Co vám může správní orgán

V mých minulých soutěžněprávních postech jsme se dotkli otázek, týkajících se smyslu pokut i možnosti domáhat se náhrady škody. Dnes bych tato témata rád spojil úvahami, jak moc vůbec mohou soutěžní orgány zasahovat do soukromoprávních vztahů.

Jaké dopady má rozhodnutí, Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (Úřad) o tom, že určitý podnik určitým jednáním porušil soutěžní právo, na tento podnik, další podniky a na spotřebitele?

Zákaz jednání

Na prvním místě, Úřad takové jednání do budoucna zakáže (§ 7 odst. 1, § 11 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, OHS). Můžeme se asi podivit, jaký význam takový příkaz má – pokud je o určitém jednání autoritativně prohlášeno, že je nezákonné, mělo by se rozumět jaksi samo sebou, že bude ukončeno; v trestním řízení při pokusu o vraždu se v odsuzujícím rozsudku taky neobjevuje příkaz: a mimochodem, už se ho nepokoušejte zabíjet.

Rozdíl se možná může skrývat v pojetí skutku v soutěžním (a vůbec ve správním) právu, a v právu trestním. Pokud by byl v trestním řízení vyšetřován pokračující nebo trvající delikt, byl by jako skutek ukončen sdělením obvinění (§ 12 odst. 11 trestního řádu), a předmětem řízení by byla jen část jednání sdělení obvinění předcházející, která je tedy v okamžiku vydání rozhodnutí již zjevně ukončená. V řízení před Úřadem k takovému „dělení“ skutků nedochází, odpovídající ustanovení se mi ve správním řádu nepodařilo objevit. Pokud tedy posuzované jednání trvá i poté, co bylo Úřadem zahájeno řízení (což se stává velmi často, neboť účastníci řízení zásadně tvrdí, že jejich jednání je zákonné), deklaruje Úřad, že delikt trval až do vydání prvostupňového rozhodnutí; protože v tu chvíli k porušování práva ještě docházelo, vyslovení zákazu v pokračování takového jednání může mít smysl.

Problém ale nastává, pokud je proti takovému rozhodnutí podán rozklad (což se stává prakticky vždycky), a pokud účastníci řízení ve svém jednání i nadále pokračují (což se taky stává), protože zákaz ještě není pravomocný. I když předseda Úřadu později rozhodnutí potvrdí, to nabude právní moci a závadné jednání bude skutečně ukončeno, zůstává tu období mezi dnem vydání rozhodnutí prvního stupně (kde se deklaruje, že delikt trval do tohoto data), a dnem, kdy toto nabylo právní moci, ve kterém sice docházelo k porušování práva, které není rozhodnutím „pokryto“. Bylo by namístě zahájit nové řízení, které by se zabývalo tímto zbytkem? Asi ano, ale není mi znám jediný případ, kdy by k něčemu takovému došlo. A ještě o krok dál: jak vyplývá z Výroční zprávy Úřadu, průměrná délka správního řízení výrazně překračuje rok, přičemž po celou tuto dobu může docházet k pokračování v porušování práva – nebylo by namístě, aby Úřad více využíval svého práva rozhodnout o předběžných opatření (§ 61 správního řádu), a takové jednání již v průběhu řízení zakázal? Takových rozhodnutí ovšem byla vydána jen hrstka.

