Judicializace politiky aneb hrozí nám soudcovský stát? Část II. Soudní kontrola ústavnosti na evropský způsob a problémy přílišného aktivismu

Evropské ústavní soudnictví má jako svou klíčovou pravomoc tzv. abstraktní kontrolu ústavnosti (pravomoc přezkoumávat zákon bez zřetele na individuální kauzu), což je v zemi původu ústavního soudnictví, tedy ve Spojených státech, věc nevídaná. Abstraktní kontrola ústavnosti do značné míry smazává soudní charakter rozhodování ústavního soudu, a činí z něj v některých aspektech třetí superkomoru parlamentu s právem absolutního veta. Protože tuto pravomoc mají v Evropě poměrně nevelké skupiny parlamentářů, je logické, že jde o pravomoc velmi široce užívanou, a to zejména v zemích, kde chybí druhá komora parlamentu nebo druhá komora je v běžném zákonodárném procesu relativně slabá (Česká republika). Tento stav činí z ústavního soudu třetí komoru parlamentu. V ČR je navíc problémem, že pro návrh parlamentářů v rámci abstraktní kontroly ústavnosti neexistuje žádná lhůta, zatímco v Německu, Francii nebo Španělsku jsou parlamentáři v iniciaci abstraktní kontroly omezeni poměrně krátkou lhůtou ode dne přijetí zákona.

Problémy ústavního soudnictví jsou jasně patrné. Zrušení zákona vytěsňuje běžnou politiku a uzavírá určitou otázku běžnému politickému diskursu. Pokud pomineme výjimečnou situaci ústavní novelizace, každý vyhovující nález Ústavního soudu v abstraktním řízení zmenšuje pluralitu politického diskursu. Problémem je také to, že ústavní justice vytěsňuje neprávníky (a dokonce i právníky nespecializované ve specifické ústavní dogmatice) z politického diskursu, protože ústavní diskurs se děje specifickým technickým právním jazykem za použití ústavní dogmatiky. Ve své podstatě politické otázky se pak stávají právními otázkami, které nejsme s to řešit „my občané“, ale „oni právníci“.

S ohledem na neexistenci reálného účastníka řízení, který by byl určitým zákonem poškozen, je navíc legitimita evropské abstraktní kontroly ústavnosti ve srovnání s americkou metodou problematická (připomínám, že americká metoda je založena na tom, že protiústavní zákon poškozuje reálně existujícího člověka). Paradoxem je, že i ti politici, kteří jinak aktivismus ústavního soudu kritizují, zpravidla možnost abstraktního přezkumu využívají, a rozhodnutí ve svůj prospěch, jakkoliv aktivistické, vítají. Soudy jsou často s to vyřešit i nepopulární otázku, které se politici obávají, a po jejím vyřešení justiční cestou se mohou lehce na rozhodnutí soudu vymlouvat. A naopak pokud soud nějakou otázku nerozhodne, stane se často terčem kritiky politiků (tak reakce na německý SÚS po jeho nedávném rozhodnutí v kauze zákazu muslimských šátků, kdy soud věc meritorně nerozhodl, ale upozornil, že věc může rozhodnout nikoliv Spolek, ale jednotlivé země německého Spolku). Jedinou čestnou výjimkou z kritiků soudcovského státu tak zůstává v našem prostředí V. Klaus, který nejenže přílišný aktivismus justice kritizuje, ale současně sám řízení před Ústavním soudem za tři roky svého mandátu neinicioval.

Lze říci, že zrušení zákona pro jeho protiústavnost je nedemokratické? Záleží na tom, jak chápeme demokracii. Pokud je demokracie limitována jen na vůli většiny, bezesporu by byla soudní kontrola ústavnosti nedemokratická. Problémem této koncepce je však redukce pojmu demokratického státu a vlády práva jen na vládu většiny. Naskytá se dále otázka, co pak mohou základní práva vůbec znamenat a zda v ní mají ústavní soudy nějaký smysl. Nemohly by je pak prostě nahradit výzkumy veřejného mínění, které by „většinovou“ politickou morálku exaktními prostředky snadno zjistily?

Ústavní soudy jsou proto orgány nikoliv nedemokratické, ale anti-majoritární, tedy jdoucí proti vůli většiny (counter-majoritarian). Ústavní soudy musí tedy chránit základní práva i tehdy, pokud jejich porušení se opírá o většinovou vůli společnosti (Bickel, A.M.The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of Politics. New Haven: Yale Univ. Press 1986, 2nd ed.). Jak upozorňuje na počátku 21. století velmi vlivná práce Fareeda Zakarii, demokratické systémy bez potřebných brzd a rovnováh mají tendence stávat se neliberálními demokraciemi, kde síly legitimované většinovým politickým procesem mají kontrolu nad příliš velkou mocí uvnitř státu. Expanzivnější role soudů je pak legitimována dworkinovským heslem, podle něhož „[p]okud demokracií rozumíme nikoliv vládu většiny jako takovou, ale vládu většiny za dodržení stanovených podmínek, potom aplikace účinných prostředků vynucujících dodržování těchto podmínek demokracii nijak nepopírá, ale spíše chrání.“ (Dworkin, R. Secular Papacy, in: Badinter, R. Breyer, S. (eds.), Judges in Contemporary Democracy. An International Conversation, New York, London: NYU Press 2004, str. 67 násl., na str. 74).

