ZAPOMEŇTE NA TO, ŽE PRÁVO JE „SOUBOREM PLATNÝCH PRÁVNÍCH NOREM“. SKUTEČNÉ PRÁVO JE JINÝ SVĚT: JE TO INTELEKTUÁLNÍ VÝZVA, KONTEXT, ZÁBAVA, UMĚNÍ, POSLÁNÍ, ŽIVOT... TENTO BLOG PŘINÁŠÍ NOVINKY A NÁHODNÉ POSTŘEHY ZE SVĚTA JINÉHO PRÁVA.
16 listopadu 2006
To strašné slovo... precedent
Symboly ovlivňují lidské chování. Ve světě práva vystupují v této roli slova. Autor /vědomě nebo nevědomě/ výběrem slov definuje svou pozici. Slova fungují jako gesta. Nedávno jsem prohledával databázi Nejvyššího soudu ČR /www.nsoud.cz/rozhod.php) abych dokladoval postoj tohoto fora k judikatuře Evropského soudu pro lidská práva. Za jeden z indikačních výrazů jsem zvolil "precedent". Nepřekvapím vás jistě tím, že vyhledaných rozhodnutí bylo málo /z navštívení databáze dne 13/11/06 vyplývá, že od roku 2000 obsahovalo 35 z 32312 rozhodnutí řetězec "_preceden" /. Ačkoli jsem výskyt předpokládal výhradně u rekapitulační či komparativní části odůvodnění, nalezl jsem tuto pasáž "Dovolací soud dospěl k závěru, že rozhodnutí odvolacího soudu má ve věci samé po právní stránce zásadní význam, neboť v dané věci se řeší precedentní otázka... ...Dovolání je tak přípustné." (22 Cdo 2554/2003) O této anomálii jsem řekl kolegovi, a jedním dechem jsem se omlouval, že jde o nedůležitou drobnost. Kolega však odvětil něco v tom smyslu, že si naopak nemyslí, že jde o "prkotinu" neboť v prostředí rigidního, konzervativního a do sebe zahleděného justičního provozu v naší zemi je užití slova precedent odvážné. Jistě hned namítnete: pěkně děkuji za takovou "odvahu". Znalce a obdivovatele anglosaského právního systému tato skutečnost spíše rozzlobí, a já sám si rozhodně nemyslím že jsem na českém justičním webu objevil Ameriku /či Anglii ;o)/. Dobrá dobrá. Faktem je, že odůvodnění Nejvyššího soudu ČR jinak slovo precedent obsahují nejčastěji tam, kde se jej dovolávají strany řízení /ať už ve formě varování před "nebezpečným precedentem" či rozhořčením nad bezprecedentním chováním soudu, st. zástupce či protistrany nebo apelem, aby se soud k predenčnímu rozhodnutí odhodlal/. Postoj k precedentu v jeho klasické podobě je málo příznivý /5 Tz 250/2001, 5 Tz 40/2003/ Ironií ale je, že v jinak pozitivistickém diskursu je proti precedentu argumentováno tradicí, kulturou, tedy něčím co se neopírá o žádnou právním normu. Na pováženou bylo, že precedenční povaha byla upírána i rozhodnutím ESLP /25 Cdo 789/2003/. Však také jiné rozhodnutí trestního kolegia pracuje s judikaturou ESLP jako s precedenčním právem /5 Tdo 166/2006/. Tento můj startovací post však není kritikou NS ČR. Ten má jen "smůlu", že už téměř sedm let publikuje všechna svá rozhodnutí a byl vzat jako příklad dokladující obecný přístup /však víte pars pro toto/. Hodiny bych vydržel poslouchat vysvětlení, jak se tento postoj snáší s ideou spravedlnosti, která napomíná soudce, aby stejné případy rozhodovali stejně.Nechci nijak zabíhat k teorii precedentů /na to má Jiné právo jinačí kofry/, jen mě v pěně dní zarazil podle mě pravdivý popis reality. Právní jazyk českých soudů má svá tabu. Precedent je jedním z nich. A to přestože stěží najdeme lepší slovo pro označení toho, o čem mluví § 237 odst. 1 písm. c) a odst. 3 o. s. ř. Nebo jinak: Jaký je vhodný jednoslovný název pro předchozí správné rozhodnutí anticipované v textu procesních předpisů /§ 265b odst. 1 písm. g) a § 265i odst. 1 písm. f) tr. ř či § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s/? Napadá mě jedno strašlivé slovo - precedent.