Neplatnost

Další problém spojený s vydáním rozhodnutí o tom, že určité jednání představuje porušení soutěžního práva, je otázka platnosti smluv, které byly při takovém jednání uzavřeny. Zákon o ochraně hospodářské soutěže deklaruje jednoznačně, že zakázané dohody jsou neplatné (§ 3 odst. 1 OHS), a současně, že týká-li se důvod zákazu jen části dohody, je zakázána a neplatná jen tato část (§ 3 odst. 3 OHS). Zjevně tu, tedy alespoň podle mě, dochází k míchání terminologie soutěžního a občanského práva – soutěžní právo, jako administrativní právo deliktní, může stanovit, že určité jednání je zakázané. Stanoví tak mimo jiné ohledně dohod narušujících soutěž (§ 3 odst. 1 OHS), které mohou, ale taky nemusí být obsaženy ve smlouvách (jak tomu pojmu rozumí soukromé právo); jinými slovy, pojem smlouvy nemá pro soutěžní právo žádný význam. Když si vezmeme jako příklad tzv. zakázané určování cen pro další prodej (tzv. RPM – Resale Price Maintanance), povinnost distributora dodržovat ceny stanovené výrobcem (tedy zakázaná dohoda) bude zpravidla obsažena ve smlouvě o distribuci; na toto smluvní ujednání se pak má zjevně vztahovat výše uvedené pravidlo, že se jedná o ujednání neplatné. Nestačilo by však pro tento závěr ustanovení občanského zákoníku, že neplatný je právní úkon, který odporuje zákonu nebo jej obchází (§ 39 ObčZ)? A naopak, pokud by tato dohoda nebyla obsažena ve smlouvě, ale jednalo by se např. o tzv. jednání ve shodě, kde chybí jakýkoliv dvoustranný právní úkon („uzavření“ zakázané dohody se dovozuje z kontaktů mezi dotčenými podniky, kteří se informovali o svém budoucím jednání a mohou tedy jednat koordinovaně, aniž by se na tom výslovně dohodli), má pravidlo o soukromoprávní neplatnosti takové dohody nějaký význam?

Problém pak může být i v souvislosti se zneužíváním dominantního postavení, kde zákon o ochraně hospodářské soutěže žádné pravidlo o platnosti nebo neplatnosti právních úkonů neobsahuje. Pokud by se zneužívání dominantního postavení realizovalo prostřednictvím uzavírání smluv, znamená to, že tyto smlouvy jsou platné? Anebo jsou neplatné na základě § 39 občanského zákoníku? Jedná se o dosti praktické otázky, které ovšem nemůže řešit Úřad, ale civilní soudy; není mi však známo, že by se k tomu některý soud dosud zřetelně vyjádřil.

Opatření k nápravě

V rozhodnutí, kterým bylo shledání porušení soutěžního práva, může Úřad rovněž rozhodnout o uložení tzv. opatření k nápravě (§ 20 odst. 4 OHS), jejichž účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na trhu; taková opatření se zásadně týkají informační povinnosti a povinnosti změnit určitá ujednání, ať už smluvních nebo interních dokumentů (srov. např. nedávné rozhodnutí ve věci Sdružení pohřebnictví). Pokud by ovšem vedla řízení Evropská Komise, byla by oprávněna rozhodnout nejen o těchto (tzv. behaviorálních) opatřeních, ale i o tzv. strukturálních opatřeních k nápravě (čl. 7 odst. 1 Nařízení 1/2003), spočívající v příkazu ke změně struktury podniku, např. odprodeji jeho části, pokud by samotná tato jeho struktura vyvolávalo riziko opakování deliktu (bod 12 preambule Nařízení 1/2003). Jedná se o mimořádně závažný zásah do chodu podniku, ke kterému Komise, jak vyplývá z její zprávy za poslední "pětiletku", dosud nepřistoupila.

Bylo by něco takového možné i v řízení před Úřadem? Zákon o ochraně hospodářské soutěže mezi behaviorálními a strukturálními opatřeními nerozlišuje, takže by možná bylo lze dovodit, že ano. Na druhou stranu, dikce zákona směřuje k obnovení soutěže, tedy k tomu, aby, jak sám název napovídá, došlo k nápravě, zatímco strukturální opatření u Komise jsou zaměřena spíše preventivně. Domnívám se proto, že dnešní zákon o ochraně hospodářské soutěže strukturální opatření k nápravě spíše neumožňuje.

