Vychovej si svého soudce

Původně jsem chtěl reagovat na poslední komentář Michala Ryšky k mému postu o M-justici, ve kterém si pochvaluje, že se na Okresním soudu v Chebu uvažuje v duchu principů a hodnot, dalším komentářem. Pak mi ale přišlo, že už uběhlo hodně postů a že by má reakce mohla zapadnout. Využívám tedy dobrodiní posledních dnů svého hostování a reaguji postem novým, který ale, a na to je třeba již předem upozornit, nemá nic společného s kauzou nejmenované právnické fakulty a mafiánskými praktikami, které se snad na ní měly odehrávat.

Napadlo mě, proč vlastně jásáme nad soudci, kteří se nezastaví u jazykového výkladu právních norem a jsou schopni své rozhodování opřít o jejich smysl? Proč jásáme nad soudci, kteří se nebojí s účastníky o jejich věci diskutovat a předstírat jim své pohledy na ni? Nemělo by to být naopak? Neměli bychom se pohoršeně dívat na každého soudce, jehož rozhodnutí v komplikované věci neprozařují právní principy, který skryt za pokerovou tvář nedá účastníkům ani v nejmenším najevo, jak si ve své kauze stojí a divit se nad tím, že se taková anomálie v naší justici může vůbec objevit?

Asi měli, ale nemůžeme. O příčinách tohoto stavu bylo mnoho řečeno a napsáno. V této chvíli mi daleko důležitější než otázka proč se nám to stalo, přijde odpověď na otázku, co s tím můžeme dělat? Justice přitom stále ještě hledá cestu ke své profesionální očistě a najde ji mnohem dříve, pokud jí v tom budou nápomocní sami její zákazníci, tj. účastníci řízení.

Ve svém posledním komentáři k m-justici jsem psal o nutnosti dialogu mezi soudcem a stranami, ve kterém soudce v rámci předvídatelnosti rozhodnutí a zrychlení vyřešení sporu odrývá svůj pohled na projednávanou věc. Psal jsem také o tom, že takový postup klade na soudce zvýšené nároky a že ne každému soudci se do něj musí chtít. Zde by ale měli do hry vstoupit účastníci řízení a vyžadovat po soudci (soudu, a to i odvolacím), aby dostál své povinnosti uložené mu § 99 odst. 1 OSŘ, podle kterého soud usiluje o smír mezi účastníky; při pokusu o smír předseda senátu zejména s účastníky probere věc, upozorní je na právní úpravu a na stanoviska Nejvyššího soudu a rozhodnutí uveřejněná ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek týkající se věci a podle okolností případu jim doporučí možnosti smírného vyřešení sporu.

Před zahájením jednání nebo přípravného roku by se měli účastníci dožadovat po soudu, aby jim sdělil svůj předběžný názor na věc, a to včetně toho, zda lze mít na základě dosud předložených (listinných) důkazních prostředků jejich tvrzení za prokázaná. Otázka prokázání tvrzení na základě předložených důkazů je pro strany zásadní, a to s ohledem na nově zavedený princip koncentrace řízení.

Tímto postupem mohou účastníci a zejména jejich zástupci nejen získat představu o možném výsledku svého sporu, která případně usnadní uzavření soudního smíru, ale i přimět ty ze soudců, jejichž příprava na jednání není zcela důsledná, aby ji zlepšili a jakkoli může jít o změnu dlouhodobou, je zvýšení profesionality soudců a modernizace jejich uvažování věcí, která prospěje nám všem.

A protože je zítra Silvestr, dovoluji si popřát všem příznivcům i odpůrcům JP, jakož i těm, kterým je JP lhostejné, aby pro ně rok 2010 představoval výrazný posun na cestě za hledáním jejich individuálního štěstí.

Vánoční soudní "nadílka"

O Vánocích nenaděluje jen Ježíšek, ale i soudní tělesa. Těsně před Vánocemi totiž nejvyšší soudy často vypouštějí ta nejkontroverznější rozhodnutí. Možná pro tento úkaz existují pragmatičtější důvody (potřeba "čárek" na konci roku), osobně na to mám ale jinou teorii. O Vánocích totiž nejsou politici a novináří tak ostražití, lidi zajímají jiné věci (kdo by se chtěl hádat o Vánocích, že?) a po Novém roce už jsou na pořadu dne jiné zprávy. Soudci to podle mě moc dobře ví a tak konec roku náležitě využívají. Letošní nadílka byla ale štědrá více než obvykle. V Turecku se ujal nedávný rozsudek ESLP ve věci Batasuna, Nejvyšší Soud Spojeného království se opřel do ortodoxních židů, irský Nejvyšší soud do gayů, ESLP do Bosenské ústavy a něco málo přidal i NSS.


Ale popořadě. První dáreček přišel s dvoutýdenním předstihem dne 10.12.2009 od Nejvyššího soudu Irska (NSI). Ve věci McD v L & Anor [2009] IESC 81 NSI posuzoval spor otce (dárce spermatu) a matky (žijící v partnerském vztahu s jinou ženou) ohledně rodičovských práv k dítěti. Příběh má klasickou zápletku. Otec uzavřel s matkou dohodu ohledně dárcovství spermatu, přičemž se vzdal svých rodičovských práv. Po porodu dítěte si to však rozmyslel a dožadoval se pravidelných návštěv svého dítěte apod... V silně katolickém Irsku docela třaskavá směs. Irský Vrchní soud se vydal progresivní cestou a přiznal partnerskému vztahu dvou žen ochranu rodinného života ve smyslu čl. 8 EÚLP (byť to jde nad rámec stávající judikatury ESLP). NSI nesouhlasil. Dohoda je podle něj neplatná (podle irského práva), irské soudy nemají co domýšlet nové kontury EÚLP ("The courts must respect the boundaries laid down by Article 29 of the Constitution. The Act of 2003 does not provide an open-ended mechanism for our courts to outpace Strasbourg"), de facto rodina v irském právu neexistuje a "pouto krve" (blood link) hraje klíčovou úlohu (blíže viz zde). LGBT komunita z toho pochopitelně není zrovna "happy", ale co se dalo v Irsku čekat, že...

Jako druhý přispěl svou troškou do mlýna o den později (11.12.2009) turecký Ústavní soud (TÚS), který rozpustil Stranu pro demokratickou společnost (DTP), jedinou parlamentní stranu zastupující zájmy kurdské menšiny, pro její údajné vztahy se Stranou kurdských pracujících (PKK). Tento krok vyvolal okamžitě nepokoje na jihovýchodě Turecka (blíže viz zde či zde) a nesetkal se zrovna s nadšením ani v EU (viz zde). Problém spočívá v tom, že TÚS postupně rozpustil všechny kurdské politické strany, čímž je zbavil jakéhokoliv zastoupení v tureckém parlamentu. V kauze DTP zašel ale TÚS podle většiny komentátorů asi už příliš daleko (viz zde). Bude tedy zajímavé sledovat, co na to ESLP. Rozhodování v této věc ale bude pikantní, neboť zbraň do ruky TÚS dal sám ESLP, a to svým rozsudkem ve věci Batasuna proti Španělsku. ESLP totiž v tomto rozsudku konstatoval, že mlčení znamená souhlas: „chování politiků obvykle zahrnuje nejen jejich jednání a projevy, nýbrž rovněž za určitých okolností i jejich opomenutí či mlčení, které se mohou rovnat zaujetí stanoviska a lze o nich hovořit stejně jako o výslovné podpoře“ (bod 88). S touto municí se dá odstřelit v podstatě jakákoliv politická strana.

Následoval Nejvyšší soud Spojeného království (NSSK, který od 1. 10. 2009 nahradil Sněmovnu lordů) svým rozhodnutím ze dne 16.12.2009 ve věci R (on the application of E) (Respondent) v The Governing Body of JFS and the Admissions Appeal Panel of JFS and others (Appellants) [2009] UKSC 15 (rozhodnutí a tisková zpráva dostupné zde). Spor před NSSK se týkal kritérií pro přijetí na žídovskou školu JFS v severním Londýně. Ortodoxní židovská kritéria totiž praví, že jednotlivce lze považovat za žida pouze tehdy, pokud jeho matka je židovka nebo pokud konvertovala k židovské víře "ortodoxním postupem". Syna M praktikujících židovských rodičů na JFS nevzali z toho důvodu, že matka přestoupila na židovskou víru pod dohledem neortodoxní synagogy (otec je židem od narození). Ve zkratce šlo o to, jestli NSSK britské soudy přiznají škole plné právo určovat, "kdo je žid" (rozhodnutí à la political question doctrine), nebo jestli vnutí škole kritéria svá. NSSK formuloval své rozhodnutí velmi opatrně, nicméně většina konstatovala, že JFS se dopustila přímé diskriminace vůči M na základě etnického původu. O širších souvislostech a izraelské judikatuře píše Ran Hirschl zde. Osobně je mi postoj NSSK bližší než argumenty à la "vnitřní autonomie církve" (viz např. rozsudek NSS ze dne 29.1.209, sp. zn. 2 As 54/2007, dostupný zde). Zákaz diskriminace totiž platí pro všechny.

Nadílka od ESLP patří již k pravidelnému předvánočnímu koloritu, neboť ESLP každoročně vyhlašuje porci rozsudků velkého senátu právě před Vánoci. Letos tomu nebylo jinak. Ve věci Sejdic a Finci proti Bosně and Herzegovině (rozsudek velkého senátu ze dne 22.12.2009, stížnosti č. 27996/06 a 34836/06) velký senát shledal ústavu Bosny a Hercegoviny v rozporu s EÚLP. Bosenská ústava v reakci na předcházející krvavý konflikt stanoví komplexní pravidla mj. pro sestavování horní komory parlamentu a "prezidentství". Do horní komory parlamentu tak mohou kandidovat pouze zástupci tří "ústavodárných národů" (tj. Bosňáků, Chorvatů a Srbů). Na stejném principu stojí i "prezidentství" - Bosna nemá prezidenta jednoho, ale hned tři (opět po jednom z řad Bosňáků, Chorvatů a Srbů). Pánové Sejdic a Finci se však do těchto škatulek nevešli. První z nich je Rom, druhý židovského původu. Oba chtěli kandidovat do horní komory i na funkci prezidenta. Ejhle, problém. ESLP se nerozpakoval a shledal porušení čl. 3 Protokolu č. 1 (právo na svobodné volby) ve spojení s čl. 14 EÚLP (akcesorický zákaz diskriminace) i porušení čl. 1 Protokolu č. 12 (všeobecný zákaz diskriminace). Kauza je zajímavá hned z několika důvodů: (1) jde o první aplikaci všeobecného zákazu diskriminace zakotveného v čl. 1 Protokolu č. 12; (2) ESLP se až příliš rychle vypořádal s námitkou, že bosenská ústava jakožto křehký poválečný kompromis tvoří dodatek k Daytonských dohodám (body 30 a 47 rozsudku); (3) ESLP zcela ignoroval historický kontext, který měl zásadní vliv na vznik samostatného bosenského státu a jeho ústavního textu [to bije do očí zejména v porovnání s jinými kauzami - viz např. Ždanoka proti Lotyšsku (body 115c a 120) či výče zmiňováná věc Batasuna proti Španělsku (bod 89)]. Podle mého názoru ESLP ujel a jeho rozsudek je mimo realitu. Na této kauze se naplno projevuje deficit ESLP spočívající v tom, že na vše nahlíží výhradně prismatem lidských práv. Ústavy však (narozdíl od EÚLP) chrání nejenom lidská práva.

Na závěr zmiňuji zajímavý předvánoční rozsudek rozšířeného senátu NSS (ze dne 21.12.2009, čj. 7 Azs 24/2008-141, na webu NSS dosud nezveřejněno). Na rozdíl od výše uvedených rozsudků se nejedná o žádné ústavněprávní "haute couture", nicméně toto rozhodnutí by mohlo čtenáře JP zajímat, neboť ohledně právního zastoupení ex offo se tady posledně strhla menší šarvátka (viz zde). Rozšířený senát NSS ve zkratce konstatoval následující: (1) Jestliže účastník řízení splňující předpoklady pro ustanovení zástupce podle § 35 odst. 8 s. ř. s. navrhne ustanovit svým zástupcem konkrétní osobu a zjistí-li soud, že tento návrh je opřen o rozumné a věcně oprávněné důvody, pak zpravidla takovému návrhu vyhoví; (2) Pokud soud nevyhoví návrhu účastníka řízení na ustanovení konkrétního zástupce, je povinen své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnit; aplikace ustanovení § 55 odst. 4 s. ř. s. není v takovém případě namístě. Osobně jsem zvědav, jak se toto rozhodnutí ujme v praxi. Ustanovování právních zástupců např. v azylových věcech je totiž hotové neštěstí. Každý druhý advokát podává kasačku proti svému ustanovení (ne, že by důvody advokáty uváděné nebyly míněny dobře - řada z nich vcelku rozumně argumentuje, že v dané oblasti nemají dostatečné znalosti a nechtějí si vzít osud člověka na triko). Problém spočívá v tom, že pokud první kasačce vyhovíte, už žádného právního zástupce neustanovíte, protože každý další advokát přijde se stejnou písničkou. Přitom v ČR působí již několik advokátů specializovaných na azylovou agendu, kteří jsou ochotni tyto kauzy převzít - jenže krajské soudy ustanovují advokáty "padni komu padni". Výše uvedený rozsudek NSS by tak mohl tomuto mechanickému ustanovování právních zástupců (nejen v azylových věcech) učinit přítrž a donutit krajské soudy při ustanovování advokátů trošku přemýšlet (a tím ulehčit práci všem zúčastněným). Na druhé straně tento rozsudek rozhodně nelze vykládat ve stylu "já chci Sokola, dostanu Sokola". Konečně - pokud se nemýlím - tento rozsudek NSS jde proti ustálené judikatuře NS (nejsem momentálně schopen dohledat konkrétní rozhodnutí), a proto bude zajímavé, jestli časem nedojde k nějakému "mezisoudnímu dialogu" mezi NS a NSS. To už bychom ale asi chtěli moc.

