem Posnerem o pragmatismu v soudcovském rozhodování. Jmenuje se příznačně What Do and What Should Judges Do? [Co soudci dělají a co by dělat měli?] - krátké Posnerovo exposé k pragmatismu viz zde, jinak je debata vedena na půdorysu Posnerovy knihy The Problematics of Moral and Legal Theory. Komplexnější informaci k pragmatismu v právu je také možné nalézt zde.

Podruhé jmenovaného asi není třeba příliš představovat, k Brianovi Leiterovi (na obrázku) si dovolím poznamenat, že se jedná o jednoho z právních filozofů, který mi vedle Zdeňka Kühna vysvětlil mnohé z právní teorie. (Právní filozof asi bohužel není výstižné slovo, čeština však bohužel asi nemá adekvátní výraz pro "a jurisprude", tedy někoho, kdo se zabývá jurisprudencí; tím se dostávám k terminologické debatě, do které bych se nechtěl zaplést, pro zájemce doporučuji např. Dworkinovo "Introduction" k Justice in Robes). Zdeněk naštěstí mnohdy osobně, Leitera ještě doufám budu mít příležitost potkat.

Leiter skvěle například vyjasňuje, proč může být pozitivista zároveň i právní realista. K tomu, abyste totiž mohli soudce kritizovat, že nerozhodují "podle práva", potřebujete nejakou teorii konceptu práva. (Mimochodem, právě kritikou soudců se zrodil pozitivismus v Benthamově podání, na který navázal H.L.A. Hart). Leiter v tomto článku ukazuje, že ta koncepce, kterou měli američtí právní realisté, byla právě pozitivistická. Pokud jste někde na Fakultě slyšeli, že je americký právní realismus mrtvý, pak to není pravda. Posnerův pragmatismus je přímým potomkem právních realistů a soudce O.W. Holmese (o kterém tu již byla zmínka). Více k velmi srozumitelnému, a přitom sofistikovanému, Leiterově výkladu amerického právního realismu vřele doporučuji jeho zmíněný článek; ohledně pozitivismu můžete kouknout na diskusi k zajímavému příspěvku H. Baňoucha o precedentech, případně Stanfordskou encyklopedii filozofie.

Leiter je také nesmiřitelný kritik Dworkina (hned na začátku debaty s Posnerem připomíná, že Dworkin snad nikdy nedokázal reprodukovat názory svých oponentů přesně - což je ale bohužel pravda o mnoha právních filozofech; jejich kritika pozic, zastávaných oponentem, je často jen karikaturou skutečné teorie, kterou dotyčný oponent zastává).

V tomhle směru však bohužel zabíhá asi příliš daleko, a tento článek (příznačně nazvaný "The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century") je (vedle mnoha zajímavých argumentů) plný osobních invektiv.

Uvedený link odkazuje na University of Chicago Law School Faculty Blog, kde Leiter shrnuje debatu s Posnerem a odkazuje na její relevantní pasáže. Když se mi vedle psaní dalšího článku, který musím dokončit v neděli, podaří si debatu poslechnout celou, určitě se k ní ještě vrátím.

"Oxford nebo Státy?"

Pro tento rok se již pomalu završil čas, kdy je možné podávat přihlášky ke studiu v Oxfordu nebo v USA (i když většina evropských univerzit přijímá přihlášky, pokud se dobře pamatuji, někdy do konce února/začátku března; Oxford má termín v lednu, ovšem na konci prosince by již měli vážní zájemci mít všechny podklady pohromadě).

Jelikož je ale takový přihlašovací proces během na pořádně dlouhou trať, snad Vás zaujme beseda, kterou bych 19. prosince rád uspořádal ve spolupráci s Common Law Society na Právnické fakultě UK. Pozvání přijali můj současný oxfordský kolega Jaroslav Brož, který zde studuje M.Jur. program (jedná se v podstatě o LL.M., ale protože jsme na Oxfordu, musí se program jměnovat nějak jinak) a Jana Šamánková, která v letech 2004-2005 absolvovala LL.M. program na Univerzitě v Michiganu, Ann Arbor, jako Fulbrightova stipendistka. Já sám jsem nyní na Oxfordu studentem M.St. programu , což je v Oxfordu jeden z možných prvních kroků k získání doktorátu (který, zcela v souladu s výše uvedenou poznámkou, není Ph.D., ale D.Phil. ...). Od univerzity jsem obdržel Scatcherd European Scholarship.

Měli bychom Vám tedy být schopni nabídnout informace o pestré škále možností studia, nejen pokud se týká geografického rozčlenění, ale i zaměření kursů ("studijní"/"výzkumné") a snad i poradit, jak studium financovat.

Tento post je nejenom pozvánkou na setkání, ale také možností, jak nám předem zaslat otázky, které by Vás se studiem na uvedených školách napadly. Mohou se samozřejmě týkat nejenom přihlašovacího procesu ale i toho, co od studia na Oxfordu nebo ve Spojených státech očekávat a s čím počítat. Otázky můžete pokládat do komentářové části postu. Na "urgentní" dotazy se samozřejmě budeme snažit odpovídat přímo tady.

Na PF UK od 18:00 proběhne řízenější diskuse (otázky v podobě neřízených střel jsou ale možné), poté by následovalo úlevné vydechnutí v nějakém osvěžovacím podniku v Praze. (Varování pro zájemce o studium v Oxfordu-pivaře: Staropramen stojí v Oxfordu 2.80 GBP...).

“In the Court We Trust” – But Should We?

Už je to uděláno, už je to hotovo...

Dnes jsem dokončil jazykové korektury svého článku “In the Court We Trust” – But Should We? On the need for hierarchy and differentiation in the preliminary ruling procedure, který jsem zde již několikrát avizoval (1, 2). Je poslaný k publikaci a teď záleží na editorovi dotčeného "vyvoleného" časopisu, zda mi udělá radost z dobře (?) odvedené práce a článek se dočká zveřejnění.

