Barbara Havelková - Několik poznámek k rozhodování českých soudů v případech diskriminace z důvodu pohlaví I.

Níže přetiskuji první díl úvahy Barbary Havelkové, v současnosti Fulbright-Masaryk Visiting Scholar na University of Michigan Law School, k judikatuře českých soudů v otázkách diskriminace z důvodu pohlaví. První díl se zaměřuje na rozhodovací činnost Ústavního soudu, druhý díl se pak bude zabývat judikaturou obecných soudů.
________________

Legislativa snažící se o (různě pojatou) rovnost pohlaví není v České republice nic nového. Liberální proud motivoval proklamace o rovnosti v Ústavní listině Československé republiky z roku 1920 i zakotvení všeobecného volebního práva pro muže i ženy tamtéž.

Socialisté se snažili, slovy Lenina: „Zapojit ženu do společenské produktivní práce, vyrvat ji z „domácího otroctví“, vysvobodit ji z otupující a ponižující podřízenosti věčnému a výlučnému prostředí kuchyně a dětského pokoje.“ To se promítlo do legislativy v období let 1948-1989 – právo na rovné zacházení s muži, např. v oblasti mezd, doprovázela opatření kolektivizující péči o děti a domácí práce. Ke skutečnému dosažení rovnosti (zejména odstranění vertikální a horizontální segregace, jakož i odlehčení břemene domácnosti a péče o děti) ale v praxi nikdy nedošlo.

V období transformace pak došlo k dvojímu vývoji. Na jedné straně byla opatření chránící ženu jako rodiče rozšířena na muže (například přeměnou „další mateřské dovolené“ na dovolenou rodičovskou) a zadruhé byla zesílena práva na rovné zacházení, jak na ústavní tak zákonné úrovni, v hmotném i procesním právu (za zmínku stojí zejména přístupnost stížností resp. žalob, posílená v pracovních sporech o zvláštní úpravu důkazního břemene).

Tyto legislativní změny byly ve velké většině spojeny s přístupem ČR do EU a souvisejícími implementačními povinnostmi. Harmonizaci v oblasti rovného zacházení se dostávalo relativně velké mediální pozornosti, a lze se domnívat, že sága přijímání antidiskriminačního zákona (návrh antidiskriminačního zákona z roku 2007 byl teprve 2. května doručen k podpisu prezidentovi) zvýšila povědomí o existenci antidiskriminačního práva u veřejnosti. I tak lze vysvětlit nárůst počtu případů týkajících se diskriminace z důvodu pohlaví před obecnými soudy i před Ústavním soudem ČR, který je možné pozorovat v posledních několika letech.

Mé postřehy k rozhodnutím českých soudů z poslední doby budou publikovány ve dvou částech – v první se budu věnovat nálezům Ústavního soudu, ve druhé rozsudkům soudů obecných.

Níže uvedené postřehy jsou aktualizovanou a mírně přepracovanou částí mého příspěvku „Právo a rovnost mužů a žen“ ve Stínové zprávě v oblasti rovného zacházení a rovných příležitostí žen a mužů, která bude tento měsíc knižně i elektronicky publikována Otevřenou společností (editor Petr Pavlík).

Tento fakt, a můj dlouhodobý zájem o genderové otázky v právu, se odráží v perspektivě, ze které následující text píši – nejedná se o komplexní hodnocení případů, ale o specificky genderovou kritiku (obecnější komentáře k některým zde rozebraným rozhodnutím jsou k dispozici zde a zde).

Ústavní soud
První nález Ústavního soudu ze dne 6. června 2006 (sp. zn. Pl. ÚS 42/04) se týkal právní úpravy (dále „první nález“), podle které se pro účely důchodového pojištění muž považoval za osobu pečující o dítě ve věku do čtyř let, jen pokud podal přihlášku k účasti na pojištění nejpozději do dvou let od skončení péče o dítě. Ústavní soud napadané ustanovení zrušil s odůvodněním, že i když sleduje jako hlavní cíl účelné hospodaření s veřejnými finančními prostředky (legitimní cíl), nesplňuje uvedenou podmínku potřebnosti (test proporcionality).

Tento výsledek je sám o sobě možno akceptovat. Zklamáním je nicméně kvalita odůvodnění. Přestože tak Ústavní soud hovořil o rovnosti v materiálním smyslu a v teoretické rovině rozebral test, kterému mají být podrobena ustanovení rozdílně zacházející s muži a ženami, nakonec přistoupil k problému velmi formalisticky (zacházení rozlišuje, je tudíž nerovné a proto zakázané) a navíc s minimální argumentací, zejména co se týká analýzy přiměřenosti daného opatření. Zejména se nevypořádal s argumenty MSPV co se týká negativ možných alternativních řešení (tedy právní nejistoty v případě, že by se nepřihlašoval nikdo, či zvýšené zátěže na ženy i administraci v případě, že by se museli přihlašovat všichni).