Jaké nejvyšší odškodnění ztížení společenského uplatnění může soud přiznat?

Rád bych svým dílem přispěl k diskusi o odškodňování újmy na zdraví, která na JP proběhla mj. díky příspěvkům Michala Ryšky a Vojtěcha Cepla. Tentokrát však nikoli z pohledu ochrany osobnosti, ale z pohledu náhrady škody za ztížení společenského uplatnění, a to konkrétně hledáním odpovědi na otázku, jaké nejvyšší odškodnění ztížení společenského uplatnění může soud přiznat.

Judikatura v oblasti odškodňování ztížení společenského uplatnění je stran jeho výše značně rozkolísaná. Na jedné straně stojí soudy, které důsledně aplikují odškodňovací vyhl. č. 440/2001 Sb. a jen zřídka shledají podmínky pro zvýšení odškodnění ZSÚ ve smyslu jejího § 7 odst. 3 a když už je shledají, nepřiznají odškodnění přesahující několik miliónů Kč. Na druhé straně stojí soudy, které zpravidla se opíraje o princip proporcionality odškodnění ZSÚ ve vztahu ke způsobené újmě, jak jej definoval ÚS ve svém nálezu III. ÚS 350/03, dokáží přiznat odškodnění i ve výši přesahující 15 či 20 miliónů Kč. Při svém rozhodování mohou přitom vyjít z toho, že je soudce oprávněn ve smyslu čl. 95 odst. 1 Ústavy neaplikovat podzákonný předpis (zde hypotézu právní normy obsažené v § 7 odst. 3 zmíněné vyhlášky) nejen tehdy, je-li sám o sobě neústavní, ale také tehdy, jde-li sice o předpis ústavně souladný, avšak důsledky jeho aplikace jsou s ústavními principy, tj. i principem proporcionality, neslučitelné.

Za sebe přiznávám, že odškodnění pohybující se v řádech miliónů či desítek miliónů korun, přesahuje moje rozlišovací schopnosti. S realitou svého života jsem ještě tak schopen spojovat částky v řádech desítek tisíc korun, možná i stovek tisíc korun, ale nastavit kritéria pro to, zda někomu přiznat odškodnění ZSÚ ve výši 8 nebo 10 mil. Kč, pocitově schopen nejsem.

Když jsme tedy rozhodovali o výši odškodnění ZSÚ v jedné pracovně-právní věci, ve které se kvalita života padesátiletého muže propadla v podstatně na nulu, potřeboval jsem si pro sebe stanovit horní hranici odškodnění ZSÚ, tj. objektivní hranici principu proporcionality, abych věděl, v jakých mantinelech by se mělo odškodnění pohybovat. Má nedostatečná představivost mě vedla k tomu, abych si odpověděl na otázku, jaká by měla být výše odškodění za jeden měsíc, neboť tam jsem předpokládal dostat se k částkám, které jsem schopen pocitově spojit s realitou svého života.

Protože jedním z objektivně zjistitelných způsobů ohodnocení společenského uplatnění je mzda, vyšel jsem z průměrné mzdy, která v dané době činila cca 20.000,- Kč měsíčně. Výše průměrné mzdy v době vzniku škody uveřejněná ČSÚ by podle mě mohla představovat odškodnění ZSÚ za jeden měsíc v případě, kdy se kvalita života poškozeného propadne na nulu. Chápu, že samotná újma na zdraví nemá s průměrnou mzdou mnoho společného a už předem se bráním podezření, že bych nerozlišoval mezi odškodněním ZSÚ a škodou na výdělku, ale jiný objektivně zjistitelný faktor mě prostě nenapadl.

Dalším faktorem ke zvážení byla předpokládaná délka života poškozeného, která v posuzované věci činila 77 roků (opět dle údajů zveřejněných ČSÚ). Vynásobením částky 20.000,- Kč počtem roků a měsíců vyšla částka 18.480.000,- Kč. Tuto částku jsem v dané věci považoval za horní hranici přiznatelného odškodění ZSÚ v případě, kdy by poškozený utrpěl škodu v okamžiku svého narození. Protože ji ale utrpěl po odžití zhruba dvou třetin své předpokládané délky života, bylo mu v konkrétní věci možno přiznat nejvýše jednu třetinu uvedené částky, tj. 6.160.000,- Kč. V dané věci to bylo snadné, protože se kvalita jeho života propadla na nulu a do stanovení výše odškodnění ZSÚ tedy nevstupoval faktor míry snížení kvality života.

Uvedený výpočet se bude přirozeně lišit v jednotlivých věcech, protože s narůstajícím věkem narůstá pravděpodobná délka dožití, která se pak různí i podle pohlaví, neboť pravděpodobná délka dožití je u žen vyšší než u mužů. Navrženým postupem však lze dospět k vyčíslení nejvyšší míry odškodnění ZSÚ, která je vázána na realitu každodenního života a do jejíhož vyčíslení nevstupují mimoprávní úvahy, s odškodňováním rozsáhlé újmy na zdraví zpravidla související.

Jan Potměšil: Přípustnost audio a video nahrávek jako důkazu

Se vrůstajícími technickými možnostmi přibývá případů, kdy jsou orgánům veřejné moci pro účely dokazování předkládány důkazy v podobě zvukových či obrazových záznamů, pořízených např. mobilními telefony. Rád bych se zamyslel nad použitelností audio a video nahrávek jako důkazu, v posledku především v přestupkovém řízení, jímž se převážně zabývám. Judikatura je převážně občanskoprávní a trestněprávní, a správní soudy se k tomuto problému dosud jednoznačně nevyjadřovaly, čímž je má úvaha do značné míry limitována. Snad z diskuze, kterou už k tématu otevřel dr. Kűhn a k níž se tímto pokouším přispět, vzejdou další názory, které by situaci vyjasnily.

V přestupkovém řízení se lze s audio a video nahrávkami setkat relativně často, totéž myslím platí i pro trestní a občanskoprávní řízení. Tyto důkazy bývají nezřídka bez námitek přijímány, někdy je dokonce jejich získání výslovně doporučováno, zejména v případech, kde dochází deliktu pouze „mezi čtyřma očima“ a jiných důkazů, např. svědeckých výpovědí nezúčastněných osob, se nedostává. Nikdo se příliš nezabývá otázkou jejich přípustnosti, resp. se o této otázce raději mlčí.

Problém nastává, když pachatel nechce „prodat kůži lacino“, a namítá nepřípustnost takového důkazu, byl-li získán bez jeho vědomí či souhlasu, nebo byl-li bez jeho souhlasu takový důkaz použit. Orgány veřejné moci, působící v první linii, někdy na tuto argumentaci přistoupí, a důkaz odmítnou. Samozřejmě k velké frustraci osob postižených deliktem, které se prostřednictvím záznamu pokoušely prokázat pravdivost svých tvrzení nebo oprávněnost svých nároků. Otázkou je, zda je takový přístup udržitelný a zda je otrocký výklad použitelnosti důkazů s ohledem na znění § 12 odst. 1 občanského zákoníku („OZ“) jediný možný a obecně akceptovatelný.
Ustanovení § 12 odst. 1 OZ ostatně neplatí bezvýjimečně, neboť v ustanovení § 12 odst. 2 a 3 OZ z pravidla vysloveného v prvním odstavci zakotvují určité výjimky pro případy zákonné úřední licence a pro případy vědecké, pedagogické, umělecké a zpravodajské licence.

Otázkou je, zda výčet zmíněných výjimek, resp. „licencí“, je výčtem taxativním a uzavřeným, nebo zda lze připustit ještě další výjimky. Jinými slovy otázka stojí také tak, zda § 12 OZ jen v obecných rysech nerozvádí rozsah ochrany soukromí a ochrany osobnosti s tím, že v některých případech pouze výslovně konkretizuje meze této ochrany s ohledem na jiné legitimní zájmy, které mohou být se zájmem na ochraně soukromí a osobnosti (cti, dobrého jména, listovního tajemství atd.) v rozporu, aniž by ale vylučoval i existenci jiných případů, kde se jiné legitimní zájmy s osobnostními právy také mohou dostat do kolize. Domnívám se, že takový výklad není vyloučen – práva chráněná § 12 odst. 1 OZ vyplývají přímo z norem ústavních a není myslím nezbytně nutné každý konkrétní případ kolize ústavních práv na zákonné úrovni upravovat.

Soustředíme-li se na to, co zákonodárce považoval za důležité na zákonné úrovni řešit, tak na prvním místě stojí zájem státu, resp. veřejné moci (§ 12 odst. 2 OZ), na druhém místě (§ 12 odst. 3 OZ) pak zákonodárce připouští i relevanci zájmu na rozvoji vědeckého bádání, rozvoji umění či informování veřejnosti (které ovšem svým významem také přesahují zájem pouhého jednotlivce). Zájmy ryze individuálního charakteru, ale ani jinými zájmy smíšeného charakteru (např. zájem na prokázání deliktu, zasahující do sféry soukromé i veřejné) se už zákonodárce nezabývá, což snad lze přičíst i době vzniku OZ.

Dle mého názoru to nevylučuje individuální řešení dalších kolizí různých zájmů, třeba mezi zájmem na ochraně soukromí a zájmem na objasnění civilního, trestního nebo správního deliktu, kdy výsledkem může být závěr, že písemnosti osobní povahy, obrazové snímky apod. smějí být pořízeny nebo použity i bez svolení osoby, jíž se týkají, a to s ohledem na konkrétní okolnosti, např. nízkou intenzitu zásahu do soukromí, a vážné důvody či důležité zájmy, kterými je tento zásah ospravedlňován.
Nízkou intenzitu zásahu do soukromí jistě dovodíme, budeme-li např. zaznamenávat pachatele závažné trestného činu konaného na veřejnosti, kdy případnou obranu skrze § 12 odst. 1 OZ dle zdravého rozumu zhodnotíme jako drzost, neboť (odhlédněme teď od presumpce neviny) pachatel si nárokuje právo porušovat práva druhých, ale dovolává se vlastních práv, aby jeho protiprávní jednání nebylo prokázáno a potrestáno.
Zamysleme se i nad rozdílem mezi zaznamenáním deliktu na trvalém médiu (paměť kamery, diktafonu, mobilního telefonu), a „záznamem“ v lidské paměti svědka, který delikt současně nahrává. Záznam kamery a jeho další reprodukce je v zásadě nepřípustná, reprodukce „záznamu“ události z paměti prostřednictvím svědectví přípustná je. Demagogicky se mohu tázat – zakážeme svědkům i vidět, aby nezasahovali do práv pachatele? Nebo je to nesmysl (samozřejmě), a pak musí být přípustné uchovávání „svědectví“ o určité skutečnosti i jinými prostředky (trvalejšími)?
Zneužitelnost záznamu na trvalém médiu je samozřejmě podstatně snazší než u pouhého zapamatování si určité události, a naopak ani ústní či jiná reprodukce, o paměť se opírající, není, co se přípustnosti dalšího šíření týče, zcela bezbřehá, ale je opět omezena osobnostními právy. Otázkou ale je, zda je nutno ihned od začátku zneužití trvalé nahrávky presumovat, a proto zakázat i její pouhé pořízení, a následně pro jistotu zakázat pro futuro i její použití (myslím, že nikoliv zneužití) např. v soudním či správním řízení.

Řešení přípustnosti pořízení a následně i šíření nebo reprodukce záznamu se tak nejspíš musí odvíjet od konkrétních okolností, a to především od účelu pořizování (příp. následného šíření či jiného použití) záznamů. Přípustnost pořízení (a dalšího použití) záznamu, podmíněná kvalifikovaným účelem takového jednání, je ostatně zakotvena i ve zmiňovaných ustanovením § 12 odst. 2 a 3 OZ. Tím se vracíme k důvodům, byť v zákoně neuvedeným, které by mohly zásah do osobnostních práv ospravedlnit.

Takovým důvodem může být dle mého názoru např. zájem na objasnění určitého deliktu.V extrémním případě záznamu vraždy nejspíš nebudeme argumentovat zásahem do osobnostních práv pachatele, ale s odkazem na princip proporcionality dovodíme, že pořízení i použití záznamu je přípustné, neboť zde stojí zájem významnější než ochrana osobnostních práv, a to prokázat závažný trestný čin, potažmo potrestat pachatele takového činu, nebo se – bude-li to možné – podobnými úvahami ani zabývat nebudeme, protože „to dá rozum“.

Zmiňme ale i subtilnější úvahu o tom, zda lze argumentovat zájmem na prokázání závažného deliktu, když jsme samotný delikt ještě neprokázali, a s ohledem na zákaz presumpce viny se tedy o základ našeho zdůvodnění přípustnosti pořízení záznamu nemůžeme opřít – pak by se muselo argumentovat zájmem obecným, nezávislým na okolnostech údajného deliktu, definovaným nejlépe v podobě další, „důkazní“, licence uvedené přímo v zákoně, jinak vždy budeme stále v nejistotě, zda pořízení a použití záznamu později obstojí. (Pokud ale vycházíme z předpokladu, že § 12 odst. 2 a zejména 3 pouze deklaruje něco, co je z podstaty věci dovoditelné i bez příslušného ustanovení zákona, bude další licence jen zákonnou berličkou usnadňující řešení konfliktu dvou zájmů, ale nikoliv řešením v rovině ústavní, k níž se stále musíme vracet.)