Článek je přístupný zde.

Rád bych také poděkoval všem, kdo mi byli nápomocni svými komentáři (včetně obětavého korektora mé angličtiny, jenž si přál zůstat v anonymitě). Snažil jsem se na nikoho nezapomenout v první poznámce pod čarou.

Za jakékoliv další komentáře, které mužete posílat na v článku uvedenou e-mailovou adresu nebo psát přímo tady na Jiném právu, budu samozřejmě velmi vděčný.

Shrnutí článku:

The article proposes reconsidering many dogmatic assumptions concerning the ECJ and its role in the EU judicial system. It questions what “uniformity”, “judicial protection of individuals” or “inter-court dialogue” really mean. We will find that these concepts often hide much deeper claims, which are never articulated clearly. This fact burdens a real discussion on the proper design of the EU judiciary.

The article makes a clear proposal: lower courts should not be allowed to send preliminary references to the ECJ. At the same time, some measure of differentiation in the preliminary ruling procedure should be allowed, so as it fits various national proceedings, from where it may arise.

Narrowing down the possibility of lower courts to send preliminary references reflects the philosophy of the ECJ's role as a veritable Supreme Court for the Union and its courts. Supreme, not because its hierarchically superior position over the national courts – for such a position this article does not advocate. This article believes that the fundamental Court's task, when ensur[ing] that in the interpretation and application of this Treaty the law is observed, is to provide national courts with authoritative guidance. However, to be able to speak with authority, it must speak clearly and persuasively. This cannot be done if it pulverizes its authority into hundreds of (sometimes) contradictory and (often) insufficiently reasoned answers. The current system of preliminary reference, which demolishes national judicial structures by allowing the lowest parts of the judicial pyramid to talk directly to the ultimate interpretative authority, has negative effects both for national judicial process and for the ECJ's mission.

Even if the proposal fails, its ambition may be more modest and still important: to allow discussing the current structure of the EU judicial system critically – without the burden of prejudice which stands in the way of a genuine discussion.

The article has been submitted for publication. Any comments are welcome. It is available here.

Sedmnáct let svobody volby

Náhoda spojila dohromady dvě události: osmnácté výročí návratu k otevřené společnosti a úmrtí Miltona Friedmana. Když jsem se jako maturant plantal do událostí, které vyústily v konec režimu, nic jsem o monetarismu nevěděl, a určitě jsem nic nevěděl ani o včera zesnulém nobelistovi. Věděl jsem ale dost o zdejším ekonomickém systému a o jeho neschopnosti efektivně alokovat statky a zabránit stagnaci. Pětileté nekonečné perestrojkové debaty řešící jak koláče mít i jíst, byly dobrým indikátorem všeho toho, co vše nefunguje. Nejpozději koncem roku 1990 se stal veřejný prostor živou učebnicí ekonomie. Příčiny a řešení ekonomického úpadku země přesvědčivě ukázaly nástroje nemarxistické A pilně byly překládány i učebnice skutečné. ekonomie. A to knihy kvalitní. V knihovně mi odpočívá česká verze Samuelsona z roku 1991, a je tam i Friedmanových "Svoboda volby", vydaná u nás v roce 1992. Přesvědčivější argumentaci pro zdrženlivost vlády v ekonomice neznám (ale rád se uvolním i u odlišné verze "příběhu o svobodě" v podání "ctěných teoretiků" :o) Hetfielda, Ulricha a Hammeta).

V knihovně odpočívá i česká verze Rawlsovy Teorie spravedlnosti. Vyšla však až v roce 1995, péčí Viktora Koženého (netroufám si říct, za čí peníze). Laskavý čtenář promine,ale použiji tyto příklady jako doklad zakrnělosti právního diskursu, který prostě nebyl připraven na pád režimu. Nabízel zejména odkaz na tradici (první republiky) a pracoval s návrhy, které snad byly odvážné - v podmínkách komunistické nadvlády (např. koncepce rehabilitací byla převzata z roku 1968). Vím, že každá generalizace je ošidná, ale podle mne právníci nebyli schopni kvalitně a konzistetně oponovat ekonomům. A pokud ano, nabízeli řešení neslučitelná s programem přechodu k tržní ekonomice a otevřené společnosti. Veřejné mínění tento spor "rozhodlo" ve volbách v roce 1992. Jakkoli jejich výsledek vyjadřoval mnoho postojů jiných (např. ke Slovensku), volební zisk ODS a totální propad Občanského hnutí je možno mj. interpretovat jako prozatímní verdikt sporu mezi ekonomy a právníky o to, jak má dále probíhat hospodářská transformace.

Nikdy nepřestanu být dost vděčný za změnu, ke které došlo. A na těch 6-7 let poté vzpomínám, jako na dobrodružnou, dynamickou dobu, kdy se zkrátka "něco dělo" a kdy byla všemožně podporována inciativa. A byla to dobrá doba ke studiu ekonomie. Diskurs byl bohatý a poučený. (A měl i praktické důsledky. Z kupónovek jsem si platil rok dalšího studia. Práv a sociologie.) Hlas právníků byl v mých očích nevýrazný a nepřinášel přesvědčivé argumenty. Co následovalo poté, dobře víme. Na zanedbání budování istitucionálního rámce transformace se však podílela i zakrnělost právní debaty a nepřipravenost právníků na převrat. Neměli svůj "okruh lidí okolo Prognostického ústavu"... Ale večer jdu na Provázek na představení Rozrazil, které bylo původně "představením o demokracii" tak se mi možná připomene, že vše bylo ještě trochu jinak. Ne nejde o Rozrazil :o), který Cimrman průkopnicky předepisoval proti zácpě.. :o)))
Mějte pěkný sváteční den! ...And Justice For All