Nikdo ze soudců se hlouběji nevěnoval v tomto případě zásadní otázce, jak má právo reagovat na nerovnosti existující v realitě. Některá odlišná stanoviska nicméně reflektovala fakt, že naprostá většina osob pečujících v ČR o malé děti jsou ženy, a je třeba ocenit, že s výjimkou soudce Balíka, který zdůrazňoval rozdílné „úlohy otce a matky při výchově a zaopatření dítěte“ většina soudců nechápala problém tradicionalisticky jako otázku „rolí“, ale jako problém faktického rozdělení úkolů mezi rodiči. Soudce Musil tak v odlišném stanovisku poznamenal, že: „Racionálním důvodem pro zjednodušení procesního postupu při uplatňovaní nároku ženami je nepochybně v první řadě nepopiratelný fakt, že ve zdrcující většině jsou to právě ony, které o děti v útlém věku pečují; platná právní úprava obsahuje jednoduchý mechanismus, aby opačný stav, kdy o dítě pečuje muž, byl snadno a objektivně zjistitelný.“

Právě provedená kritika malé propojenosti obecných úvodních poznámek o ústavním přezkumu v oblasti rovnosti a vlastních faktů případu je pak několikanásobně pravdivější o nálezu Pl. ÚS 53/04 ze 17. října 2007 („druhý nález“). Ten se vyznačuje zcela neexistujícím odůvodněním (Michal Bobek a Zdeněk Kühn hovořili ve svém komentáři na tomto blogu o „nesnesitelné lehkosti antidiskriminační judikatury ÚS“). Napadané ustanovení zákona o důchodovém pojištění v daném případu stanovilo odlišně důchodový věk v závislosti na počtu vychovávaných dětí pouze pro ženy. Ústavní soud, zcela v rozporu s předchozím případem a aniž by tento obrat uspokojivě vysvětlil, došel k závěru, že „existovaly objektivní a rozumné důvody pro uplatněný rozdílný přístup, [...] a ustanovení § 32 zákona o důchodovém pojištění není v rozporu s čl. 1, čl. 3 odst. 1 a čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svobod“ (odst. 38).

Co se týče srovnání s prvním nálezem Pl. ÚS 42/04 lze dokonce argumentovat, že zásah do práv pečujících mužů je výrazně větší v případě druhém, kdy se jedná o existenci práva samotného (nevyvratitelná domněnka péče ženami), než v případě prvním, kdy mužům právo upřeno nebylo, bylo pouze administrativně ztíženo jeho využití pro pečující muže ve srovnání s ženami (vyvratitelná domněnka péče ženami).

Co vedlo Ústavní soud k tomuto rozhodnutí? Vzhledem ke strohosti právní argumentace se nelze než domnívat, že více méně politické důvody.

Soud sám říká, že „by zrušením napadeného ustanovení vybočil z principu minimalizace zásahu, neboť řešení nerovného postavení mužů a žen v rámci důchodového pojištění nelze nalézt bez komplexní a moudře načasované úpravy systému celého důchodového pojištění při nalezení sociálně – únosných a ekonomicky přijatelných hledisek, které je třeba stanovit spíše v rámci celkové reformy důchodového systému“ (odst. 36). Tvrzení soudu o minimalizace zásahu z tohoto citátu je těžko věřit, když v případě Pl. ÚS 42/04 nehrála tato úvaha sebemenší roli.

Ústavní soud se vůbec nevěnuje například otázce, zda se v daném případě jedná o opatření vztahující se k těhotenství a porodu, což by ještě bylo možno navázat specificky navázat na pohlaví (reflexe biologických rozdílů je standardně spíše akceptovatelným důvodem rozdílného zacházení), či se jedná o „ocenění“ péče o dítě (vzhledem k odkazu na „vychované“ děti je tato varianta pravděpodobnější), kde by měla být úprava z hlediska pohlaví neutrální. Ústavní soud také, místo aby rozebral rozdíl mezi stanovením rozdílného důchodového věku pro muže a ženy (což je relativně standardní součást evropských systému důchodové zabezpečení) a institutem snižování důchodového věku dle počtu dětí pouze jednomu pohlaví (což se vedle ČR vyskytuje pouze na Slovensku), tuto distinkci zamlžuje.

Ze dvou nálezů nelze o přístupu Ústavního soudu k otázce rovnosti pohlaví činit dalekosáhlé závěry. Několik poznámek je ale možné učinit již nyní.