Opustíme-li úvahy de lege ferenda, resp. „co by, kdyby“, a vrátíme-li se k onomu extrémnímu případu vraždy, nejspíš uznáme, že odmítat důkaz záznamem vražedného jednání není namístě. Otázkou je, nakolik tento závěr platí u méně vyhrocených případů – méně závažné trestné činy, civilní věci, přestupky. Nezbude asi než poměřovat, nakolik je zásah do osobnostních práv přípustný v porovnání s významem chráněného zájmu, kterým je zásah odůvodňován a ospravedlňován. Jako orgán, mající zájem „chytit lumpa“, resp. „mít lumpa na lopatě“, si asi převahu zájmu na objasnění deliktu vždycky zdůvodním. Ostatně zákonem výslovně upřednostněný zájem na rozvoji umění či na informování občanů v tom kterém médiu myslím z abstraktního hlediska také nestojí kdovíjak vysoko. V konečném fázi ale nebude záviset na mém účelovém výkladu, příp. ani na mé sebelépe míněné snaze najít onu hranici přípustnosti, ale na tom, jak věc posoudí soudy.

Jak už bylo zmíněno, soudy nejsou v posuzování přípustnosti důkazů pořízených či použitých bez souhlasu či svolení osoby, jíž se záznam týká, jednotné. Zároveň lze ale v jejich přístupu vysledovat min. tři způsoby, jak se s „nezákonností“ důkazu vypořádat. Do první skupiny lze zařadit ty judikáty, kde se soud striktně drží textu OZ, a důkaz jako nepřípustný odmítne. Druhý přístup se pokouší formálně držet textu zákona, avšak zužujícím výkladem jeho praktický dopad omezuje, např. restriktivním výkladem pojmu soukromí. Třetí přístup už striktní znění § 12 OZ obchází či přímo prolamuje, a nad rámec § 12 OZ dovozuje další podmínky, za nichž lze záznam použít

V kusém přehledu judikatury vypořádávající se s použitím záznamů projevů osobní povahy jako důkazu začněme soudní stolicí nejpovolanější, tedy Ústavním soudem, konkrétně jeho nálezem sp.zn. I. ÚS 191/05.

Ústavní soud v tomto nálezu (týkající se civilní věci) úvodem odkazuje na svůj dřívější nález sp.zn. II. ÚS 502/2000, v němž je vyslovena obezná teze, že soukromí člověka je hodno ochrany ve smyslu čl. 13 Listiny nejen ve vztahu k vlastnímu obsahu zpráv podávaných telefonem, ale i ve vztahu k údajům o volaných číslech, datu čase hovoru atd. Jestliže ústavní pořádek ČR připouští průlom této ochrany, děje se tak pouze a výlučně v zájmu ochrany demokratické společnosti, případně v zájmu ústavně zaručených práv a svobod jiných; sem spadá především nezbytnost daná obecným zájmem na ochraně společnosti před trestnými činy a na tom, aby takové činy byly zjištěny a potrestány. Ústavní soud dále konstatuje, že v posuzované věci se o takový zájem nejedná a je třeba posoudit, zda jde o zásah do ústavních práv jiných osob, a zda tento zájem převažuje nad zájmem na ochraně tajemství dopravovaných zpráv. Pokračuje pak připuštěním omezení základních práv či svobod, byť ústavní úprava jejich omezení mnohdy nepředpokládá, i v případě jejich kolize. Při úvaze o prioritě jednoho ze dvou v kolizi se ocitajících základních práv je však nutno zkoumat, zda byly využity všechny možnosti minimalizace zásahu do práv druhého. Při střetu základních práv, stojících na stejné úrovni, je pak věcí soudů, aby vážily, zda jednomu právu nebyla neodůvodněně dána přednost před právem druhým.

Ústavní soud zároveň v textu nálezu považuje za nepochybné, že každý má právo zaznamenávat vlastní telefonické hovory, neboť existuje obecná povědomost o tom, že telefonát může být technickou cestou druhým účastníkem zaznamenán. Pokud pak volající přesto telefonát za těchto předpokladů uskutečňuje, lze dovozovat, že tím konkludentně souhlasí i s možným pořízením zvukového záznamu telefonátu. Pořízení záznamu však Ústavní soud odděluje od jeho použití, když odmítá, že by provedení důkazu v občanském soudním řízení záznamem telefonického hovoru proti vůli volajícího bylo možno odůvodnit zákonnou úřední licencí dle § 12 odst. 2 OZ. Za projev úřední licence nelze považovat každé řízení nebo jednání před soudem nebo jiným orgánem státu, ale jen případy, které výslovně upravuje zákon. Pokračuje konstatováním, že záznam telefonického hovoru je záznamem projevů osobní povahy a takový záznam může být proto použit (i jako důkaz v občanském soudním řízení) zásadně jen se svolením fyzické osoby, která byla účastníkem tohoto hovoru.
Ústavní soud pak uzavírá, že pokud soudy připustily provedení důkazu přečtením záznamu telefonických hovorů proti výslovnému nesouhlasu jednoho z účastníků hovoru, došlo tím k zásahu do jeho základního práva na ochranu tajemství zprávy podávané telefonem podle čl. 13 Listiny, a důsledně vzato i do základního práva na spravedlivý proces dle čl. 36 odst. 1 Listiny, a důkaz jako takový je třeba považovat za nepřípustný.

V nálezu lze mít za potěšující připuštění relevance zájmu na ochraně společnosti před trestnými činy a na tom, aby takové činy byly zjištěny a potrestány, z čehož lze dovodit přípustnost pořizování a použití záznamu projevů osobní povahu pro účely dokazování v trestním řízení, čímž se Ústavní soud blíží výše zmíněnému „třetímu“ přístupu prolamujícímu striktní vymezení § 12 OZ. Úvahami nad přípustností pořízení záznamu telefonátu, neboť si je každý údajně vědom možnosti, že hovor bude nahráván, se pak Ústavní soud blíží výše zmíněnému šalamounskému „druhému“ přístupu, kdy je formálně zákon dodržen, avšak je tak trochu obejit restriktivním výkladem tak, že pořízení záznamu je možné, neboť je předpokládán konkludentní souhlas nahrávané osoby. Závěr je však už velmi přísný („první“ výše zmíněný přístup), kdy další použití záznamu (bez souhlasu nahrávané osoby) je už rezolutně odmítnuto.
Otázkou mimo jiné je, v čem se trestní řízení tolik liší od civilního, aby pro ně platily odlišná pravidla pro přípustnost důkazů (trestným činem může být spáchán i civilní delikt a naopak, sama hranice mezi trestným činem a deliktem dle civilního práva navíc může být neostrá a v čase se mění). Považuji za sporné, aby trestný čin směl být prokazován širším okruhem důkazů než civilní delikt, jímž může být způsobena i podstatně vyšší materiální či jiná škoda. Stát a zájem společnosti (resp. „vrchnosti“) jako by stál výše než zájem „pouhé“ fyzické osoby, resp. osoby sledující soukromé, nikoliv „vyšší“, zájmy.

Diskutabilní je i výklad o přípustnosti nahrávání telefonátů, jsem-li si údajně vědom, že mohu být nahráván – osobně jsem nikdy nepoužíval telefon s nahrávacím zařízením ani nepředpokládám, že ve svých běžných rozhovorech budu někým nahráván (a nesouhlasil bych s tím). Naopak technické možnosti připouštějí, abych (budu-li chtít) nahrával i jakékoliv jiné osobní projevy, kdy bych mohl vyslovit podobnou úvahu, že přece každý si musí být vědom toho, že kdykoliv a kdekoliv může být nahráván (lumpové nedobrovolně figurující v různých investigativních reportáží by mohli vyprávět).

Jinak za vyústění nálezu lze považovat závěr, že samotné nahrávání telefonického hovoru je přípustné, důkaz tímto záznamem však lze provést (v občanském soudním řízení) jen se svolením fyzické osoby, která byla účastníkem hovoru. Tímto závěrem argumentuje např. i Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí (o dovolání v civilní věci) sp.zn. 22 Cdo 4172/2007. Tato kombinace „šalamounského“ a striktního výkladu § 12 odst. 1 OZ však ve výsledku nepřináší zásadní posun, pouze přenáší rozhodný okamžik spočívající v projevení výslovného souhlasu s důkazem (jeho použitím) až do řízení před soudem. Je-li záznam pro nahrávanou osobu „nevýhodný“, těžko lze očekávat její souhlas.

Za druhé podstatné vyústění nálezu (resp. spíše nálezu dřívějšího, a to nálezu sp.zn. II. ÚS 502/2000, na nějž je odkazováno) pak lze považovat připuštění použití záznamů osobní povahy pro účely trestního řízení. Tímto východiskem se de facto řídil např. Nejvyšší soud v trestní věci sp.zn. 5 Tdo 229/2008. Ten nejdříve odkazuje na usnesení Ústavního soudu sp.zn. II. ÚS 396/04, v němž je vysloven právní názor, podle nějž lze využít zvukový záznam jako podpůrný důkaz k prokázání věrohodnosti ve věci vypovídajících svědkům. K procesní použitelnosti zvukových záznamů v trestním řízení pak Nejvyšší soud dále odkazuje na svůj judikát publikovaný pod č. 55/2001 Sb.rozh.tr., dle nějž je třeba rozlišovat odposlechy telekomunikačního provozu, jejichž provádění v rámci trestního řízení je v zákoně přesně upraveno, od pořizování magnetofonových nahrávek rozhovorů. Jestliže tedy zvukový záznam není pořízen orgánem činným v trestním řízení, nelze požadovat splnění zákonem přesně vymezeného postupu a podmínek, za nichž k takovému opatření důkazu může dojít. (Dodejme, že přípustnost důkazu je zde dovozována pouze ze skutečnosti, že trestní řád stanovuje striktní pravidla pro odposlechy pořizované orgány činnými v trestním řízení, nikoliv už pro „odposlechy“ pořizované soukromou osobou – o občanském zákoníku a pravidlech v něm zmíněných se však jaksi mlčí.)

Příkladem přístupu, kdy je restriktivním výkladem omezován dopad § 12 OZ na použitelnost záznamů projevů osobní povahy v soudním řízení (aniž by tentokrát bylo odkazováno na specifika trestního řízení), tedy shora zmíněného „druhého“ přístupu, budiž např. usnesení Ústavního soudu sp.zn. I. ÚS 28/04.
V daném případě Ústavní soud na základě podané stížnosti posuzoval trestní věc, v níž se stěžovatel domáhal po Ústavním soudu, aby zakázal soudu provést důkaz magnetofonovým a písemným záznamem telekomunikačního provozu uskutečněného mezi telefonní stanicí operačního střediska policie se stěžovatelem, a tento záznam vyřadil ze spisu a zničil.

Ústavní soud zhodnotil ústavní stížnost jako zjevně neopodstatněnou, když dospěl k závěru, že přítomnost magnetofonového záznamu a jeho písemného přepisu v trestním spise a rovněž i jeho provedení jako důkazu nejsou způsobilé zasáhnout do stěžovatelových základních práv na ochranu před neoprávněným zasahováním do soukromého a rodinného života nebo porušit listovní tajemství a tajemství jiných písemností a záznamů. Svůj závěr Ústavní soud zdůvodnil tak, že právo na ochranu před neoprávněnými zásahy do soukromého a rodinného života se zpravidla vztahuje na případy zásahů do soukromé a rodinné sféry, v nichž jednotlivec projevuje svou osobnost svobodně a autonomně. V této sféře se však jedinec neocitá za situace, kdy – ač v prostředí soukromém či rodinném – vystupuje či plní funkce veřejného charakteru. Rovněž tajemství zpráv podávaných telefonem nelze vztahovat na úkony, které jsou svou povahou úkony služebními.

Ústavní soud se tedy vůbec nezabýval otázkou charakteru řízení, v němž měl být důkaz záznamem telefonátu proveden, ale soustředil se na okolnosti jeho získání, kdy telefonát policistovi ve službě, byť na soukromou telefonní stanici, a to z operačního střediska, kde byly všechny hovory dle interních norem pro účely kontroly nahrávány, vylučoval soukromý charakter hovoru a procesní nepoužitelnost záznamu hovoru jako důkazu pro údajný zásah do soukromí.

Dalším příkladem restriktivního výkladu § 12 odst. 1 OZ je rozhodnutí Nejvyššího soudu sp.zn. 30 Cdo 64/2004, týkající se civilní věci, kde se konstatuje, že hovory fyzických osob, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti, zpravidla nemají charakter projevů osobní povahy a důkaz zvukovým záznamem takového hovoru proto není v občanském soudním řízení nepřípustný.
Žalovaný opřel důvodnost svého dovolání mj. o skutečnost, že odvolací soud řešil otázku přípustnosti nezákonně opatřeného důkazu v rozporu s tím, jak je tato otázka řešena dovolacím soudem, např. v jeho rozhodnutí 21 Cdo 1009/98 (závěr judikátu je takový, že soud neprovede důkaz, který byl pořízen nebo účastníkem opatřen v rozporu s obecně závaznými právními předpisy a jehož pořízením nebo opatřením došlo k porušení práv jiné fyzické nebo právnické osoby).

Dle Nejvyšší soudu však osobní povahu zpravidla nemají projevy, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti. V daném případě byl zvukový záznam přijatý jako důkaz záznamem jednání společníků obchodní společnosti o jejích problémech. Za těchto okolností proto dle Nejvyššího soudu nelze projevy účastníků hovoru považovat za projevy osobní povahy. Nemohlo proto dojít ani k zásahu do osobnostních práv žalovaného ve smyslu § 12 odst. 1 OZ a důkaz tímto záznamem v občanském soudním řízení není, z hlediska způsobu pořízení tohoto důkazu, nepřípustný.