To strašné slovo... precedent

Symboly ovlivňují lidské chování. Ve světě práva vystupují v této roli slova. Autor /vědomě nebo nevědomě/ výběrem slov definuje svou pozici. Slova fungují jako gesta. Nedávno jsem prohledával databázi Nejvyššího soudu ČR /www.nsoud.cz/rozhod.php) abych dokladoval postoj tohoto fora k judikatuře Evropského soudu pro lidská práva. Za jeden z indikačních výrazů jsem zvolil "precedent". Nepřekvapím vás jistě tím, že vyhledaných rozhodnutí bylo málo /z navštívení databáze dne 13/11/06 vyplývá, že od roku 2000 obsahovalo 35 z 32312 rozhodnutí řetězec "_preceden" /. Ačkoli jsem výskyt předpokládal výhradně u rekapitulační či komparativní části odůvodnění, nalezl jsem tuto pasáž "Dovolací soud dospěl k závěru, že rozhodnutí odvolacího soudu má ve věci samé po právní stránce zásadní význam, neboť v dané věci se řeší precedentní otázka... ...Dovolání je tak přípustné." (22 Cdo 2554/2003) O této anomálii jsem řekl kolegovi, a jedním dechem jsem se omlouval, že jde o nedůležitou drobnost. Kolega však odvětil něco v tom smyslu, že si naopak nemyslí, že jde o "prkotinu" neboť v prostředí rigidního, konzervativního a do sebe zahleděného justičního provozu v naší zemi je užití slova precedent odvážné. Jistě hned namítnete: pěkně děkuji za takovou "odvahu". Znalce a obdivovatele anglosaského právního systému tato skutečnost spíše rozzlobí, a já sám si rozhodně nemyslím že jsem na českém justičním webu objevil Ameriku /či Anglii ;o)/. Dobrá dobrá. Faktem je, že odůvodnění Nejvyššího soudu ČR jinak slovo precedent obsahují nejčastěji tam, kde se jej dovolávají strany řízení /ať už ve formě varování před "nebezpečným precedentem" či rozhořčením nad bezprecedentním chováním soudu, st. zástupce či protistrany nebo apelem, aby se soud k predenčnímu rozhodnutí odhodlal/. Postoj k precedentu v jeho klasické podobě je málo příznivý /5 Tz 250/2001, 5 Tz 40/2003/ Ironií ale je, že v jinak pozitivistickém diskursu je proti precedentu argumentováno tradicí, kulturou, tedy něčím co se neopírá o žádnou právním normu. Na pováženou bylo, že precedenční povaha byla upírána i rozhodnutím ESLP /25 Cdo 789/2003/. Však také jiné rozhodnutí trestního kolegia pracuje s judikaturou ESLP jako s precedenčním právem /5 Tdo 166/2006/. Tento můj startovací post však není kritikou NS ČR. Ten má jen "smůlu", že už téměř sedm let publikuje všechna svá rozhodnutí a byl vzat jako příklad dokladující obecný přístup /však víte pars pro toto/. Hodiny bych vydržel poslouchat vysvětlení, jak se tento postoj snáší s ideou spravedlnosti, která napomíná soudce, aby stejné případy rozhodovali stejně.Nechci nijak zabíhat k teorii precedentů /na to má Jiné právo jinačí kofry/, jen mě v pěně dní zarazil podle mě pravdivý popis reality. Právní jazyk českých soudů má svá tabu. Precedent je jedním z nich. A to přestože stěží najdeme lepší slovo pro označení toho, o čem mluví § 237 odst. 1 písm. c) a odst. 3 o. s. ř. Nebo jinak: Jaký je vhodný jednoslovný název pro předchozí správné rozhodnutí anticipované v textu procesních předpisů /§ 265b odst. 1 písm. g) a § 265i odst. 1 písm. f) tr. ř či § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s/? Napadá mě jedno strašlivé slovo - precedent.

Pár odkazů ...

Malinko bych navázal na můj předchozí post a rád bych odkázal na pár dalších on-line zdrojů od renomovaných autorů z oblasti law & economics. Konkrétně se jedná o příspevky Posnera do IVR - Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law (která jinak ostatně stojí za shlédnutí i co se týče jiných příspěvků). Od Posnera tam jsou:

1) Law & Economics - Main Entry;

2) Law & Economics - contracts a

3) Law & Economics - ethics, economics and adjudication.

Myslím, že celkem stojí za shlédnutí, zejména pro ty, kteří chtějí získat (snadno a rychle) základní představu, o čem ta law & economics vlastně je.

Kumm doplňuje Alexyho analýzu ústavních práv

Včera jsem si byl na jednom z diskusních seminářů, které si tu pořádají sami zoufalí a osamělí studenti D.Phil., povídat o příspěvku Mattiase Kumma: „Perfection, Sacrifice and Political Liberalism: The Structures of Rights“ [pdf]. Jak už jsem psal, Mattiase Kumma čtu rád, což bych rád řekl i Robertu Alexym, ke kterému jsem si však zatím mnoho cest nenašel (skoro bych řekl, že se Alexy také řadí k autorům, jejichž procento citovanosti dalece přesahuje procento čtenosti...).