Stejně nebezpečné jako populistické odmítnutí ústavní justice je ovšem i její obhajoba tím, že ústavní soudy prostě interpretují ústavu, a ruší zákony s ní rozporné, a již proto nelze o nějakých větších problémech s ústavní justicí spjatých hovořit. Ve středoevropských právnických končinách tradičně převažuje zjednodušený textualistický přístup k ochraně ústavnosti, který prostě předpokládá, že úkolem ústavního soudu je interpretovat ústavu a v případě jejího porušení toto porušení autoritativně deklarovat. Podle klasického pozitivistického chápání interpretace právních předpisů včetně interpretace ústavy a základních práv výklad práva nespočívá v ničem jiném než v následování určitého objektivně existujícího významu, když tento význam lze určit čistě hodnotově neutrálním způsobem na základě autonomních metod výkladu práva. Tento přístup má své kořeny v ideologii zákonného pozitivismu, jejíž použití na interpretaci tak neurčitých zásad, jako je právě zásada rovnosti a zákaz diskriminace je však zcela neudržitelné.

Základním problémem ústavní justice je nebezpečí přílišného soudcovského aktivismu, které může ohrozit legitimitu soudní moci a rovnováhu systému dělby moci, stejně jako občasné přecenění možností, které v procesu ochrany principu rovnosti mohou soudy a právo vůbec rozumně hrát.

Co tedy s tím? Je podle mne nutno věc diskutovat, a neuchylovat se k laciné obhajobě, že ústavní soud prostě nějak ústavu kvazideduktivním způsobem interpretuje. Obdobná diskuse se děje v USA již desítky let. Zajímavým způsobem jí iniciovalo rozhodnutí NS USA v kauze Carolene Products Co. , když NS USA v pravděpodobně nejslavnější poznámce pod čarou ve své historii mj. uvedl (viz pozn. č. 4)

Předpoklad ústavnosti právního předpisu je slabší v případech, kdy se právní úprava na první pohled nachází v rámci specifických zákazů Ústavou formulovaných, jako jsou kupříkladu ty obsažené v prvních deseti dodatcích, které jsou stejně specifické i v kontextu XIV. dodatku. V tomto okamžiku se však není nutné zabývat tím, zda právní úprava, která omezuje politický proces, od něhož lze za normálních okolností očekávat, že sám povede ke zrušení nežádoucí právní úpravy, má být podrobena přísnějšímu soudnímu přezkumu ohledně obecných ustanovení XIV. dodatku než jiné typy právní úpravy [NS USA zde odkazuje na zákonná omezení volebních zákonů nebo svobody slova či svobody shromažďovací] Stejně tak se nepotřebujeme dotazovat, zda podobné úvahy jsou aplikovatelné na přezkum zákonů zaměřených na určitá náboženství nebo národnostní či rasové menšiny […]; či zda předsudky proti odděleným a izolovaným menšinám mohou být takovou zvláštní okolností, která závažným způsobem zmenšuje působení těch politických procesů, na které se obyčejně spoléhá při ochraně menšin, a která proto může mít za následek odpovídající přísnější soudní přezkum [ústavnosti aktů poškozujících takové „oddělené a izolované“ menšiny]

Jde tedy v podstatě o procedurální teorii ochrany politického procesu jako takového namísto ambicióznější teorie materiální, která by se snažila nahrazovat též nesprávné výsledky politického procesu. Takto vnímaný přezkum ústavnosti se vlastně podobá protimonopolní legislativě, která trh nereguluje, ale zasahuje jen v situaci „poruchy“ trhu.

Pro toho, koho toto téma zajímá, lze doporučit zejména následující publikace: Alec Stone Sweet publikoval vynikající práci Governing with Judges. Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press 2000 , eventuálně společnou práci se Shapirem Shapiro, M. & Stone Sweet, A., On Law, Politics and Judicialization, Oxford, Oxford University Press 2002 Vynikající praci, která představuje diskusi mezi čelnými soudci z Evropy i Ameriky a politology je Badinter, R. & Breyer S. (eds.), Judges in Contemporary Democracy. An International Conversation, New York, NYU Press 2004. Vynikající prací kritizující vzrůst justice z levicových pozic je Hirschl, R., Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, Mass., Harvard University Press 2004 , pro kritiku z dalších možných úhlů pak Tate, C.N. & Vallinder, T. (eds.) The Global Expansion of Judicial Power, New York, NYU Press 1995. Pro stručné shrnutí relevantních problémů na cca 25 stranách pak srov. mojí kapitolu v práci Heywood P.M., Jones E., Rhodes E. and Sedelmeier U. (eds.) Development of European Politics Palgrave Macmillan 2006