Nejpříměji se k možnosti použití záznamů projevů druhých osob bez jejich souhlasu postavil Nejvyšší soud ve svém usnesení (týkajícím se trestní věci) sp.zn. 5 Tdo 459/2007, kde uvedl, že s ohledem na ustanovení § 89 odst. 2 trestního řádu zásadně nelze vyloučit možnost, aby byl k důkazu použit i zvukový záznam, který byl pořízen soukromou osobou bez souhlasu osob, jejichž hlas je takto zaznamenán, kdy ustanovení § 88 trestního řádu se zde neuplatní, a to ani analogicky. Nejvyšší soud však dodává, že přípustnost takového důkazu je však nezbytné vždy posuzovat též s ohledem na respektování práva na soukromí zakotveného v čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí ve smyslu čl. 7 a čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Nejvyšší soud pak dodává, že významnou okolností v takových případech bude především to, zda důkaz v podobě tohoto zvukového záznamu stojí v konkrétní věci osamocen v rámci hodnocení otázky viny pachatele, anebo zda má soud k dispozici i jiné důkazy, které významným způsobem nasvědčují důvodnosti obvinění a s nimiž je zvukový záznam v obsahové shodě. V daném trestním řízení je rozhodné, že zpochybňovaný zvukový záznam nebyl rozhodně stěžejním důkazem.

Jako další příklad přímého postavení se k otázce přípustnosti důkazů nahrávkou, pořízenou bez souhlasu nahrávané osoby, lze také zmínit výše už představené nálezy Ústavního soudu sp.zn. I. ÚS 191/05. a sp.zn. II. ÚS 502/2000, které k licencím dle § 12 OZ de facto přiřazují ještě nezbytnost danou obecným zájmem na ochraně společnosti před trestnými činy a na tom, aby takové činy byly zjištěny a potrestány.

Jak z výše uvedeného vyplývá, lze přes rozpory v judikatuře a praxi alespoň vysledovat určité tendence v posuzování otázky přípustnosti audio a video-záznamů jako důkazu. V civilních věcech jsou takové důkazy v zásadě odmítány, byť se v některých případech judikatura pokouší o restriktivnější výklady § 12 odst. 1 OZ. V trestním řízení lze vysledovat intenzivnější snahu o připouštění nahrávek jako důkazu, na pomoc jsou brány opět buď restriktivní výklady § 12 odst. 1 OZ, nebo argumenty o použitelnosti nahrávek, nepořídil-li je sám orgán činný v trestním řízení, nebo je argumentováno přímo výklady, které tvrdí, že takové důkazy nelze a priori odmítat a je třeba např. zvažovat míru zásahu do soukromí a další relevantní okolnosti, tedy řídit se zásadou proporcionality.

Nevím však o žádné judikatuře, která by se výslovně zabývala použitelností audio a video-nahrávek, pořízených soukromou osobou bez svolení nahrávané osoby, ve správním řízení, a speciálně pak v řízení přestupkovém (příp. obecně v řízení o správním deliktu). Dohledal jsem pouze civilní judikát dostupný v Aspi pod zn. (Rc) 23 C 3/97, kde se mj. uvádí, že „žádný zákon neopravňuje občany k tomu, aby si mohli opatřovat důkazy pro účely správního, přestupkového, soudního či jiného řízení zachycováním projevů jiných fyzických osob osobní povahy, a to i přes ustanovení procesních předpisů o tom, že za důkaz mohou v řízení sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci (…)“. Tedy i kdyby Vás na nože brali, ne abyste si to zaznamenávali, zlobiví občané!

Otázka použitelnosti nahrávek ve vztahu ke správnímu, potažmo přestupkovému, řízení dle mého názoru zatím stále čeká na rozhodnutí. Ač Nejvyšší správní soud klade na přestupkové řízení stejné nároky jako na řízení trestní, nevím, jak by přípustnost nahrávek jako důkazu v řízení přestupkovém, nikoliv trestním, posoudil, a zda by vedle procesních povinností přiznal správním orgánům i odpovídající „procesní možnosti“.

Shora totiž přestupek vždy vypadá bagatelně, někdy však může jít o hodně a důkaz nahrávkou může být velmi důležitý (např. tam, kde z povahy věci nejsou svědkové – např. u většiny případů domácího násilí). Ale i tam, kde o hodně nejde (např. lump láme stromek na náměstí, močí sousedovi na nové auto či vyhrožuje trafikantovi) se domnívám, že odkazovat na ochranu projevů soukromé povahy je chucpe. Myslím, že zákon má chránit soukromí, nikoliv porušování zákona a „nerušený výkon“ protiprávního jednání.

Doufám proto do budoucna spíše ve zdravý rozum, a snad ne marně. Do doby, než se nějaký ten judikát urodí, zdvořile žádám o názory na výše nastíněnou problematiku, příp. o praktické rady, jak zatím s důkazy audio a video-nahrávkami, pořízenými bez vědomí či souhlasu nahrávaných, (zejména v přestupkovém řízení) naložit.

I Ty můžeš zachránit ESLP!

Jak to s Evropským soudem pro lidská práva v současné době vypadá, to jsem se snažil popsat již v tomto postu, v němž jsem zároveň zmínil přípravu konference na vysoké politické úrovni, jejímž tématem by měla být záchrana štrasburského Titanicu.

Švýcarsko, které jako momentálně předsednická země ve Výboru ministrů Rady Evropy konferenci na únor 2010 svolalo, představilo na počátku tohoto týdne návrh deklarace, která by měla být na konferenci přijata, a požádalo zároveň, aby na národních úrovních proběhla pokud možno co nejširší debata k danému problému.

Text návrhu deklarace je k dispozici v angličtině a francouzštině, pro úplnost odkazuji také na memorandum předsedy ESLP z července 2009 (EN, FR) a stanovisko Řídícího výboru pro lidská práva Rady Evropy z prosince 2009 (EN, FR). Zde je potom materiál (v angličtině) zpracovaný kanceláří českého vládního zmocněnce, který byl počátkem prosince dán k dispozici švýcarskému vládnímu zmocněnci k případnému využití při přípravě návrhu deklarace (ne český vládní zmocněnec, jen ten materiál ;-).

Kancelář vládního zmocněnce pro zastupování ČR před ESLP uvítá veškeré podněty k předloženému návrhu deklarace, jakož i jiné postřehy a náměty týkající se současného fungování kontrolního mechanismu Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a jeho zamýšlené reformy (kvz@msp.justice.cz).

P.S. Klání o historicky druhého českého soudce u ESLP vstoupilo do další fáze, neboť komise pod vedením ministryně spravedlnosti dnes z celkem třinácti přihlášených uchazečů sestavila tříčlennou kandidátku, která by měla být předložena ke schválení vládě. Oněmi vyvolenými jsou Iva Brožová, předsedkyně Nejvyššího soudu, Robert Fremr, soudce Nejvyššího soudu, a Mahulena Hofmannová, profesorka mezinárodního práva (viz tisková zpráva).

K přípustnosti důkazu utajenou audiovizuální nahrávkou v civilním řízení

Velmi praktickým důkazem v některých civilních žalobách může být utajeně pořízená audiovizuální nahrávka. Současně však její použití v civilním procesu musí podléhat určitým omezením, které vyplývají zejména z ochrany osobnosti a soukromí (§ 11 násl. OZ, čl. 7 odst. 1 Listiny). Nutno rovněž odlišit možnost pořízení a využití utajené audiovizuální nahrávky v civilním řízení, na straně jedné, a ve správním a trestním řízení, na straně druhé. Níže chci diskutovat limity pro použití obdobných důkazů v civilním řízení.

V ustanovení § 158d TŘ (Sledování osob a věcí) jsou zakotveny přesné podmínky utajeného pořizování zvukových, obrazových nebo jiných záznamů osob, podmínky použití záznamu jako důkazu, stejně jako povinnost záznamy zničit, pokud nebyly při sledování zjištěny skutečnosti důležité pro trestní řízení.

Pro oblast správního trestání dospěl NSS nedávno (rozsudek NSS čj. 1 Afs 60/2009 – 119, body 24-45) k právnímu závěru, podle něhož v českém právním řádu neexistuje žádný právní základ pro utajené pořizování audiovizuálních nahrávek orgány veřejné moci pro účely správního řízení, pokud tyto zasahují do „soukromého života“ fyzických osob ve smyslu čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Takovýmto základem v žádném případě nemůže být § 51 odst. 1 správního řádu, podle něhož k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Protože neexistuje žádný právní základ pro výkon pravomoci pořizovat v utajení audiovizuální či obdobné záznamy zasahující do soukromého života fyzických osob, činí to nevyhnutelně eventuální pořizování obdobných nahrávek náchylným ke svévolnému zásahu ve smyslu judikatury ESLP. Správní orgány proto nemohou důkazy utajenou audiovizuální nahrávkou pro účely správního řízení vůbec pořizovat.

Naproti tomu není vyloučeno, aby ve správním řízení byl použit důkaz videozáznamem pořízeným v utajení nikoliv orgány veřejné moci, ale soukromými osobami. Podmínkou je, aby byl takovýto záznam pořízen zcela nezávisle na orgánech veřejné moci (srov. čj. 7 As 7/2007 - 63).

Jiná situace obecně existuje v civilním řízení. Podle judikatury NS hovory fyzických osob, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti, zpravidla nemají charakter projevů osobní povahy. Důkaz zvukovým záznamem takového hovoru proto není v občanském soudním řízení nepřípustný (zasahující do práva na ochranu osobnosti ve smyslu § 11 násl. OZ). Uvedený případ se týkal použití zvukového záznamu hovoru mezi společníky obchodní společnosti o záležitostech této společnosti.

Citovanou kauzu nutno interpretovat v kontextu nálezu ÚS ze září 2006 (Nález sp. zn. I. ÚS 191/05 ze dne 13. 9. 2006). V tomto poměrně stručném nálezu řešil ÚS otázku ústavnosti použití tajně pořízeného audiozáznamu telefonního hovoru v civilním řízení. Tímto záznamem prokazovali žalovaní ve sporu na ochranu osobnosti pravdivost jejich údajně difamačních výroků. K tomu ÚS nejprve podotkl, „že každý má právo zaznamenávat své vlastní telefonické hovory.“ ÚS však zpochybnil, že provedení důkazu v občanském soudním řízení takovým záznamem telefonického hovoru - proti vůli jednoho z volajících - je odůvodněno zákonnou úřední licencí podle § 12 odst. 2 OZ. „Za projev úřední licence však nelze považovat každé řízení nebo jednání před soudem či jiným orgánem státu, ale jen případy, které výslovně upravuje zákon…. Magnetofonový záznam telefonického hovoru fyzických osob je záznam projevů osobní povahy hovořících osob a takový záznam může proto být použit (i jako důkaz v občanském soudním řízení) zásadně jen se svolením fyzické osoby, která byla účastníkem tohoto hovoru.“ Jestliže tedy soudy připustily provedení důkazu přečtením záznamu telefonických hovorů proti výslovnému nesouhlasu jednoho z účastníků hovoru, „došlo tím k zásahu do jeho základního práva na ochranu tajemství zprávy podávané telefonem podle čl. 13 Listiny - a důsledně vzato i do základního práva [žalobce] na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny - a důkaz jako takový je třeba považovat za nepřípustný.“

Uvedený judikát ÚS je podle mne nutno interpretovat restriktivně. Zejména by byla velmi nebezpečná jeho mechanická aplikace, která se už v judikatuře civilních soudů začala projevovat (srov. např. diskusi tady nebo tady). Ve smyslu čl. 8 Úmluvy nutno rozlišovat pořizování obdobných záznamů ze strany soukromých osob, na jedné straně, a pořizování záznamů ze strany veřejné moci, na straně druhé. Mechanické srovnání civilního a trestního procesu, které cit. nález I. ÚS 191/05 činí, je proto přinejmenším pochybné. V prvém případě jde typicky o horizontální vztah, tedy soukromoprávní vztah dvou osob soukromého práva. V případě druhém jde naopak o vztah veřejnoprávní. Na ten se uplatní základní zásady ústavního pořádku, zejména zásada, podle níž státní moc lze uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon (čl. 2 odst. 3 Úst), což samozřejmě platí též na možnost pořizovat důkazy, které zasahují do soukromí třetích osob. Naproti tomu u možnosti pořídit a použít důkaz utajenou nahrávkou ze strany soukromé osoby se uplatní ústavní zásada, podle níž každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá (čl. 2 odst. 4 Úst). Použití takových důkazů je omezeno nikoliv zákonným podkladem, ale ochranou soukromí třetích osob ve smyslu § 11 násl. OZ.

V soukromoprávních vztazích nelze ochranu soukromí aplikovat na případy, kdy projevy osob nemají osobní povahu. Osobní povahu nemají zejména projevy související s výkonem povolání nebo podnikání (např. nahrávka manažera během pohovoru, který z rasistických důvodů odmítá přijmout uchazečku o zaměstnání; nahrávka telefonické objednávky požadující dodání zboží atd.). Projevy, které nemají osobní povahu, nutno vykládat extenzivně, a to i se zřetelem na to, zda se hrubě dotýkají základních hodnot právního systému (např. nahrávka pedagoga, který obtěžuje studentku, pořízená onou studentkou, jistě nemá osobní povahu). Naproti tomu nebude přípustné použít jako důkaz takové projevy, které již osobní povahu mají (např. soukromý hovor manažera v restauraci s přítelem, z něhož plyne, že manažer zastává sexistické názory, nelze použít pro účely řízení o žalobě, podle níž propustil svého zaměstnance z důvodu diskriminace na základě pohlaví).