Ale ke Kummově článku. Kumm vychází z Alexyho a jeho analýzy ústavně právně právní argumentace, která spočívá v poměřování práv prostřednictvím principu proporcionality. Ústavní práva jsou přitom podle Alexyho principy, přičemž principy jsou pouze „optimizačními příkazy“ (P. Holländer ten termín možná překládá jinak...). Výsledek jejich aplikace je tedy znám až teprve v konkrétní situaci, kdy jsou poměřovány s jinými principy. Tyto jiné principy, se kterými jsou práva poměřována, přitom mohou odrážet kolektivní zájmy. (Příkladem může být ustanovení článku 11 české Listiny, které na jedné straně chrání vlastnictví, na straně druhé však umožňuje ve veřejném zájmu za určitých podmínek majetek vyvlastnit; právem je zde právo vlastnit majetek, poměřovaným principem je veřejný zájem, který musí být v konkrétní situaci samozřejmě konkretizován) Tím se také Alexy odlišuje od Dworkina, který práva nechápe jako principy, které by byly schopny poměřování. Pro Dworkina jsou práva absolutními „trumfy“, které nemohou být omezeny veřejnými zájmy (politikami) - viz jeho Taking Rights Seriously.

Kumm podává názorný příklad toho, jak je princip proporcionality uplatňován Evropským soudem pro lidská práva, na případu Lustig-Prean a Beckett vs. Spojené království, kde byl soudem zkoumán zákaz služby gayů v armádě Spojeného království. Ukazuje také názorně, jak odlišně jsou práva formulována (a aplikována) ve Spojených státech a Evropě.

Kumm poukazuje na to, že princip proporcionality nepokrývá všechny situace, kdy je ústavními právy argumentováno. Alexyho analýza musí být podle Kumma doplněna dalšími prvky, aby odpovídala ideálům politického liberalismu. Za prvé, v některých případech skutečně nemůže dojít k poměřování. Některé argumenty jsou z poměřování s právy vyloučeny, přičemž k jejich vyloučení dojde ještě před tím, než soud vůbec k poměřování přistoupí. Princip proporcionality přitom nijak tuto fázi nepostihuje. V uvedeném případě shora by se jednalo o argument, „my zkrátka nemáme rádi teplouše v armádě“. Takto šovinistický argument není v diskusi o ústavních právech přípustný, k jeho vyloučení ale dojde na základě procesu, který předchází jakémukoliv poměřování.

Za druhé, v určitých případech soudy přisuzují určitým právům nebo hodnotám větší váhu, než by vyplývalo z proporcionální analýzy. Zatímco Kumm odmítá, že by to reflektovalo Dworkinův přístup k právům jako trumfům (popř. Habermasovým právů jako „štítům“ proti kolektivistickým cílům), říká, že větší váha, která je některým právům přisuzována může vyplývat z institucionálního srovnání. Pokud je některým právům přisuzována větší váha znamená to současně, že soud věří, že je dotyčnou hodnotu, kterou právo reflektuje, může ochránit lépe, než zákonodárce, jehož uvážení soud větší ochranou omezuje. Příkladem je třeba svoboda projevu, která svoje hranice nachází skutečně velmi obtížně (připomeňme si třeba nedávnou diskusi nad možností regulace náboženských karikatur, která byla v Evropě odmítnuta; Prof. Přibáň měl na toto téma díky Common Law Society zajímavou přednášku v Týnské literární kavárně).

Konečně, významnou roli hraje skutečnost, že alespoň v liberálním, kantovském, pojetí, lidé nemohou sloužit jako prostředky k dosažení cílů. Lidé jsou cílem sami o sobě. Tato část Kummova článku mi připadala nejzajímavější, neboť se tam věnuje takovým otázkám, jako je možnost mučení teroristy, jenž ví, kde se nachází „tikající časovaná puma“, která může zabít tisíce nevinných obětí, nebo možnost sestřelení letadla, které bylo uneseno a míří na město. (Kumm psal článek před tím, než německý Spolkový ústavní soud rozhodl, že něco takového je nepřípustné; Kumm dospěl k opačnému závěru).

Kummův příspěvek je dostupný pouze ve formě prvního rukopisu, takže je možné, že s uvedeného linku za čas zmizí. Pak se ale můžeme těšit na jeho publikaci v upravené podobě.

Havel at Columbia

New Yorská Columbia University vystavěla vcelku zajímavý virtuální adorační koutek pro Václava Havla. Stránka obsahuje množství rozhovorů a dalších informací, hezká videa a fotky. Osobně se mi líbily rozhovory s Milošem Formanem. Vrcholem celého podniku bude debata mezi Clintonem a Havlem, která se zdá ale bude přístupná pouze v rámci intranetu Columbia University. Celý podnik má zřejmou symbolickou hodnotu; 17. listopad se blíž a i když to ještě není kulaté výročí, bude se jistě balancovat (To mi připomíná, že jeden ze spolublogátorů slíbil nějaký hodnotící počin k tomuto výročí). Takže se těšme...

Potvrzení či vyvrácení teorie v právu

Na včerejším metodologickém semináři z právní a ústavní teorie přišla řeč mimo jiné na zajímavou otázku: jak je možné potvrdit či vyvrátit teorii v právu?

Můj první pokusný argument byl mírně scholastický: nijak. Představme si situaci, kdy někdo píše kupříkladu disertaci, která má silný empirický základ (jako třeba výtečná práce Zdeňkova či možná, ve vzdálené budoucnosti ve vzdálené galaxii, moje). Empirickou část určitým způsobem zpracuji, přejdu k teorii a závěrem přijdu s „teorií“, která vysvětluje empirická fakta. Na čem budu svoji teorii testovat? V úvahu přicházejí dva zdroje protiargumentů: interní a externí. Interní by znamenal, že v rámci pramenů mé práce je jeden či více, který protiřečí závěrům, ke kterým jsem došel. Pak se asi nejedná o reálné vyvrácení mé teorie, ale spíše o lajdáckou badatelskou práci, která je vnitřně nekonzistentní a žádná teorie hodna toho jména nebyla vůbec vytvořena. Jestliže však existují nějaké externí prameny, které by moji teorii vyvracely, a já jsem se s nimi opět nevypořádal, pak je to opět nedbale odvedená práce: ony argumenty měly být (jestliže jsou relevantní a já jsem o nich věděl) v mé práci zohledněny a já jsem se měl s nimi vypořádat.