Jedna z věcí, která mě v českém právním prostředí nepřestane udivovat, jsou všechny možné dezinterpretace jiných právních systémů, právních teorií atd. Určitě jsme všichni na úvodních hodinách na právnické fakultě slyšeli, že v Anglii soudci "tvoří právo". Kdybyste tohle řekli anglickému soudci, tak by Vám nejpravděpodobněji odvětil, že on právo netvoří - jen ho "nalézá" v Common Law. Tohle je idea, kterou razil Blackstone a má pořád svoji váhu (deklaratorní teorie precedentu). Je totiž pohodlná pro soudce: mohou se skrýt za "exitující" právo aniož by čelili kritice svojí normotvorné činnosti. Ironií je, že největší atak na ni podnikli - právní pozitivisté, v čele s J. Benthamem, který právě svojí pozitivistickou definicí práva vymezil hranice, kde soudce právo nalézá a kde ho tvoří. Že je v Čechách pojem pozitivismu naprosto pokroucen, by si nezasloužilo samostatný post na Jiném právu, ale rovnou článek do Právníka (jenže lidé, které by zajímal, si můžou přečíst vynikající článek Johna Gardnera "Legal Positivism: 5 1/2 Myths", který vyšel v 46 American Journal of Jurisprudence 199 (2001), takže by jeho psaní byla ztráta času; Mimochodem, věřili byste, že právní realisté pracovali/pracují s pozitivistickou koncepcí práva?).
OdpovědětVymazatS precedentem se to má zrovna tak. On může znamenat z pohledu českého právníka naprosto nevinnou věc: "rozhodnutí, které slouží jako model rozhodnutím následujícím" - takhle si ho definovali právní teoretici, kteří pak sepsali komparativně-teoretickou práci "Interpreting Precedents". O závaznosti (ve smyslu jak ji chápeme v českém právním prostředí)ani slovo.
Na druhou stranu, "tabuizace" slova "precedent" v českém právním diskurzu může plnit celkem zdravou funkci: pokud si totiž pod tím slovem každý představí to, "co dělají v té Anglii", je lepší, když se použije jiná nálepka. Alespoň nedojde ke zmatení.
Díky za reakci, která poctivě doplnila to, do čeho jsem se nepustil. Pro sebe považuju za nejpodstatnější její závěr. Ano námitka zmatení jazyků se dala předjímat. A v tomto smyslu děkuji za "return".
OdpovědětVymazatJak je možné, že argument odmítající relevanci precedentu slouží často jako konečný argument pro rozhodnutí, které se více méně bezdůvodně odchyluje od rozhodnutí předchozího? Podle mě tu máme co dočinění s ideologií par excellence (ve smyslu k. Mannheima).
V tabuizaci /kterou identifikujeme i v rozhodnutích ÚS/ cítím tradicí a kulturou předávaný otisk teze "soudce je ústy zákona". Tento prvek struktury myšlení je tak silný, že dovolí s vážnou tváří tvrdit, že ESLP nepracuje precedeční metodou.
Stal by se z našeho právního systému systém precedenční, kdyby soudci toto slovo používali pro označení "předchozího správného rozhodnutí"? Slovo precedent je běžnou součástí češtiny a kdyby s ním operovalo české rozhodnutí, bylo by jasné, jaký jeho význam a dosah má na mysli.
Doufám, že vše co jsem řekl a říkám vyprovokuje mnoho reakcí, jsme přece na blogu...
Já se přiznám, že tady v Anglii procházím jakousi konverzí. Ještě nedávno jsem byl zastáncem toho, abychom si sundali klapky z očí a prostě přestali rozlišovat mezi formálními prameny práva a něčím (čím?-sám nevím-Říší práva?[Law's Empire?]) jiným a prostě prohlásili soudní rozhodnutí za "závazná"-i když samozřejmě závazná jinak, než jsou závazné právní předpisy (Zdeňkovo "kontinuum", které pokud se nemýlím, převzal z té komparativní práce, kde s širší škálou závaznosti pracoval A. Peczenik).
OdpovědětVymazatJenže precedent plní ještě mj. funkci omezení uvážení při soudcovském rozhodování. Aby ji ale mohl plnit, musí odůvodnění být kompletní a mj. vymezovat přesně skutkový rámec, na němž je postaveno. Ten totiž (alespoň v pojetí Common Law, kde precedent je striktně závazný) vymezuje ratio, tj.to, co je v rozhodnutí závazné. Ratio přitom nevymezí jenom sám rozhodující soud, ratio je vymezováno následujícími rozhodnutími (tedy vlastně soudy, které mají být precedentem vázany). Něco takového ale v našich rozhodnutích asi úplně přesně nelze dělat, respektive si nikdo neuvědomuje důležitost toho skutkového rámce. Ten totiž soudu zabraňuje, aby si tvořil závazné normy nad rámec sporu, který řeší. Pokud připustíme, že soudy tvoří "závazné" právní normy bez toho, abychom jim vysvětlili, že jsou závazné pouze v tom skutkovém rámci, dostaneme se od vlády práva k vládě soudců, kterou paradoxně v Common Law systému s jeho propracovanou doktrínou precedentů není tak jednoduché nastolit. Já to vidím, jak se některým soudcům u nás líbí ta moc, která z jejich rozhodování plyne (viz nález senátu Elišky Wágnerové, kde soud prohlásila za zákonodárce), aniž by si ale uvědomovali, že jsou v té své moci také omezeni.