Naopak nebylo nikdy sporu o tom, že opatření k nápravě nemůže spočívat v povinnosti nahradit škodu, způsobenou porušením soutěžního práva, na čemž se shodli komentáře jak autorů z oblasti advokacie, tak Úřadu i justice. Úřad přesto nedávno vydal rozhodnutí, které, zdá se, povinnost nahradit škodu ukládá. Jde o případ RWE Transgas, ve kterém se jednalo o vykořisťovací zneužití dominantního postavení formou tzv. pohodlného života (quiet life); u této skutkové podstaty jde v podstatě o to, že dominantní podnik zůstává nečinný v situaci, kdy jeho nečinnost působí újmu spotřebitelům, která by mohla být snížena nebo vyloučena, pokud by nečinný nebyl, přičemž by bylo možné po něm takovou aktivitu spravedlivě požadovat. V tomto konkrétním případě byly spotřebitelům – odběratelům zemního plynu účtovány (a vybírány) v důsledku administrativní chyby dominanta zálohy za plyn v nepřiměřeně vysoké výši. Z přibližně 130 000 spotřebitelů, kteří tím byli postiženi, se necelých 50 000 proti tomuto postupu bránilo, a výše zálohy jim byla snížena; u zbylých, necelých 80 000 zákazníků, však dominant ke snížení zálohy nepřikročil, ačkoliv si již byl vědom, že je nepřiměřeně vysoká. Zneužití mělo spočívat právě v této nečinnosti – vzhledem ke zvláštní odpovědnosti dominanta bylo jeho povinností přikročit k nápravě i u těch spotřebitelů, kteří se nápravy sami nedomáhali; protože tak neučinil, vznikla spotřebitelům újma, neboť nemohli disponovat prostředky, které na nepřiměřeně vysokých zálohách odvedli, a jemu naopak neoprávněný prospěch, neboť tyto prostředky měl (až do konečného ročního vyúčtování) k dispozici.

Opatření k nápravě pak spočívalo v povinnosti vrátit tento přeplatek i s úrokem 8 % p. a., a právě tato výše úroku (která měla podle odůvodnění představovat přibližně dvojnásobek úrokové míry u bank) vyvolává nejzávažnější otázky. Je Úřad vůbec oprávněn takto, navíc paušalizovaně, stanovit, jaká škoda jednotlivým spotřebitelům vznikla? Pokud by byla vyšší, mohli by jednotliví poškození žádat u soudu zbytek? A pokud by byla nižší, mohl by u soudu žádat rozdíl naopak dominant? A nebo se vůbec nemá jednat o náhradu škody (odůvodnění rozhodnutí hovoří o „náhradě újmy“, případně „kompenzaci“), a pokud by spotřebitelům nějaká škoda vznikla, jsou oprávněni ji u soudu žádat v celém rozsahu? Domnívám se, že se Úřad tímto rozhodnutím vydal na velmi tenkou půdu, a s napětím sleduji, jak se jeho další praxe vyvine.

Dalším překvapivým krokem bylo, že tato částka zaplacená na „kompenzacích“ byla odečtena z výše pokuty, mimo jiné s tím, že tato částka bude „účastníkem řízení dobrovolně uhrazena přímo dotčeným zákazníkům“. Je snad plnění opatření k nápravě, uloženého ve vykonatelném rozhodnutí, dobrovolným plněním? Ale i pokud necháme stranou tuto tajuplnou formulaci, bude do budoucna politikou Úřadu, že pokud delikvent nahradí škodu, kterou porušením soutěžního práva způsobil, bude mu tato náhrada z výše pokuty odečtena? Pokud by se např. o náhradě škody vedlo řízení u soudu, bude Úřad vyčkávat, jak toto řízení dopadne? A pokud by bylo řízení u soudu ukončeno až poté, co rozhodl o pokutě, byl by připraven řízení znovu otevřít a pokutu snížit, aby postupoval koherentně? A pokud by výše kompenzace přesahovala zamýšlenou výši pokuty, ustoupil by Úřad zcela od jejího uložení?

Hranice mezi veřejným a soukromím právem je dosti nezřetelná; některá rozhodnutí ji však mohou rozmazávat více, než by bylo nezbytné ...