Výše uvedený argument je logicky správný, jeho problém je však v množství ideálních předpokladů, které v praxi nikdy nebudou splněny. Problematické bude přinejmenším:
- shromáždit všechna relevantní empirická fakta;
- „překlad“ těchto skutečností v určitou teorii, kde může dojít k výkladovému posunu;
- předpoklad ideální znalosti všech dostupných pramenů, což je v současném světě neproveditelné.

Argument, kterým se snažil na původní myšlenku reagovat W. Sadurski, byl také zajímavý: při vytváření teorie si nutně vymezuji určitou míru abstrakce či určitý okruh problémů, které do ní zahrnu. Interní a externí argumenty pro i proti se pak vždy definují s ohledem na můj okruh zájmu (například teritoriální). Jestliže tak například zpracovávám judikaturu francouzských, anglických a německých soudů a na jejich základě vytvořím určitou teorii, pak k vyvrácení této teorie může posloužit judikatura belgická či irská, která říká opak.

Tímto argumentem jsem nebyl až tak přesvědčen: přeci právě pro zamezení podobného problému zpravidla teritoriálně definuji svůj výzkum. Jestliže pak také nedojdu k univerzalistickému závěru typu „soudy pracují se srovnávacím právem tak a tak“, ale dojdu k závěru reflektujícímu můj teritoriální závěr „anglické, německé a francouzské soudy pracují se srovnávacím právem tak a tak“, pak mě mohou protiargumenty z Belgie či Irska nechat vcelku chladným.

Problémem nicméně bude rámec časový; svůj výzkum definuji v nějakém časovém rámci. Jestliže dojdu na základě analýzy judikatury k teorii, která říká „Je A“ a pozdější judikatura začne říkat je „Non-A“, tak se mohu pokoušet ještě chvilku interpretačně bruslit (no vždyť to jsem vlastně říkal taky, že?) případně mohu opět (poněkud scholasticky) prohlašovat, že předmětem mého zájmu bylo vytvoření teorii v daném čase a nikoliv pro budoucnost (proč bych to potom dělal?), teorie nicméně skutečně padá: v rámci mého výzkumného okruhu vznikají protiargumenty, skutečně externí k mé teorii, které ji vyvracejí. Kolik je těchto protiargumentů potřeba? Stačí (i ve společenských vědách) skutečně jeden? Můžu mít platný induktivní argument z jediného příkladu? A co na to Jan Tleskač?

Já si toho Poppera budu muset asi vážně přečíst....

Zpívající profesor a výzva českým akademikům

... měli jsme tu post o prapodivných choutkách amerických právních akademiků, pokud se týká jejich článků. Tohle mě ale naprosto odbouralo. Profesor Harry M. Flechtner zřejmě miluje mezinárodní obchodní právo natolik, že složil píseň o Úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží (CISG), kterou si můžete poslechnout zde. Z úvodní sloky:

When I was a little boy my daddy said to me,

"If you want great riches, son, it's a merchant you should be.

You can deal in goods from cars to cod, and earn more than enough.

But don't buy or sell ‘cross borders, son, cause that's awfully risky stuff."

We didn't have no C-I-S-G. [1]

If we bought or sold in another State we didn't know what the law would be.

But now there's a Convention to make global trade more free.

‘Cept them gol-danged U.S. courts just treat it like the U-C-C.[2]

_____________________________________________

1. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Apr. 11, 1980, S. TREATY DOC. NO. 98-9 (1983), 19 I.L.M. 668 (1980) [hereinafter "CISG" or "Convention"] (entered into force on Jan. 1., 1988), available in 15 U.S.C.A. app. at 49 (West Supp. 1996), 52 Fed. Reg. 6262-80, 7737 (1987), U.N. DOC. A/CONF. 97/18 (1980).
2. Uniform Commercial Code, a compendium of statutes forming the main body of domestic U.S. commercial law. Article 2 of the UCC is the domestic U.S. law governing sales of goods in all U.S. states except Louisiana. See 1Uniform Laws Annotated: Uniform Commercial Code §§ 1-101 to 2-210 with Annotations From State and Federal Courts, 2003 Cumulative Annual Pocket Part at 1-2 (Thomson West, 2005). An extremely unfortunate strand of U.S. case law applying the CISG asserts that cases interpreting Article 2 of the UCC can be used as guides to the interpretation of the CISG. See, e.g. Raw Materials Inc. v. Manfred Forberich GmbH, 2004 WL 1535839 (U.S. District Court for the Northern District of Illinois, July 7, 2004). For a sampling of scholarly analysis, see The Evolution (and Devolution) of the Methodology of Interpretation, in Quo Vadis CISG: Celebrating the 25th Anniversary of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Franco Ferrari, ed., Sellier European Law Publishers, 2005); Joseph Lookofsky & Harry Flechtner, Nominating Manfred Forberich: The Worst CISG Decision in 25 Years? 9 The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration 199 (2005).

Nevím jen, v jaké tónině se zpívají obsáhlé poznámky pod čarou.

Taky mě napadlo, jestli by třeba některý z českých akademiků nesložil oslavnou píseň na článek 28 Smlouvy o založení ES. Třeba doc. Svoboda prý zpívá ve sboru... O vnitřní trh se zajímá taky... To je výzva!!!

Scholarship Estophilus

The Estonian Institute offers scholarships for the 2007/2008 academic year to holders of a doctoral degree or MA or PhD students who are citizens of a foreign state and are studying at a university abroad, to write a research paper on an Estonia-related topic or to gather material for it.
The deadline is 15 January 2007.