Dveře pro přenos důkazního břemene podle § 133a OSŘ až příliš otevřené?

Nedávné rozhodnutí NS poprvé detailně interpretuje § 133a OSŘ. Přiznávám se, že jsem překvapen snadností, s jakou se důkazní břemeno podle § 133a přenese na žalovaného. Dále se nechci detailně zabývat fakty této kauzy (k přesunu důkazního břemene zde mělo dojít i podle mého striktnějšího výkladu - viz níže), ale ukázat na problémy, které interpretace NS může v praxi vyvolat.

Z uvedeného judikátu, který se týkal pracovněprávní věci, a v němž NS interpretoval § 133a ve znění před novelizací provedenou antidiskriminačním zákonem (ADZ), lze vyvodit, že pokud se žalobce domáhá některého z nároků uvedených v § 133a, má v občanském soudním řízení procesní povinnost tvrdit, že jednáním zaměstnavatele byl (je nebo bude) ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci znevýhodněn (samozřejmě včetně údaje o tom, v čem konkrétně jeho znevýhodnění spočívá) a že pohnutkou (motivem) takového jednání zaměstnavatele je některý ze stanovených diskriminačních důvodů. Žalobce má také povinnost své tvrzení prokázat prostřednictvím jím označených důkazů, ledaže by šlo o shodné tvrzení účastníků (§ 120 odst. 4 OSŘ). Tvrzení žalobce (zaměstnance) o tom, že byl v pracovních věcech diskriminován z důvodů uvedených v § 133a, má soud za prokázané vždy, nevyšel-li v řízení najevo opak. Opak vyjde v řízení - s ohledem na obecně platnou zásadu, že v občanském soudním řízení nelze prokazovat tzv. negativní skutečnosti - najevo, jen jestliže druhý účastník (zaměstnavatel) bude tvrdit a prostřednictvím jím označených důkazů prokáže nebo za řízení jinak vyplyne, že vůči svým zaměstnancům neporušil (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.

Tvrzením a prokázáním toho, že neporušil (neporušuje) zásadu rovného zacházení, může podle NS „žalovaný (zaměstnavatel) z povahy věci dokázat jen to, že pohnutka (motiv) jeho jednání nespočívala v tvrzeném diskriminačním důvodu; tímto způsobem nemůže být vyvrácena pravdivost tvrzení účastníka o tom, že byl jednáním druhého účastníka (zaměstnavatele) ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci znevýhodněn, a proto důkazní povinnost v tomto směru spočívá na účastníku, který je tvrdil (na zaměstnanci).“

Podle NS nelze souhlasit s tezí žalobkyně, „že by k prokázání znevýhodňujícího jednání zaměstnavatele mohla postačovat pouze "určitá míra pravděpodobnosti". Má-li zaměstnanec opravdu za to, že ho zaměstnavatel svým jednáním (konáním nebo opomenutím) znevýhodnil či znevýhodňoval oproti jiným svým zaměstnancům, nic mu nebrání v tom, aby je tvrdil (popsal, v čem takové jednání spočívalo), a je třeba - v zájmu naplnění zásad spravedlivého procesu - trvat na tom, aby takové tvrzení prostřednictvím důkazů prokázal.“ Proto má zaměstnanec v civilním řízení „procesní povinnosti tvrzení a důkazní o tom, že byl (je) jednáním zaměstnavatele znevýhodněn ve srovnání s jinými (ostatními) zaměstnanci téhož zaměstnavatele. Tvrzení zaměstnance o tom, že pohnutkou (motivem) k jednání zaměstnavatele byly (jsou) zákonem stanovené diskriminační důvody, má soud za prokázané, ledaže zaměstnavatel bude tvrdit a prostřednictvím důkazů prokáže nebo za řízení jinak vyplyne, že vůči svým zaměstnancům neporušil (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.“

Otázkou zůstává, co se rozumí oním "znevýhodněním ve srovnání s jinými zaměstnanci." Z dalšího odůvodnění rozhodnutí se zdá, že "znevýhodněním" je již jen prosté rozhodnutí zaměstnavatele o tom, že určitý zaměstnanec byl odmítnut, zatímco jiný zaměstnanec přijat. Takovýmto výkladem by však NS otevřel dveře k přesunu důkazního břemene až příliš dokořán. Je totiž otázkou, zda má k přesunu důkazního břemene dojít při jakémkoliv odlišném zacházení mezi mužem a ženou, gayem a heterosexuálem, resp. Romem a Neromem. Vedle skutečnosti samotného rozdílného zacházení totiž takové zacházení musí alespoň na prvý pohled vyvolávat dojem, že k odlišnému zacházení došlo právě z důvodu zakázané diskriminace (na základě pohlaví, sexuální orientace, rasy atd.). Je pravda, že v řadě případů nehraje tento rozdíl větší roli. Půjde typicky o situace, kdy plnění má být poskytnuto komukoliv bez ohledu na jeho rasu nebo pohlaví, resp. další zakázané důvody. Například pokud Vietnamec prokáže, že jako jediný z celé restaurace nebyl obsloužen, zatímco ostatní hosté obslouženi byli, vytváří již sama skutečnost rozdílného zacházení pravděpodobnost jednání majícího diskriminační charakter. Naproti tomu jiná rozhodnutí obnášejí již sama o sobě výběr mezi celou škálou kandidátů: zde samotná skutečnost, že byl vybrán některý z kandidátů, bez přistoupení dalších relevantních okolností není podezřelá. Nelze ani tvrdit, že takovéto rozhodnutí má znevýhodňující charakter. Podle NS však k přesunu důkazního břemene dojde automaticky bez dalšího již jen na základě samotného rozdílného zacházení! Půjde o situace, kdy povýšen byl muž, nikoliv žena, přijat byl kandidát neromského původu a nikoliv kandidát Rom atd.

Ostatně také Ústavní soud ve shora analyzované kauze Pl. ÚS 37/04 (ústavnost institutu přesunu důkazního břemene) uvádí, že žalobce v soudním řízení musí nejen tvrdit, ale i prokázat, že s ním „nebylo zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem. Neprokáže-li toto tvrzení, nemůže v řízení uspět.“ Pokud např. kandidát černé barvy pleti nebude přijat na určité místo, nelze o tom podle mne hovořit bez dalšího jako o tom, že s ním nebylo „zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem“. Odmítnutí uchazeče o zaměstnání totiž samo o sobě přece není nic neobvyklého.

Např. podle britské judikatury (blíže viz knížka Bobek / Boučková / Kühn, Rovnost a diskriminace) samotná skutečnost, že v konkurzu nebyla vybrána osoba určité barvy pleti, ještě sama o sobě k přesunu důkazního břemene nestačí, k této skutečnosti musí přistoupit ještě další relevantní důkazy (např. nefairový nebo nestandardní průběh konkurzu, horší kvalifikace přijatého kandidáta, event. jiné podezřelé okolnosti atd.). Obdobně je tomu podle judikatury NS USA, podle níž žalobce prokáže prima facie diskriminaci (spojenou s přesunem důkazního břemene), pokud dokáže, že 1. patří do rasově minoritní skupiny; 2. že se ucházel o dané místo a byl pro toto místo dostatečně kvalifikován; 3. byť byl pro dané místo kvalifikován, zaměstnavatel jej odmítl; 4. zaměstnavatel hledal pro dané místo zaměstnance i poté, co byl žalobce odmítnut. Podle mne teprve pokud bude toto prokázáno, může žalobce ve smyslu nálezu Pl. ÚS 37/04 „tvrdit, že znevýhodňující zacházení bylo motivováno diskriminací“, aniž by samotnou diskriminaci musel (a mohl) prokazovat. Mimochodem v kauze řešené NS takové nestandardní okolnosti byly, totiž žalobkyně disponovala dopisem předsedkyně představenstva, který diskriminaci připouštěl, resp. v průběhu konkurzu byly změněny jeho podmínky, přijatý kandidát nesplňoval některé podmínky stanovené při vyhlášení konkurzu, podivné výroky ve vztahu k žalobkyni atd. (viz narace rozhodnutí NS).

Domnívám se, že výklad zaujatý NS nebude udržitelný v případě většího množství žalob podle ADZ. Otevřením dveří pro až příliš snadný přechod důkazního břemene v pracovněprávních antidiskriminačních sporech totiž příliš zvyšuje potencionální administrativní náročnost výběrového řízení ze strany zaměstnavatelů. Připomeňme znovu rozdíl mezi zákazem diskriminace a příkazem k pozitivní akci - skutečnost, že v případě srovnatelně kvalifikovaných kandidátů vyberu kandidáta určité rasy, sexuální orientace nebo pohlaví, sama o sobě diskriminaci nezakládá (tím se zákaz diskriminace liší od příkazu k pozitivní akci). Pak ale nerozumím tomu, proč by se bez přistoupení jakýchkoliv dalších podezřelých okoností mělo přenášet důkazní břemeno na žalovaného.

Kateřina Kopečková, Lenka Bahýľová: Erós svobody Udo Di Fabia

...aneb několik postřehů z osobního setkání a tip na vánoční dárek

Dne 1. prosince 2009 se v příjemném prostředí Zeleného salonku Senátu ČR konala veřejná prezentace publikace s názvem „Kultura svobody“ profesora Udo Di Fabia, která nedávno vyšla v nakladatelství Centrum pro studium demokracie a kultury. Celá akce byla koncipována jako debata, která následovala po kratší prezentaci knihy, již přednesl samotný autor. Ten je vedle svého akademického působení (je profesorem veřejného práva na Univerzitě v Bonnu) soudcem německého Spolkového ústavního soudu. Je tak možné seznámit se s některými postoji Udo Di Fabia rovněž prostřednictvím odůvodnění (či odlišných stanovisek) rozhodnutí Spolkového ústavního soudu (například 2 BvR 1436/02 ze dne 24.9.2003). V neposlední řadě je Udo Di Fabio také otcem čtyř dětí, což není s ohledem na jeho názory nepodstatné.

K osobní účasti na této kulturní události nás přivedla především zvědavost. Di Fabio totiž ve své knize mimo úvah nad jinými závažnými právními a filosofickými otázkami pléduje za zachování romantiky v manželství, kritizuje adrogynní bezbarvost vztahů mezi pohlavími, oceňuje péči rodičů, kterou věnují za probdělých nocí u postýlek svým dětem a hovoří o erótu svobody. K tomu později Di Fabio poznamenal, že „erós svobody“ byl původně zamýšlený název knihy, který mu však jeho žena (z důvodu možné asociace s německou sítí erotických zařízení) raději rozmluvila… Náš dojem z tohoto setkání byl natolik silný, že jsme se rozhodly podělit se alespoň o několik vybraných postřehů i se čtenáři Jiného práva. Nejedná se tedy o recenzi uvedené publikace. Ta by měla být uveřejněna v roce 2010 v prvním čísle (vychází v únoru) časopisu Kontexty, a to z pera Vojtěcha Šimíčka. Minimálně by tento příspěvek mohl sloužit jako inspirace na (třeba vánoční) dárek, pokud ovšem publikaci Die Kultur der Freiheit některý „jinoprávník“ nesehnal v německém originále, který vyšel již v roce 2005.

Vystoupení samotného autora potvrdilo dojem, který lze částečně získat i z jeho díla. Promluvil se zápalem a s úsměvem (dámy a pánové, je to skutečně charismatický muž), a to nejen jako právník, precizně formulovanou a přitom srozumitelnou němčinou, ale především jako myslitel a v konzervativně-liberálním spektru hodnotově ukotvená osobnost. Osobní setkání s Udo Di Fabiem tak bylo velmi osvěžující, pro mladého právníka motivující a přivádějící k zamyšlení, ač se všemi jeho názory nemusíme souhlasit. Di Fabio nejen pojmenovává (či se nebojí pojmenovat) problémy, které jsou předmětem diskurzu, jež ve více rovinách probíhá už delší dobu v západní společnosti dnešní doby (kritika liberalismu, multikulturalismu a sociálního státu), ale pokouší se rovněž navrhnout řešení. Snad jen Di Fabiovo konstatování, že s některými svými (z určitého úhlu pohledu kontroverzními) názory, které se týkají například elit, již nemůže za současné politické konstelace v Německu ve veřejné diskuzi vůbec vystoupit, zanechalo poněkud nepříjemnou pachuť…

Co se svobodou po „osvobození“?

V rámci prezentace Udo Di Fabio předeslal, že při používání pojmu svoboda je jeho význam v současné době již tak mlhavý, že je nutné nejprve si ujasnit, v jakém smyslu o svobodě mluvíme. Upozornil na to, že v dnešní době již přestaly platit původní rastry liberalismu, konzervatismu a socialismu. Svoboda je v západním kulturním společenství vedle rovnosti všech lidí v právech stále chápána jako základní předpoklad důstojného života. Toto pojetí svobody vychází z myšlenek osvícenství, z myšlenek osvobození od společenských vazeb a privátní osobní autonomie. životě. V rámci diskuze o knize bylo poukázáno zejména na svobodu volby jako výdobytek osvícenství. Di Fabio pak položil během prezentace, a stejně tak ve své knize, znepokojující otázku, kterou si klade v posledních letech nejen česká společnost. Co nyní se svobodou? Jaký je vlastně obsah tohoto pojmu po osvobození od útlaku? Jak se svobodu naložit poté, kdy už není proti čemu bojovat, když už jde o svobodu nikoliv od něčeho, ale o svobodu k něčemu?