Mimochodem, stejná úvaha (=důležitost skutkového rámce a jeho respektování) platí i pro Soudní dvůr. Způsob, jakým "odůvodňuje" svoje rozhodnutí, přímo odporuje tomu, aby ve vztahu k jeho rozhodnutím mohla být uznávána doktrína stare decisis.
Ad comment Honzy Komárka:
OdpovědětVymazatJen malá poznámka k právnímu pozitivismu a mýtům o něm. Je vidět, že z Honzova commentu vane oxfordský jurisprudencni vítr:-). Jen na okraj si myslím, že by mohlo být vhodnější rozlišovat mezi britskou jurisprudencí a tou kontinentální, a to i co se týče chápání právního pozitivismu (kontinentální, hlavně německou pozitivněprávní filosofii zas až tak moc neznám, takže ješte musím udělat hlubší "research"). Každopádně připravujeme s Jirkou článek na toto téma, který chceme publikovat někdy na jaře příštího roku. Aby to nebylo jen o zajímavém Gardnerovi a jeho článku (sám má dost kritiků), tak přidáme i několik dalších mýtů.
Jo, tak to Vám závidím, něco takového mě napadlo taky, ale nenajdu na to čas a popravdě se na napsání článku, který by českému publiku zpřístupnil debatu o pozitivismu v právní filozofii, ještě asi necítím. Musím ale říci, že kromě Gardnerova článku (ano, četl jsem ho kvůli oxfordskému kursu "Jurisprudence and Political Theory":-) se mi velmi líbil článek Briana Leitera "Positivism, Formalism and Realism", 99 Columbia Law Review 1138 (1999), který mi první ukázal, že na právním pozitivismu není nic špatného. Navíc ještě ujasňuje otázky, kterými se Gardner nezabývá.
OdpovědětVymazatTen point s kontinetálním pozitivismem je přesný: myslím, že Hartovo "rule of recognition" je daleko lépe zapadající do kontextu Common Law, kde se praxe soudů může proměnit ve (formálně) platné právo, zatímco na kontinentu formálním pohledem nikoliv. Těžko tedy můžeme na kontinentu dovozovat, zda je nějaká praxe schopná formovat "rule of recognition", když je ta praxe z formálně-právního pohledu irelevantní.
Pravda je, že Kelsen je u nás dezinterpretován ještě víc, než celý právní pozitivismus, když se jeho pojetí práva zužuje na pyramidu právních norem, která svoji platnost odvozuje jedna od druhé. Vždycky mi bylo divné, proč by se jím dodneška někdo zabýval, než jsem nahlédl do nově přeložené "Pure Theory of Law", která vychází z útlejšího prvního vydání a byla přeložena "kelsenologem" Stanley Paulsonem.
No, držím Vám palce a budu se velmi těšit na výsledek!!!
Na pozitivismu vskutku není nic špatného a lze dokonce říci, že pro praktika je to jediný možný přístup k právu. Problém mám se zákonným pozitivismem, který právo trivializuje. Pak se zdá všechno jednoduché, aniž to tak funguje v praxi. Nastává pak trivializace teorie a někdy bohužel též trivializace aplikovaného práva. V dnešní právní teorii se ostatně ne nadarmo prosazuje názor, že inteligentní pozitivismus není kompatibilní s právním formalismem.
OdpovědětVymazatNevim, jestli je nemecky pristup k vyuce prava pozitivisticky, ale kazdopadne me bavil. Neustale reseni pripadu (nekdy docela zapouzdrenych), hlavne takovych, na ktere nepasuje samotny text zakona. Clovek ziska ostrazitost a zacne si vsimat predpokladu pro pouziti jednotlivych ustanoveni a toho, co vsechno ze samotneho zakona neplyne. (A tuto ostrazitost zase ztrati, kdyz se tupe laduje na zaverecnou statnici.)
OdpovědětVymazat"Pak se zda vsechno jednoduche, aniz to tak funguje v praxi" -- presna poznamka.
Zakon je fajn, ale zpravidla to neni vic nez jen "prvni priblizeni".
Jenom na paragraf o nabyti vlastnictvi od nevlastnika (§ 446 ObchZ) se da vymyslet mnoho peknych pripadu. Pokud vlastnik-prevodce predtim vec zastavil, ziska nabyvatel vlastnictvi "ocistene" od zastavniho prava? A pokud ano, pak i v pripade, ze zastavni veritel mel celou dobu vec v detenci? Atd. atp. Jeste lepsi je postoupeni pohledavky a samozrejme nahrada skody.
Napriklad o vykladu smluv -- vec, se kterou prakticky se pravnik setka dnes a denne -- se na PF student nedozvi vice nez , co rika jeden paragraf OZ (34?) a jiny paragraf ObchZ (264?).
Myslim, ze poznamku Z. Kühna o zakonnem pozitivismu hezky podpira nasledujici vyrok: "Ceske komentare konci tam, kde zacinaji problemy."