The scholarship for one semester is 40 000 EEK. The scholarship is granted for up to two semesters. It is designated to cover subsistence expenses, tuition fees and costs directly connected with the research. Knowledge of Estonian is an advantage but not a requirement.

The scholarship is granted by the Council of Academic Studies of Estonian Language and Culture Abroad, involving experts when necessary. The scholarship is financed by the Estonian Ministry of Education and Research and administered by the Estonian Institute.

Applying
The following documents should be presented for applying:
· The completed application form
· CV
· Certificate proving the applicant’s status as an MA/PhD student or a copy of a document proving his or her PhD degree
· Plan of research
· Written confirmation from an Estonian research or development institution to receive the applicant
· For MA and PhD students a recommendation from their research supervisor
The applications must arrive in the secretariat of the Council at the Estonian Institute, Suur-Karja 14, 10140 Tallinn at the latest by 15. January 2007. Envelopes should be marked with the word ‘Estophilus’.

Applications form and instructions http://www.einst.ee/estophilus_en

Further information can be obtained via e-mail katrin@einst.ee or phone + 372 6 134 355

Jen těžko lze být více menšinový

Pro zájemce o problematiku diskriminace doporučuji nedávné usnesení 1. senátu německého Spolkového ústavního soudu ve spojených věcech sp. zn. - 1 BvL 1/04 – a - 1 BvL 12/04 – (plný text rozhodnutí zde, tisková zpráva zde). Je omezení možnosti změny jména po změně pohlaví pouze na osoby mající německé státní občanství diskriminační?

Německý Transsexuellengesetzes umožňoval změnu jména pouze osobám s německým občanstvím. To napadli dva transsexuálové (občan Thajska a občan Etiopie), kteří jsou dlouhodobě usazeni na území Spolkové republiky Německo. BVerfG jim dal za pravdu a konstatoval, že toto omezení porušuje ústavní princip rovnosti ve spojení s právem na ochranu osobnosti. S tím nelze než souhlasit; racionální důvody pro odepření možnosti změny jména v těchto případech neexistují.

Rozhodnutí má nicméně drobný háček: zajímalo by mě, jak se na rozhodnutí BVerfG (či německého správního úřadu, který po přijetí nové, ústavně konformní úpravy změnu jména provede) bude tvářit takový etiopský či thajský soud či správní úřad, kdyby se některá z nyní již dam měla někdy vrátit do svého domovského státu. Jak sám BVerfG diplomaticky a trochu na okraj ve svém usnesení poznamenává, ani jedna ze zemí změnu jména (neřku-li pohlaví) neumožňuje. Změna pohlaví a následně jména se tak v podstatě může zároveň stát automatickým udělením statutu uprchlíka, protože méně liberální státy světa (a těch je většina) mohou mít s uznáním rozhodnutí německého Spolkového ústavního soudu dost problémy...

Budoucnost soudního systému EU

... otřepané téma, že? Takový pocit jsem měl, když jsem začal psát svůj článek "In the Court We Trust - But Should We?" Dokonce jsem do úvodu napsal, že se jedná o téma, jehož zpracování vyžaduje zvláštní ospravedlnění - jako svého času psala Carol Harlow o principu odpovědnosti státu za škodu způsobenou porušením práva ES. Pak mi ale Zdeněk Kühn poradil (v prvním kole připomínek, které jsem tento týden zapracovával), že není úplně dobrý nápad začínat článek omluvou za to, že byl vůbec napsán, že... No, možná je to diskusní téma pro kurs právnického psaní, který se rozběhl díky studentům Common Law Society na PF UK. Každopádně doufám, že ten článek vidí problémy a možná řešení současného soudního systému někde jinde, než většina předchozích příspěvků na tohle téma (ne, někdy nejsem skromný...).

V pracovní skupině Rady "Soud" ale aktuálně probíhají jednání o dalších změnách v soudním systému, vyvolané Sdělením Komise [pdf], kde prosazuje rozšíření pravomocí Soudního dvora v Hlavě IV SES (zhruba řečeno, jedná se o azylové a imigrační věci a soudní spolupráci v civilních věcech). A tak se otevírají otázky, probrané snad již tisíckrát v mnoha různých příspěvcích přednesených za posledních několik let. (To mě také přimělo k tomu, abych napsal svoji vlastní kapku do moře).

Až teprve včera jsem ale objevil sborník z konference "The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective" pořádané European Constitutional Law Network na Humboldtově univerzitě v Berlíně loni na podzim. Jsou v něm přípěvky několika soudců Soudního dvora a Soudu prvního stupně (Skouris, Lenaerts, Vesterdorf, Azizi), stejně jako i zajímavé články některých předních akademiků zabývajících se právem EU a obecně také konstitucionalistikou (zajímavá -jako ostatně často-je úvaha J. Weilera nad tím, co je v judikatuře Soudnéího dvora pro EU skutečně podstatné a kde tkví problémy Soudu).

Postdoc for the ‘Fiat Lex: The Evolution of Lawmaking’ project

V Čechách kombinace zřejmě nevídaná: zájemce o law and economics, precedenční právo a právo starého Říma (alespoň o tom posledním nám na fakultě řekli...):

Postdoc for the 'Fiat Lex: The Evolution of Lawmaking' project na Universitě v Amsterdamu

Why did some countries develop common law while others adopted a civil law system? Is judge-made law more adaptive to the needs of the economy than legislation is? Such questions have appealed not only to lawyers but also to philosophers (from Aristotle to Bentham and Hart), sociologists (such as Weber) and economists (starting from Hayek). Three decades ago, proponents of the 'efficiency of the common law' hypothesis postulated that judge-made law is more efficient than legislation because inefficient rules are litigated out of the system. More recent law and finance literature has emphasized that the common law fosters financial development. Legal origins literature has linked the origins of these different systems to the balance of political power between central and local authorities. According to these views, politics determines the law-making system, which in turn determines economic performance.