Di Fabiův koncept konzervatismu
Di Fabio se snaží nalézt odpovědi na tyto otázky v myšlenkách konzervatismu, jemuž, jak sám uvedl, chce dát v tomto smyslu šanci. Ve své knize proto popisuje hodnoty konzervatismu, jež dle něj umožní nově a smysluplně naplnit koncept svobody člověka západního kulturního prostředí. Konzervatismus v Di Fabiově pojetí může vrátit okcidentální společnosti mizející vitalitu, jež souvisí se stárnutím populace, rezignace široké střední třídy na potomky, zadlužováním sociálních států v důsledku stále se zvyšujících lidských nároků na podíl na materiálních statcích. Di Fabio během diskuze upozornil na stoupající deficit společenské a rodinné solidarity, kdy čím dál více naopak narůstá očekávání podpory zajišťované státem.

Řešení vidí Udo Di Fabio v konceptu liberálního pro-osvícenského konzervatismu. Jeho pojetí představuje obrácení se ke kultuře jako mnohovrstevnatému souhrnu odpovědí na existenciální otázky života člověka západní civilizace a k hodnotám měšťanského stavu (aktivní a racionální přístup ke světu, osobní disciplína, humanita, generační odpovědnost) jako identifikačnímu vzoru. Udo Di Fabio zdůrazňuje význam měšťanství bez jeho pejorativního nádechu. Koncept člověka jako měšťana (z německého der Bürger) klade Di Fabio proti pojetí člověka jen jako nakupujícího (návštěvníka supermarketů) a jako diváka, sledujícího politické dění. Zdůrazňuje nikoliv slepé podřizování se globální vládě sociálního inženýrství, ale naopak dobrovolné otevření se na základě poznání, na základě vědomí toho, kdo jsem, z jaké kultury pocházím a kým chci být. V této souvislosti pak z Di Fabiových myšlenek vychází zcela jiné pojetí tolerance, a to nikoliv mlčící snášenlivé tolerance, pramenící spíše z nezájmu a případného strachu kritizovat, ale jako vědomé přijetí a respekt k odlišným kulturním postojům se znalostí vlastního kulturního zázemí. V souvislosti s otázkou tolerance v knize poukázal na nebezpečí plynoucí ze stárnutí společnosti. Stárnoucí kultura bez generace mladých lidí, jež se dnes zdá lhostejně tolerantní, může již zítra upadnout do agresivní agónie, jestliže zpozoruje, že její důvěrný svět postupně mizí.

Zákonodárství a svoboda
Jsou dnešní zákony přátelské ke svobodě? Di Fabio k současnému zákonodárství uvedl, že zákon, který není schopen sám sebe ospravedlnit jinak než tím, že je vydáván mocenskou autoritou, může být ohrožením svobody. Nebezpečí vidí ve zintenzivnění sociálně-technického účelu zákonodárství, kdy zákony vnímají své adresáty jako konzumenty, odběratele, nárokující si od státu něčeho a stát je pak prostřednictvím takového zákonodárství vnímán jako poskytovatel. Nesouhlasí s tím, že problémy západní společnosti lze řešit jen sociálně-regulačními projekty, tedy ekonomickými transfery (redistribucí) a legislativními opatřeními, zavádějícími stále nová a podrobnější pravidla mezilidských vztahů. A právě tento sociálně-regulační projekt západních společností je pro Di Fabia protivníkem svobody. Během diskuze poukázal i na to, že tam kde dříve byla pravidla dána sociálními normami chování, která jsme v současnosti z velké části pozbyli, se politická moc snaží pomocí zákonů vynucovat pravidla chování, jež považuje za správné (například slušné chování kuřáků vůči nekuřákům). Mezi lidmi naopak narůstá ostych sociální normy mimo hranice práva vůbec vyžadovat či naznačovat.

Erós svobody aneb zavazující svoboda
Podle Di Fabia mají budoucnost společnosti založené na kulturním společenství a nikoliv na sociálně inženýrských pravidlech. Státní společenství může být organizací potřebnou ke společnému uplatňování svobody za předpokladu, že se samo omezí a bude vykazovat důvěru v uplatňování individuální svobody. Udo Di Fabio se během diskuse vyslovil pro maximální zaměření na vzdělávání, pro podporu rozhodnutí mít děti a pro ocenění výchovné práce, kterou rodina odvádí. Sociální a daňová politika by se měla zaměřit na podporu výkonu a jeho uznání, na podporu vlastního zaopatření a také práce pro druhé, v nichž Di Fabio spatřuje základní pilíře kulturního a svobodného společenství. Blíže k tomu v knize odkazuje například na rozhodnutí Spolkového ústavního soudu ze dne 3.4.2001, 1 BvR 1629/94 .

Udo Di Fabio navrhl rozvinout diskusi o „european way of life“, jejímž hlavním tématem by měla být otázka, jak budeme užívat svobody v souladu s rozumným způsobem života, bez očekávání konformity. Řešení vidí v nalezení erótu svobody, jež spatřuje ve svobodném rozhodnutí pro určitý životní projekt (například podnikatelský projekt či Di Fabiem tolik zdůrazňovanou rodinu). Tomu pak s vědomím individuální odpovědnosti a zároveň s radostí věnujeme svoji energii a úsilí. V knize k tomu uvádí, že v konečném výsledku koncept svobody přesvědčí pouze toho, kdo ve svobodě žije, kdo ji miluje a cítí její erós. Ten dle Di Fabia spočívá v proměnlivém rozvoji vlastní osobnosti, hledání něčeho, co leží mimo naši zkušenost, v jiném, v intimitě, v přírodě, ve zdůvodňování a ve tvoření. I v průběhu prezentace Di Fabio zdůraznil potřebu nejen instrumentálního, ale i romantického a transcendentálního přístupu k životu, jež shrnul do pojmu zavazující erós svobody.

Manželství a rodina: nepostradatelný předpoklad svobody
Během prezentace a diskuse Udo Di Fabio opakovaně zdůrazňoval důležitost rodiny, která je dle něj základním předpokladem pro růst lidí schopných svobody a štěstí, potažmo předpokladem rozvoje celého kulturního společenství. Děti jsou dle Di Fabia středobodem života a nadějí pro evropskou společnost. V současnosti je však na rozhodnutí, zda mít dítě či nikoliv, nazíráno spíše z ekonomického hlediska a z hlediska užitku. Děti jsou v důsledku takového pohledu logicky vnímány jako zátěž a nikoliv jako východisko, od kterého by se měl náš život odvíjet. Ve společnosti zaměřené na výkon jednotlivce, kde vzorem je individuální nevázaná a hedonistická seberealizace, představuje založení rodiny sociální riziko spojené se ztrátou individuální svobody a snížením životní úrovně. Podle Di Fabia se však již tento vzor přežil, neboť jeho výsledkem je nutně společnost bez budoucnosti.

Manželské soužití by nemělo být soutěží mezi partnery, kteří důsledně uplatňují svoje nároky na rovnost a sebeurčení. Mělo by být živeno potěšením z jinakosti, odlišnosti muže a ženy, které vyvolává vzájemné napětí, ale zároveň není diskriminační. Di Fabiova představa o trvalém romantickém vztahu mezi mužem a ženou v manželství se může jevit jako žádoucí, jde však v zásadě o ideál. Škoda jen, že nebyl v tomto směru prostor pro osobní postřehy autora jako otce čtyř dětí a zcela jistě velmi vytíženého právníka…J A jaká navrhuje Di Fabio řešení v situaci, kdy se (z ekonomického pohledu) „nevyplatí“ mít děti a kdy práce v rodině a s dětmi nepožívá zaslouženého společenského respektu a uznání? Běžně slýcháme: „Jo, tak ty jsi jen doma s dětmi? A když nejsi zaměstnaná, co vlastně celý den děláš..?“

Udo Di Fabio nevolá po návratu k tradičnímu rozdělení rolí na „mužské“ a „ženské“, nýbrž se ptá, jak uspořádat život rodičů v současné společnosti, která tenduje k tabuizaci rozdílů mezi pohlavími. Pléduje proto pro neodkladné přijetí opatření, která by podpořila vznik trhu pro soukromé opatrování dětí a zatraktivnila povolání pomocnic v domácnosti, a jež by zajistila vytvoření odpovídající a kvalifikované infrastruktury péče pro děti. Rozhodování, zda mít dítě či nikoliv, opatření tohoto charakteru minimálně ulehčí. Infrastruktura zajišťující péči o dítě však musí zachovat svobodu volby; podle Di Fabia musí být nabídkou, nikoliv nucením. V kontextu jeho myšlenek lze například poukázat na neustále se měnící systém rodičovských příspěvků a kritérií přijímání dětí do jeslí a školek v České republice (jež se z pohledu pracující matky může jevit jako značně nespravedlivý). Pro společnost by bylo naopak prospěšnější důvěřovat svobodné volbě rodičů a ponechat na nich, jakým způsobem celodenní péči o své dítě zajistí. Sekundárním efektem daňového zákonodárství přátelského k rodině a k pracujícím rodičům odrostlejších dětí, by totiž dle názoru autorek byla i větší odvaha „zainvestovat“ životní energii do projektu rodina (či do podnikatelského projektu „soukromá školka…“).

Závěrem
lze snad jen práci Di Fabia (kromě výše zmíněných témat se dále věnuje třeba problematice rovnosti, přerozdělování, náboženských společenství, národu či Evropské unii) vřele doporučit jako inspirující myšlenkovou „potravu“ i pro současnou společnost, tedy i pro nás, kteří můžeme její podobu a směřování svým jednáním utvářet či ovlivnit. Snad není bez budoucnosti.

Usnesení ÚS k publikaci ve Sbírce - s připomínkou advokátům

Není tomu tak dlouho, kdy plénum Ústavního soudu rozhodlo (v souladu s § 59 odst. 4 zákona o Ústavním soudu) o publikaci několika usnesení, vynesených v průběhu 3. čtvrtletí letošního roku. Publikována by měla být v 54. svazku (přičemž jsem nedávno dostal na stůl svazek 47...)

Smyslem publikace usnesení je zdůraznit jejich význam, nebude tedy na škodu na ně upozornit i tady (a teď). Jednomu z nich, kterého by si měli povšimnou především advokáti, věnuji trochu více pozornosti níže v postu.


Usnesení k publikaci jsou:

Usnesení spis. zn. Pl. ÚS 24/09 ze dne 1. září 2009 a 15. září 2009 (soudce zpravodaj Pavel Holländer) - jedná se o usnesení v případu Melčák; prvým z nich byla odložena vykonatelnost rozhodnutí prezidenta republiky o vyhlášení voleb do Poslanecké sněmovny, druhým bylo zastaveno řízení o ústavní stížnosti poslance Melčáka,

Usnesení spis. zn. III. ÚS 1974/09 ze dne 10. září 2009 (soudce zpravodaj Jan Musil) a IV. ÚS 1221/09 ze dne 28. července 2009 (soudce zpravodaj Miloslav Výborný) se týkají intenzity přezkumu rozhodnutí obecných soudů.

Konečně v usnesení spis. zn. I. ÚS 1656/09 ze dne 1. července 2009 (soudkyně zpravodajka Eliška Wagnerová) Ústavní soud odmítl jako zjevně nepřípustnou ústavní stížnost podanou obecným zmocněncem účastníků řízení, ve kterých bylo napadenými usneseními rozhodováno o vyloučení soudců obvodního soudu.

Ústavní soud nejprve uvedl, že „[ú]stavní stížnost je oprávněna podat fyzická nebo právnická osoba [čl. 87 odst. 1) písm. d) Ústavy], jestliže tvrdí, že pravomocným rozhodnutím v řízení, jehož byla účastníkem, opatřením nebo jiným zásahem orgánu veřejné moci, bylo porušeno její základní právo nebo svoboda zaručené ústavním pořádkem [§ 72 odst. 1 písm. a) zákona o Ústavním soudu]. Účastníkem řízení je pak stěžovatel a státní orgán, nebo jiný orgán veřejné moci, proti jehož zásahu ústavní stížnost směřuje. Nelze tedy podat ústavní stížnost ve prospěch třetí osoby, eventuálně za účelem ochrany veřejných zájmů (viz např. usnesení sp. zn. I. ÚS 74/99)“. Poté stížnost odmítl, jelikož stěžovatele nelze „považovat za osobu oprávněnou podat ústavní stížnost, neboť chybí elementární předpoklad - totiž to, že by stěžovatel byl účastníkem řízení, v němž byla zpochybňovaná rozhodnutí vydána. Ústavní soud proto musel návrh odmítnout podle ustanovení § 43 odst. 1 písm. c) zákona o Ústavním soudu jako návrh podaný osobou zjevně k tomu neoprávněnou“.

K uvedenému závěru však Ústavní soud připojil následující doušku, díky které si usnesení zřejmě vysloužilo svoji publikaci ve Sbírce:

Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k vysokému počtu podání nesplňujících elementární požadavky kladené zákonem o Ústavním soudu na ústavní stížnost tak, aby byla meritorně projednatelná, a to přes to, že jsou podávány prostřednictvím advokáta, konstatuje Ústavní soud, že takový profesně liknavý postup shledává nepřijatelným. Povinné zastoupení advokátem (ust. § 30 odst. 1 zákona o Ústavním soudu) v řízení před Ústavním soudem má zajistit, že k Ústavnímu soudu budou podávána formálně bezvadná podání, která budou meritorně projednatelná. Ústavní soud nesmí být zahlcován neprojednatelnými podáními, jejichž zpracování mu brání věnovat se těm věcem, které zasluhují pozornosti Ústavního soudu, popř. dokonce i jeho zásahu. Pokud advokát podá zcela neprojednatelný návrh, který trpí neodstranitelnými vadami (jako v nyní projednávané věci za osobu zcela zjevně neoprávněnou k jejímu podání), jedná se, dle názoru Ústavního soudu o neprofesionální výkon advokacie. Takové pochybení lze totiž vysvětlit jen buď jako neznalost procesních předpisů (zákona o Ústavním soudu) nebo jako snahu advokáta o získání majetkového prospěchu (odměny za sepsání ústavní stížnosti) bez ohledu na to, zda takový postup zákon umožňuje. Oba naznačené důvody jsou, dle názoru Ústavního soudu, porušením buď zákonných nebo etických povinností advokáta. Ústavní soud proto nevylučuje, že v případě opakovaného porušení povinností advokáta při poskytování právních služeb spojených s podáním ústavní stížnosti, předá věc k posouzení představenstvu České advokátní komory.