Zaprvé si nelze nepovšimnout faktu, že v obou případech byli původními žalobci muži (navrhovatelem byl v obou případech NSS). Toto v zásadě nepřekvapí vzhledem k výše zmíněné tendenci komunistického práva garantovat zvláštní ochranu ženě jako matce. S podobným „návalem“ mužských žalobců se navíc setkala většina systémů, které zakotvily rovnost pohlaví, například USA v 70. a 80. letech. Nejvyšší soud USA se v roce 1977 setkal se dvěma případy nikoli nepodobnými těm českým. Tak například v rozhodnutí Califano v Goldfarb (430 U.S. 199 (1977)) zrušil ustanovení, které garantovalo vdovský důchod automaticky, zatímco vdovci museli prokazovat finanční „závislost“. V rozhodnutí Califano v. Webster (430 U.S. 313 (1977)) se zabýval ústavností ustanovení, které umožňovalo ženám odhlédnout od tří let, ve kterých měly nejnižší příjmy pro účely výpočtu výše starobního důchodu. Nejvyšší soud v tomto případě nezrušil, neboť bylo podloženě podporovalo důležitý cíl omezení historického ekonomického znevýhodnění žen.

Fakt, že Ústavní soud zatím řešil dva případy diskriminace mužů a ani jeden případ diskriminace žen, je jistě paradox, neboť lze jen těžko zastávat názor, že tyto případy odráží realitu, kdy by muži byli výrazně více znevýhodňováni než ženy.

Možné vysvětlení tohoto fenoménu je, že zatímco „ochranná“ opatření garantující výhody ženám jsou velmi snadno v právním řádu identifikovatelná, mnoho znevýhodnění žen je buď subtilnější (jsou důsledkem andocentrismu a nikoli mysogynie, jsou tudíž systému vlastní a těžko identifikovatelná) a nebo nejsou vůbec zakotvena v právu, ale dějí se v realitě (ženy jako skupinu obzvláště negativně zasahuje vertikální a horizontální segregace). Na tomto místě by bylo třeba se vypořádat s otázkou, do jaké míry se má antidiskriminační právo snažit o zaručení materiální rovnosti respektive odstranění hierarchií, a do jaké míry má plnit právě jen formální „neutralizující“ funkci. Tato úvaha jde sice bohužel nad rámec tohoto příspěvku, myslím, že je hodná diskuse...

Zadruhé, a tato poznámka s první úzce souvisí, si soud v obou případech velmi okrajově všímal reality ženských životů (kterou obě ustanovení měla reflektovat). Možná odůvodnění rozdílného zacházení převzatá z argumentace účastníků soudem byla v obou případech administrativně-finančního rázu. Připouštím, že úvahám o možných odůvodněních do jisté míry činilo přítrž komunitární právo, jak hned vysvětlím, to ale jako důvod soud neuvedl. V obou případech by „náprava existujících/historických znevýhodnění“ teoreticky mohla být legitimním cílem, který by rozlišení mohl ospravedlnit (jak jsme viděli v americkém případě Califano v. Webster). Toto ale nebylo možné s ohledem na úpravu v komunitárním právu. Ta, dle převažující judikatury ESD přímé rozlišení (tedy explicitní rozdílné zacházení s muži a ženami) nepovažuje za přímou diskriminaci pouze pokud je daný případ možno subsumovat pod stanovené výjimky. Hojení předchozího znevýhodnění mezi tyto výjimky nepatří (a o pozitivní akci, která výjimkou je, se zjevně nejedná). U namítané přímé diskriminace nelze dle judikatury ESD použít odůvodnění jiným legitimním cílem (jako je tomu u prima facie diskriminace nepřímé) a to ani na ústavní úrovni (zde je třeba upozornit na rozdíl v evropském a americkém přístupu). Zatímco v druhém případě směrnice obsahovala explicitní výjimku týkající se stanovení důchodového věku, v prvním nikoli, což učinilo variantu ustanovení zrušit imperativní z hlediska komunitárního práva. Můj třetí postřeh je pak neuspokojivé vypořádání se s komunitárními předpisy.

Poslední komentář musí směřovat k tomu, jak soud pracuje s instituty rovnosti a diskriminace. zejména v prvním příkladě se zdálo, že se soud řídil vírou v genderově-neutrální zákonodárství - tedy představou, že „slepota“ práva zaručí rovnost. A navzdory opačnému výsledku v nálezu druhém nelze dovodit, že by se tento přístup změnil. Toto formální pojetí rovnosti ale nutně naráží na společenskou realitu - neutrálnost opatření může často prohlubovat existující nerovnosti a znevýhodnění v realitě. U našeho prvního případu to není tak markantní, je třeba si nicméně uvědomit, že „barvoslepý“ přístup umožnil v USA například segregační rozsudek Plessy (163 U.S. 537 (1896).

Pro budoucnost lze doufat nejen ve větší citlivost k rovnosti v materiálním smyslu, ale také v to, že Ústavní soud „vyplní“ svou argumentaci, a velkoryseji s námi podělí o východiska svých rozhodnutí jakož i o test, který aplikuje, a k jakým závěrům konkrétně dochází ohledně jeho jednotlivých částí.

Barbara Havelková