However, arguments and evidence to the contrary have emerged and definitive answers are still lacking. The proposed research will apply a novel approach to these problems by focusing on ancient Rome. Rome provides an ideal case-study to draw lessons for the present, because it initially relied on legislation, then adopted judge-made law and finally reverted to legislation. By studying the rise and fall of judge-made law in Rome during roughly ten centuries of unbroken legal development from the XII Tables to the Corpus Juris, this project aims to advance our understanding of what determined the evolution from legislation to judge-made and back again, and what effects this had on the Roman legal system. The analysis will focus on 1) the accountability of the law-making institutions and 2) the adaptability of the legal system to the needs of the economy (enforcement of contract and protection of property).

Informace o dalších požadavcích na kandidáty naleznete na výše uvedeném linku.

Dálniční známky a princip legitimních očekávání

Dnes jsem strávil celé odpoledne čtením práce Michala Bobka na téma "Právní status a vymahatelnost komunitárního práva nepublikovaného v českém jazyce", která by (alespoň podle toho, co inzeruje ve své virtuální domácnosti), měla vyjít v příštím roce v nakladatelství C.H.Beck. Michal tam mj. také rozebírá princip legitimních očekávání a princip právní jistoty. Nabitého principy a posíleným právním (sebe)vědomím (také ho někdy máte?) mě opravdu zarazila informace o tom, že se zkracuje platnost dálničních známek, přičemž důvodem má být zavedení elektronického mýtného. Podle deníku Aktuálně "mluvčí ministerstva dopravy Marcela Žižková upozornila řidiče, aby si dálniční známku pořídili včas. 'Jsme přesvědčeni, že motoristům tímto předpisem nevzniknou žádné závažnější komplikace a že si kupón pro rok 2007 opatří včas,' věří řidičům Žižková."

Nevím, v co věří mluvčí ministerstva dopravy nebo samotné ministerstvo, principy právního státu to ale asi nejsou. Jak jinak může správní orgán svévolně rozhodnout, že dálniční známka, která uvádí svoji platnost do 31.1. 2007, má přestat platit o měsíc dříve?

Pokus o kvantifikaci morálky...

... použitelnou v ekonomické analýze práva, obsahuje např. tento příspěvek Eyala Zamira a Baraka Mediny: "Incorporating Moral Constraints into Economic Analysis".

Shrnutí: Economic analysis of law is a powerful analytical methodology. At the same time, as a purely consequentialist approach, which determines the desirability of acts and rules solely by assessing the goodness of their outcomes, standard cost-benefit analysis (CBA) is normatively objectionable. This Article proposes to overcome this deficiency by incorporating moral constraints into CBA.

Threshold deontology differs from welfare economics and other consequentialist moral theories in recognizing the priority of such things as autonomy, human dignity, basic liberties, truth telling, and keeping one's promises over the promotion of good outcomes. It holds that there are constraints to promoting the good, such as the constraints against harming other people and lying. Unlike absolutist deontology, however, threshold deontology holds that such constraints may be overridden if enough good (or, more commonly, enough bad) is at stake. For instance, while standard CBA is likely to justify the killing of one person to save the lives of two, or the coercive harvesting of one's kidney to save the life of another person, threshold deontology would find killing a person or harvesting her organs against her will impermissible unless much more good (e.g., the lives of many more people) is at stake. The analysis demonstrates that not only foundational deontology, but also the more sophisticated defenses of consequentialism, endorse such constraints.

While conceding that the incorporation of threshold constraints into economic analysis raises principled and methodological concerns (particularly with respect to the monetization of constraints), the Article demonstrates that these concerns can all be met. The Article discusses various substantive and methodological choices involved in modeling deontological constraints. It proposes to determine the permissibility of any act or rule infringing a deontological constraint by means of mathematical threshold functions. The Article presents the general structure of threshold functions, and analyzes their elements. It then illustrates the implementation of constrained CBA in several contexts, including discrimination in the marketplace, legal paternalism, and risking innocent people while fighting terrorism.

Blog Legal Theory Larryho Soluma obsahuje zajímavé komentáře k tomuto příspěvku, dostupné zde.

Cento Veljanovski, The Economics of Law (2nd edn, IEA 2006)

Nedávno se mi dostala do ruky druhá a podstatně revidovaná edice knížky uvedené v titulu tohoto postu. Autor navazuje na jím původně vydanou první edici, která vyšla v roce 1990, a také na jeho předchozí knihu Economic Approach to Law z roku 1981. Myslím si, že stojí za to na tuhle knížku poukázat, a to hned z několika důvodů:

(1) daná knížka poskytuje stručný a velmi výstižný úvod do problematiky "práva a ekonomie", resp. ekonomické analýzy práva, který je možná pro evropské čtenáře o malinko stravitelnější než rozsáhlejší publikace jiné (zejm. známá Posnerova Economic Analysis of Law);

(2) daná knížka je mnohem dostupnější, poněvadž je v plném textu zdarma k dispozici on-line zde;

(3) některé pasáže jsou pro evropského čtenáře podstatně aktuálnější, než je tomu u amerických publikací obdobného zaměření, například pasáže o soutěžním právu - kapitola 6 (byť nejdou do nijak hlubokých detailů - od toho jsou zde speciální publikace) vychází z reálií evropského soutěžního práva a věnují se i některým v evropském soutěžně-právním kontextu diskutovaným případům; ostatně Cento Veljanovski je dlouholetý praktik v oboru jak na evropské, tak anglické úrovni a je vedoucím partnerem Case Associates, kteří se zaměřují na ekonomické soutěžní a regulatorní poradenství.