Kdysi jsem na Jiném právu psal o „Opomíjené proměnné v úloze o reformě justice“ (a podobně, i když s ironickým nadhledem, se úloze advokáta v justičním systému věnoval i Petr Černý). Usnesení Ústavního soudu je připomenutím, že právní zástupci nejsou jen pasivními poslíčky mezi svými klienty a soudy, ale účastníky procesu, na jehož konci by měla být spravedlnost. Odpovědnost za jeho fungování pak není jen na soudech, ale i na nich.

Anonymizační mánie stále žije

Otázka anonymizace judikatury je jedním z evergreenů tohoto blogu. Nutno říci, že se ledy za několik posledních roků hnuly, nejprve v praxi Ústavního soudu, později v praxi Nejvyššího správního soudu. Anonymizace se na obou soudech velmi redukovala (byť by to podle mne šlo zúžit ještě dále, a nevidím důvod, proč se nadále mají - až na výjimečné případy - anonymizovat jména fyzických osob. Ale o tom se tady již napsalo hodně). Co mne však opakovaně zaráží, je anonymizace judikatury Nejvyššího soudu. Čtenáři tak v rozsudku 3 Tdo 1174/2004 zůstane zapovězeno nejen to, že českým vydavatelem knihy Mein Kampf je M. Zítko, ale dokonce i to, že autorem knihy Mein Kampf je Adolf Hitler (a anonymizován byl pro jistotu i název knihy). Anonymizována jsou jména měst, vodních nádrží a přehrad, jména soudců, značky automobilů, názvy úřadů, jména deníků (MF Dnes je pro jistotu MF D.), ba dokonce i jména zemí (tak například Velká Británie je anonymizována jako V. B.). Anonymizace se děje švejkovsky, tedy nejjednodušší je anonymizovat úplně všechno, až z rozhodnutí zůstává nesrozumitelný text plný zkratek. Z judikátů zůstávají trosky, sdělnost informací je omezena a dohledatelnost judikatury je velmi ztížena. Vše zde uvedené sice již bylo mnohokráte řečeno, vše však bohužel zůstává při starém.

Umožnil ESD poslat dopis tetě do Portugalska zdarma a přes soud?

Některá z rozhodnutí Evropského soudního dvora v oblasti justiční spolupráce v civilních věcech z poslední doby bývají překvapivá. Jedním z takových rozhodnutí je i rozsudek ESD ve věci Roda Golf (C-14/08), který se mj. týkal výkladu pojmu mimosoudní písemnost v režimu doručovacího nařízení č. 1348/2000 (jeho závěry lze ale vztáhnout i na nové doručovací nařízení č. 1393/2007).

V dané věci se společnost Roda Golf rozhodla využít dobrodiní doručovacího nařízení a požádala španělský soud o doručení dopisu obsahujícího odstoupení od kupních smluv na prodej nemovitostí šestnácti adresátům bydlícím ve Spojeném Království a v Irsku. Odstoupení bylo sice formálně sepsáno formou notářského zápisu, ale šlo o čistě soukromoprávní listinu, bez jakéhokoli vztahu k probíhajícímu či chystanému soudnímu řízení. To se nezdálo španělskému soudnímu úředníkovi, který měl doručení jako odesílající orgán provést, a proto doručení písemností v režimu doručovacího nařízení odmítl s odůvodněním, že dané listiny nespadají do působnosti nařízení.

Roda Golf se proti tomuto postupu bránila a věc se tak ocitla až před ESD s žádostí o zodpovězení mj. otázky, zda spadá doručování výhradně mimosoudních písemností mezi soukromými osobami s použitím hmotných a personálních zdrojů soudů Evropské unie a evropského právního rámce, aniž by bylo zahájeno soudní řízení, do působnosti nařízení Rady č. 1348/2000.

Již z formulace otázky předkládajícím soudem je zřejmé, že se mu nechtělo být pošťákem ve věci, která se soudním řízením a tedy ani soudní spoluprací neměla nic společného. Této argumentaci však nedopřál sluchu GA Colomer, podle jehož stanoviska v dané věci zahrnuje pojem mimosoudní písemnost také písemnosti, které je třeba doručovat nezávisle na existenci soudního řízení. Zároveň však stanovil tři podmínky kvalifikující takovou mimosoudní písemnost pro působnost nařízení, a to sice: musí jít o písemnost vydanou veřejným úřadem, podléhající určité formě, která zvyšuje její účinky a musí podporovat určitý nárok v případném soudním řízení.

ESD pak šel ve svém rozhodnutí ještě dál a učinil alfou a omegou svého posouzení odpověď na otázku, zda doručení sporné písemnosti podporuje řádné fungování vnitřního trhu, které je cílem jak čl. 65 SES, jako právního základu opatření v oblasti justiční spolupráce v civilních věcech obecně, tak i nařízení o doručování jako takového (viz bod 2 jeho úvodních ustanovení). Splnění této podmínky pak podle ESD postačuje k tomu, aby doručení mimosoudní písemnosti spadalo do působnosti nařízení. V dané věci o to více, že jde o listinu vypracovanou notářem.

Uvedené závěry mají zásadní dopad na doručování mimosoudních písemností českými soudy jako odesílajícími orgány, protože se podle něj může každý, kdo chce do jiného členského státu doručit svoji písemnost i bez souvislosti s probíhajícím, či chystaným soudním řízením, obrátit na český soud a požádat jej o doručení písemnosti v režimu doručovacího nařízení. Dobrá zpráva pro něj přitom je, že výrazně ušetří oproti tomu, kdyby šel se svou písemností na poštu, protože české soudy nepožadují za doručení takové písemnosti žádný poplatek, který může být zvlášť u objemných písemností nemalý.

Jediné, co zůstává nejasné, je forma písemnosti. Skutečně musí jí o listinu sepsanou např. ve formě notářského zápisu? Nestačilo by do dopisu tetičce, trávící zimní dovolenou v Portugalsku, připsat závěrem stručnou žádost o zjištění ceny Rolexek v místním hodinářství s tvrzením, že budou-li lacinější než v ČR, rád si je koupím? Vždyť i tím přece podporuji fungování vnitřního trhu v přeshraničním případě!

Za sebe doufám, že nestačilo. Byť argument o notářském zápisu v posuzované věci přihodil ESD tak nějak navíc ke své argumentaci o podpoře vnitřního trhu, neměla by být interpretace pojmu mimosoudní písemnost v nařízení bezbřehá. V takovém případě bychom totiž mohli na našich soudech udělat to, co mi napsal po vydání rozhodnutí ve věci Roda Golf slovutný Petr Bříza – otevřít poštovní oddělení. ;-)

Lidská práva stále ve hře - festival Týden lidských práv

Ve dnech 7. - 12. prosince 2009 se v Brně u příležitosti Mezinárodního dne lidských práv uskuteční VII. ročník festivalu Týden lidských práv. Festival se tentokrát zaměří na souvislosti mezi lidskými a sociálními právy. Učiní tak nejen prostřednictvím besed a přednášek, ale i formou filmových projekcí,interaktivních workshopů či informačních stánků v ulicích. Nad letošním ročníkem festivalu převzal oficiální záštitu Veřejný ochránce práv JUDr. Otakar Motejl.


Lidská práva - ještě stále ve hře" je mottem letošního sedmého ročníku festivalu Týden lidských práv. Přestože od přijetí Všeobecné deklarace lidských práv uplynulo již 61 let, jejich dodržování ve světě stále není samozřejmostí. Dennodenně probíhá v řadě míst naší planety zápas o zajištění často nejzákladnějších lidských práv, jako je právo na život, či právo na osobní svobodu. Vedle těchto základních lidských práv však stále častěji nabývají v dnešním světě na významu i práva tzv. třetí a čtvrté generace, tj. práva sociální, či právo na příznivé životní prostředí. Proto také program festivalu akcentuje souvislosti mezi ekologickými problémy (např. klimatické změny) a z nich plynoucí porušování základních lidských práv a humanitární krize.

Duch festivalu podpoří i hudební vystoupení brněnské skupiny Zelené koule, která na koncertu konaném v rámci Týdne lidských práv pokřtí své nové CD se svéráznými ekologickými písněmi. Přímo na koncertu budou moci návštěvníci připojit svůj podpis k petiční akci za práva domorodých obyvatel Latinské Ameriky. Dopisy na podporu obětí porušování lidských práv budou mít lidé možnost podepsat také v ulicích města či na Fakultě sociálních studií Masarykovy univerzity, kde ve čtvrtek 10.12.2009 proběhne Maraton psaní dopisů organizace Amnesty International.

Úplný program festivalu je dostupný na http://tlp.nesehnuti.cz nebo také na distribuovaných letácích a plakátech.

Mechanizace justice (m-justice)

Děkuji Otcům zakladatelům Jiného práva za pozvánku k hostování. Protože je prosinec nejhektičtějším měsícem v roce a ne každý musí mít během něj prostor a chuť na do hloubky jdoucí existenciálně-právně-teoretické úvahy z oblasti mezinárodního práva soukromého, dovolím si své hostování zahájit informativním příspěvkem o zvažované novince v české justici.

Zatímco elektronizace justice, tj. e-justice, je v plném proudu a aplikace jako ePodatelna, InfoSoud nebo InfoJednání prokázaly svou užitečnost, o mechanizaci justice, tj. m-justici, se toho mezi odbornou a potažmo ani laickou veřejností mnoho neví. Jde přitom o zásadní změnu pro průběh soudních jednání, která do nich vnáší často postrádanou dynamiku a hravost.

Při pohledu na mou fotografii v tomto postu by se mohlo zdát, že jsem podlehl typickému justičnímu klišé a nechal se zvěčnit s váhami jako tradičním ornamentem Spravedlnosti. Taková úvaha je však pravdě velmi vzdálena. Fotografie jen bohužel neodhaluje to, co lze spatřit při místním ohledání zobrazených vah. Jde totiž o váhy mechanické, spojené přes dálkové ovládání s tlačítky na jednacím stole, které plynulým pohybem svých misek nahoru a dolu reagují na vývoj procesní situace v projednávané věci.

Jde o velmi názorný prostředek, který společně s důsledným plněním poučovací povinnosti ze strany soudu oběma sporným stranám jednoznačně ukazuje, jak si ve věci stojí a tím přispívá k předvídatelnosti soudního rozhodování. Řečeno jednoduše, na čí stranu se misky vah nachýlí, ten se může těšit na procesní úspěch ve věci.

Praxe ukázala, že se díky mechanismu vah mohou strany seznámit s tím, jak si ve věci stojí, již při příchodu do jednací síně, kdy na nich soud může demonstrovat svůj předběžný názor na věc. S postupujícím jednáním, stranami snášenými argumenty a prováděním důkazů se pak misky vah mohou vychylovat na tu či onu stranu a účastníci, případně jejich zástupci díky tomu vědí, kdy v jednání přidat a kdy se zase naopak mohou uvolnit.

Konečně m-justice přispívá i k informovanosti laických účastníků řízení o kvalitách jejich zastoupení. Někdy jsme totiž v jednací síni svědky toho, že zástupce strany mluví dlouze a květnatě, aniž by přitom svému mandantovi jakkoli prospěl. Zastoupený laik není s to poznat kvalitu svého zastoupení a v tom mohou mechanické váhy výrazně pomoci. Jestliže se totiž během projevu jeho zástupce misky vah vychylují stále více ve prospěch protistrany, je zřejmé, že je s jeho zastoupením cosi v nepořádku.

Jako osobní postřeh si pak dovoluji dodat, že pohled do radostí rozzářených očí účastníků, v jejichž prospěch se misky vah vychylují, je i pro soudce velmi potěšující a celé to přispívá k pohodové atmosféře v jednací síni.

Je jen škoda, že současná situace se stále dýchavičnějším státním rozpočtem neumožňuje, aby m-justice v podobě mechanických vah vtrhla do všech našich jednací síní již dnes. Není ale všem dnům konec a já věřím, že se stejně jako i jiné skvělé nápady před ní, v justiční praxi nakonec prosadí.

Vánoce Brusel I

Nebohý Michal Petr se po vydařených svatomartinských soutěžních hodech těšil, že jej odřízneme od publikování na Jiném právu, aby měl konečně klid. Neodřízneme, naopak bude mít možnost se k soutěži kdykoliv vrátit jako občasný blogger (To je rafinovaný způsob, jakým se „pánové Jiného práva“ mstí nebohým hostům).

S poděkováním se tak loučíme s listopadovým hostem a vítáme hosta vánočního. Letošní nadílka bude předpokládám především z oblasti mezinárodního práva soukromého a bude ve znamení kombinací různých měst a římských číslic (Brusel I, Řím I, Schengen III, Bělá pod Bezdězem VII. atd.). Pavel Simon působí jako soudce na Okresním soudu v Chebu, a to s krátkými přestávkami, ve kterých si odskakoval na Krajský soud v Plzni. V letech 2008 - 2009 se podílel se na přípravě a realizaci českého předsednictví v Radě EU, a to mj. i jako předseda pracovní skupiny Rady pro projednání Zprávy Komise o aplikaci nařízení Brusel I ve členských státech. Je autorem komentáře evropského mezinárodního práva soukromého, který vyšel v těchto dnech jako součást komentáře OSŘ v nakladatelství C.H.Beck a lektorem Justiční akademie ČR a SR pro stejnou oblast.