Ačkoliv jsem zatím neměl čas přečíst si danou knížku do takové míry detailu, jaký by si asi zasloužila, myslím, že za zmínku stojí například následující:

(4) Veljanovski považuje (na rozdíl od některých jiných autorů) za potřebné vyjádřit se k možné námitce, že ekonomický přístup k právu vede ve svém důsledku k tomu, že bychom měli "právo bez morálky". Způsob, kterým se s možnou námitkou vypořádává není sice nijak vyčerpávající (pomíjí např. základní argumenty o nevhodnosti ekonomického přístupu k řešení např. nesouměřitelnosti základních hodnot (fundamental goods) atp., což je obecná námitka proti konsekvencialistickým morálním teoriím), ale je příjemné, že alespoň považuje za nutné se tím zabývat. (s. 58-61)

(5) Zajímavý je postřeh ohledně úlohy ekonomie při argumentaci a definování právních pojmů. Z praxe můžu říct, že v mnoha právních oborech tento postřeh fakt platí, zejm. hospodářská soutěž, specifická regulace atp. (s. 93 an. a 120 an.)

(6) Zajímavé (a pravdivé) jsou též např. jeho následující postřehy, které uvádí ve shrnutí:

"All too often, lawyers (as well as politicians, pressure groups and civil servants) discuss the law as if it were costless. Economics informs us that nothing is free from the viewpoint of society as a whole." (s. 15), čímž trochu připomíná klasické Friedmanovo there is no such thing as a free lunch; nebo

"Economic analysis has also shown that much regulation does not occur simply as a response to market failure, but can often be explained as a result of rent-seeking by already powerful special interests." (s. 16); anebo

"Laws exist for a purpose; they are not ends in themselves. They seek to guide, control, deter and punish. It follows that the study of law must, almost by definition, be broadened to include an understanding of its justification and effects. Economics provides an established approach to examine the justification and effects of the law beyond what may be possible by a conventional legal approach." (s. 16)

Je Bureš protiústavní?

Soudce Oliver Wendell Holmes jr., mnohými označovaný za největšího ze soudců v historii Nejvyššího soudu Spojených států, měl jednoduché pravidlo pro určení, zda je něco protiústavní nebo nikoliv: svých asistentů se prý ptal: "je Vám z toho na zvracení?" Pokud ano, bylo lze se domnívat, že se o protiústavní situaci jedná.* Když jsem si přečetl článek Prezident prosadil „svého“ Bureše do Nejvyššího soudu, říkal jsem si: protiústavní musí být nejen Bureš, ale i prezident, který ho "jmenoval".

__________________

*Richard A. Posner: "Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights", (1992) 59 University of Chicago Law Review 433 v pozn. č. 40.

Logomania

Kdo nemá logo, jako by nebyl. Dvě loga mě v poslední době praštila přes oči: EU logo k 50. výročí podepsání římských smluv a nové logo Evropského univerzitního institutu, vytvořené k 30. výročí založení Institutu.

Logo EU k 50. výročí není až tak otřesné, jak se dalo obávat. Vypadá sice trochu jako reklama na rifle Levis (since 1957), ale jeans šijí dobré, takže nevadí. Fakt je, že když se tak koukám, z čeho že to (jistě speciální za tím účelem složená) komise vybírala, tak to ještě vybrali vcelku dobře.

Zato z nového loga EUI jsem lezl po zdi; EUI slaví tento rok 30 let od svého založení. Oslavy nebudou výrazné, pár zasloužilých politiků a profesorů dostane od Institutu letenku a ubytování ve Florencii, aby přednesli význačné projevy mládeži, ale jinak nic průlomového. Zato tedy že se bude tvořit nová „virtuální identita“ Institutu. Někdy v první polovině příštího roku budou nové webové stránky, ale začalo to logem. Vypsala se soutěž. Z projektů se vybral ten, který původní logo Institutu narovnal (věž je teď rovně – viz obrázek původního loga výše vpravo), zjednodušil a celé logo přehodil do barvy, kterou nemohu nazvat jinak než „sepranou“ modř, tedy cosi, co vytáhnu z pračky po hodně dlouhém pracím cyklu na 90 stupňů (kdy jsem tam bohužel zapomněl i syntetické tkaniny jiné barvy). Že bych se stal grafikem?

(Kdo má dnes přílis silné flagelantské sklony, tak ať se podívá na blog evropské komisařky M. Wallströmové, na který jsem narazil při prohlížení loga. To by pak mělo stačit...)

Breyerova větev

Nemyslím, že by bylo nutné si ze soudce Breyera sedat na jakoukoliv větev, bez ohledu na míru její nebezpečnosti. Nechci podceňovat auditorium Clarendon Lectures, ale s ohledem na převažující politické přesvědčení mezi oxfordskými akademiky se domnívám, že s ním všichni nudně souhlasili. Takže v rámci Breyerstřízlivění nabízím hezkou debatu mezi Breyerem a Scaliou, která se týkala využívání srovnávacího práva v (ústavní) judikatuře Nejvyššího soudu USA. I když se Scaliou (tedy "Ninem", jak říká jiný vrcholný federální soudce italského původu, Guido Calabresi) nesouhlasím, tak mu musím nechat, že Breyera na několika místech velice dobře a vtipně utřel. To samé lze ale říci i v opačném gardu. Ukazuje to jenom, že v těchto otázkách nejsou univerzální pravdy a že i soudce se sebe větší aurou musí argumentovat v okamžiku, kdy mu do ringu pustíte stejnou váhovou kategorii.

Videozáznam debaty je zde; doslovný přepis zde; tisková zpráva k debatě zde.