Pražský studentský summit

Byl jsem požádán studenty o zveřejnění následujícího inzerátu, a v důsledku svojí nedbalosti tuto informaci dávám dost pozdě, ale snad přece to ještě někomu k něčemu bude. Ve zkratce se jedná o vzdělávací projekt určený studentům českých vysokých škol, kde účastníci simulují v rolích ministrů zahraničních věcí členských států zasedání Rady EU. V rámci jednání se projednávají skutečné právní dokumenty, k tomu probíhají zajímavé diskuze s odborníky, rozvíjí se analytické myšlení a komunikační dovednosti. Více o tomto projektu zde či zde. Uzávěrka přihlášek je již bohužel 6. 12. 2009.

Časopis ANTITRUST

Protože mně pánové Jiného práva prozatím zapomněli odstřihnout od možnosti psát, byť krásný měsíc mého hostování již skončil, rád bych ještě místo rozlučky upozornil na nově vznikající časopis ANTITRUST, zaměřený speciálně na soutěžní právo.

Jak jsem uváděl už ve svém úvodním postu, soutěžním právem se zabývá jen relativně omezená skupina právníků, kteří jej však považují za naprosto fascinující, a proto by o něm rádi psali a diskutovali. V "obecných" právních časopisech však zhusta nenacházejí prostor, protože se jedná o příliš úzce profilovanou problematiku.

V listopadu proto bylo vydáno pilotní "nulté" číslo časopisu, který by měl od příštího roku přinášet novinky rozhodovací praxe i úvahy o soutěžní politice; cíle časopisu shrnuje předseda redakční rady prof. Bejček zde, takže se ani nebudu pokoušet je parafrázovat.

Na webových stránkách časopisu můžete získat základní informace a přečíst si články, které byly publikovány v "nultém" vydání.

Co vám může správní orgán

V mých minulých soutěžněprávních postech jsme se dotkli otázek, týkajících se smyslu pokut i možnosti domáhat se náhrady škody. Dnes bych tato témata rád spojil úvahami, jak moc vůbec mohou soutěžní orgány zasahovat do soukromoprávních vztahů.

Jaké dopady má rozhodnutí, Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (Úřad) o tom, že určitý podnik určitým jednáním porušil soutěžní právo, na tento podnik, další podniky a na spotřebitele?

Zákaz jednání

Na prvním místě, Úřad takové jednání do budoucna zakáže (§ 7 odst. 1, § 11 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, OHS). Můžeme se asi podivit, jaký význam takový příkaz má – pokud je o určitém jednání autoritativně prohlášeno, že je nezákonné, mělo by se rozumět jaksi samo sebou, že bude ukončeno; v trestním řízení při pokusu o vraždu se v odsuzujícím rozsudku taky neobjevuje příkaz: a mimochodem, už se ho nepokoušejte zabíjet.

Rozdíl se možná může skrývat v pojetí skutku v soutěžním (a vůbec ve správním) právu, a v právu trestním. Pokud by byl v trestním řízení vyšetřován pokračující nebo trvající delikt, byl by jako skutek ukončen sdělením obvinění (§ 12 odst. 11 trestního řádu), a předmětem řízení by byla jen část jednání sdělení obvinění předcházející, která je tedy v okamžiku vydání rozhodnutí již zjevně ukončená. V řízení před Úřadem k takovému „dělení“ skutků nedochází, odpovídající ustanovení se mi ve správním řádu nepodařilo objevit. Pokud tedy posuzované jednání trvá i poté, co bylo Úřadem zahájeno řízení (což se stává velmi často, neboť účastníci řízení zásadně tvrdí, že jejich jednání je zákonné), deklaruje Úřad, že delikt trval až do vydání prvostupňového rozhodnutí; protože v tu chvíli k porušování práva ještě docházelo, vyslovení zákazu v pokračování takového jednání může mít smysl.

Problém ale nastává, pokud je proti takovému rozhodnutí podán rozklad (což se stává prakticky vždycky), a pokud účastníci řízení ve svém jednání i nadále pokračují (což se taky stává), protože zákaz ještě není pravomocný. I když předseda Úřadu později rozhodnutí potvrdí, to nabude právní moci a závadné jednání bude skutečně ukončeno, zůstává tu období mezi dnem vydání rozhodnutí prvního stupně (kde se deklaruje, že delikt trval do tohoto data), a dnem, kdy toto nabylo právní moci, ve kterém sice docházelo k porušování práva, které není rozhodnutím „pokryto“. Bylo by namístě zahájit nové řízení, které by se zabývalo tímto zbytkem? Asi ano, ale není mi znám jediný případ, kdy by k něčemu takovému došlo. A ještě o krok dál: jak vyplývá z Výroční zprávy Úřadu, průměrná délka správního řízení výrazně překračuje rok, přičemž po celou tuto dobu může docházet k pokračování v porušování práva – nebylo by namístě, aby Úřad více využíval svého práva rozhodnout o předběžných opatření (§ 61 správního řádu), a takové jednání již v průběhu řízení zakázal? Takových rozhodnutí ovšem byla vydána jen hrstka.

Neplatnost

Další problém spojený s vydáním rozhodnutí o tom, že určité jednání představuje porušení soutěžního práva, je otázka platnosti smluv, které byly při takovém jednání uzavřeny. Zákon o ochraně hospodářské soutěže deklaruje jednoznačně, že zakázané dohody jsou neplatné (§ 3 odst. 1 OHS), a současně, že týká-li se důvod zákazu jen části dohody, je zakázána a neplatná jen tato část (§ 3 odst. 3 OHS). Zjevně tu, tedy alespoň podle mě, dochází k míchání terminologie soutěžního a občanského práva – soutěžní právo, jako administrativní právo deliktní, může stanovit, že určité jednání je zakázané. Stanoví tak mimo jiné ohledně dohod narušujících soutěž (§ 3 odst. 1 OHS), které mohou, ale taky nemusí být obsaženy ve smlouvách (jak tomu pojmu rozumí soukromé právo); jinými slovy, pojem smlouvy nemá pro soutěžní právo žádný význam. Když si vezmeme jako příklad tzv. zakázané určování cen pro další prodej (tzv. RPM – Resale Price Maintanance), povinnost distributora dodržovat ceny stanovené výrobcem (tedy zakázaná dohoda) bude zpravidla obsažena ve smlouvě o distribuci; na toto smluvní ujednání se pak má zjevně vztahovat výše uvedené pravidlo, že se jedná o ujednání neplatné. Nestačilo by však pro tento závěr ustanovení občanského zákoníku, že neplatný je právní úkon, který odporuje zákonu nebo jej obchází (§ 39 ObčZ)? A naopak, pokud by tato dohoda nebyla obsažena ve smlouvě, ale jednalo by se např. o tzv. jednání ve shodě, kde chybí jakýkoliv dvoustranný právní úkon („uzavření“ zakázané dohody se dovozuje z kontaktů mezi dotčenými podniky, kteří se informovali o svém budoucím jednání a mohou tedy jednat koordinovaně, aniž by se na tom výslovně dohodli), má pravidlo o soukromoprávní neplatnosti takové dohody nějaký význam?

Problém pak může být i v souvislosti se zneužíváním dominantního postavení, kde zákon o ochraně hospodářské soutěže žádné pravidlo o platnosti nebo neplatnosti právních úkonů neobsahuje. Pokud by se zneužívání dominantního postavení realizovalo prostřednictvím uzavírání smluv, znamená to, že tyto smlouvy jsou platné? Anebo jsou neplatné na základě § 39 občanského zákoníku? Jedná se o dosti praktické otázky, které ovšem nemůže řešit Úřad, ale civilní soudy; není mi však známo, že by se k tomu některý soud dosud zřetelně vyjádřil.

Opatření k nápravě

V rozhodnutí, kterým bylo shledání porušení soutěžního práva, může Úřad rovněž rozhodnout o uložení tzv. opatření k nápravě (§ 20 odst. 4 OHS), jejichž účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na trhu; taková opatření se zásadně týkají informační povinnosti a povinnosti změnit určitá ujednání, ať už smluvních nebo interních dokumentů (srov. např. nedávné rozhodnutí ve věci Sdružení pohřebnictví). Pokud by ovšem vedla řízení Evropská Komise, byla by oprávněna rozhodnout nejen o těchto (tzv. behaviorálních) opatřeních, ale i o tzv. strukturálních opatřeních k nápravě (čl. 7 odst. 1 Nařízení 1/2003), spočívající v příkazu ke změně struktury podniku, např. odprodeji jeho části, pokud by samotná tato jeho struktura vyvolávalo riziko opakování deliktu (bod 12 preambule Nařízení 1/2003). Jedná se o mimořádně závažný zásah do chodu podniku, ke kterému Komise, jak vyplývá z její zprávy za poslední "pětiletku", dosud nepřistoupila.

Bylo by něco takového možné i v řízení před Úřadem? Zákon o ochraně hospodářské soutěže mezi behaviorálními a strukturálními opatřeními nerozlišuje, takže by možná bylo lze dovodit, že ano. Na druhou stranu, dikce zákona směřuje k obnovení soutěže, tedy k tomu, aby, jak sám název napovídá, došlo k nápravě, zatímco strukturální opatření u Komise jsou zaměřena spíše preventivně. Domnívám se proto, že dnešní zákon o ochraně hospodářské soutěže strukturální opatření k nápravě spíše neumožňuje.

Naopak nebylo nikdy sporu o tom, že opatření k nápravě nemůže spočívat v povinnosti nahradit škodu, způsobenou porušením soutěžního práva, na čemž se shodli komentáře jak autorů z oblasti advokacie, tak Úřadu i justice. Úřad přesto nedávno vydal rozhodnutí, které, zdá se, povinnost nahradit škodu ukládá. Jde o případ RWE Transgas, ve kterém se jednalo o vykořisťovací zneužití dominantního postavení formou tzv. pohodlného života (quiet life); u této skutkové podstaty jde v podstatě o to, že dominantní podnik zůstává nečinný v situaci, kdy jeho nečinnost působí újmu spotřebitelům, která by mohla být snížena nebo vyloučena, pokud by nečinný nebyl, přičemž by bylo možné po něm takovou aktivitu spravedlivě požadovat. V tomto konkrétním případě byly spotřebitelům – odběratelům zemního plynu účtovány (a vybírány) v důsledku administrativní chyby dominanta zálohy za plyn v nepřiměřeně vysoké výši. Z přibližně 130 000 spotřebitelů, kteří tím byli postiženi, se necelých 50 000 proti tomuto postupu bránilo, a výše zálohy jim byla snížena; u zbylých, necelých 80 000 zákazníků, však dominant ke snížení zálohy nepřikročil, ačkoliv si již byl vědom, že je nepřiměřeně vysoká. Zneužití mělo spočívat právě v této nečinnosti – vzhledem ke zvláštní odpovědnosti dominanta bylo jeho povinností přikročit k nápravě i u těch spotřebitelů, kteří se nápravy sami nedomáhali; protože tak neučinil, vznikla spotřebitelům újma, neboť nemohli disponovat prostředky, které na nepřiměřeně vysokých zálohách odvedli, a jemu naopak neoprávněný prospěch, neboť tyto prostředky měl (až do konečného ročního vyúčtování) k dispozici.

Opatření k nápravě pak spočívalo v povinnosti vrátit tento přeplatek i s úrokem 8 % p. a., a právě tato výše úroku (která měla podle odůvodnění představovat přibližně dvojnásobek úrokové míry u bank) vyvolává nejzávažnější otázky. Je Úřad vůbec oprávněn takto, navíc paušalizovaně, stanovit, jaká škoda jednotlivým spotřebitelům vznikla? Pokud by byla vyšší, mohli by jednotliví poškození žádat u soudu zbytek? A pokud by byla nižší, mohl by u soudu žádat rozdíl naopak dominant? A nebo se vůbec nemá jednat o náhradu škody (odůvodnění rozhodnutí hovoří o „náhradě újmy“, případně „kompenzaci“), a pokud by spotřebitelům nějaká škoda vznikla, jsou oprávněni ji u soudu žádat v celém rozsahu? Domnívám se, že se Úřad tímto rozhodnutím vydal na velmi tenkou půdu, a s napětím sleduji, jak se jeho další praxe vyvine.

Dalším překvapivým krokem bylo, že tato částka zaplacená na „kompenzacích“ byla odečtena z výše pokuty, mimo jiné s tím, že tato částka bude „účastníkem řízení dobrovolně uhrazena přímo dotčeným zákazníkům“. Je snad plnění opatření k nápravě, uloženého ve vykonatelném rozhodnutí, dobrovolným plněním? Ale i pokud necháme stranou tuto tajuplnou formulaci, bude do budoucna politikou Úřadu, že pokud delikvent nahradí škodu, kterou porušením soutěžního práva způsobil, bude mu tato náhrada z výše pokuty odečtena? Pokud by se např. o náhradě škody vedlo řízení u soudu, bude Úřad vyčkávat, jak toto řízení dopadne? A pokud by bylo řízení u soudu ukončeno až poté, co rozhodl o pokutě, byl by připraven řízení znovu otevřít a pokutu snížit, aby postupoval koherentně? A pokud by výše kompenzace přesahovala zamýšlenou výši pokuty, ustoupil by Úřad zcela od jejího uložení?

Hranice mezi veřejným a soukromím právem je dosti nezřetelná; některá rozhodnutí ji však mohou rozmazávat více, než by bylo nezbytné ...