Soudkyně Wagnerová vs. soudce Holmes

Nedávno vyšla povedená kniha Tomáše Němečka o bývalé soudkyni Ústavního soudu a Nejvyššího soudu Elišce Wagnerové. Jako ústřední motto celé knihy autorovi posloužila citace soudce Nejvyššího soudu USA z první třetiny 20. století Olivera W. Holmese: “Životem práva není logika, ale zkušenost.” Němeček v knize líčí dobrodružné životní osudy Wagnerové a ukazuje, jak se její zkušenosti z komunistického československa i německé a kanadské emigrace odrazily v jejím přístupu k právu a k práci soudkyně. Skoro by se zdálo, že soudkyni Wagnerovou a soudce Holmese spojuje skrze onen citát starost o člověka, lidská práva a ochranu menšin. Blíže pravdě je přitom spíše pravý opak. Jinak řečeno, jak moc odlišné mohou být životní zkušenosti a následné právní filozofie soudců nejvyšších soudů?

Němeček je samozřejmě zkušený novinář a ve svých předchozích knihách o soudcích Rychetském a Ceplovi ukázal, že píše poutavě a se znalostí tématu. Jeho novou knihu zdobí poctivé konzultace s bývalými asistenty a kolegy Wagnerové, znalost jednotlivých soudních případů a schopnost vše zabalit do čtivého kompletu.

Pokud bych musel napsat nějakou kritiku, tak bych snad měl dvě. Po formální stránce je to kromě poněkud nepovedené obálky jistá zkratkovitost podkapitol, které jsou vždy po několika odstavcích rázně utnuty, jakoby kniha byla slepena trochu horkou jehlou. Čtivosti knihy to nic neubírá, jen jakoby chyběla větší kompaktnost. Druhá námitka je obsahová. V knize je snad až moc osobních pikanterií aktérů jednotlivých kauz, přitom téma myslím nabízelo prostor pro zahrnutí více právního kontextu zásadních případů nebo politických okolností dané doby. To by ale možná byla už jiná kniha.

Samotný soudce Holmes je zmíněn na straně 55 v kapitole o případu “Píchová v. Weberová”, který se týkal televizní reportáže kritizující soudkyni Píchovou za její rozhodování v době komunismu. Nález Elišky Wagnerové v 53. odstavci argumentuje, že na jedné straně je soudům garantována jejich nezávislost, na druhou stranu ale také musí strpět veřejnou kritiku a kontrolu. Účelem reportáže prý bylo dobrat se odpovědi na otázku, jak souvisí profesní minulost soudce s jeho současným rozhodováním. A taková souvislost dle Wagnerové evidentně existuje, jak prý ukazuje “bohatá zahraniční literatura” - což z nějakého důvodu dokládá odkazem na tři americké knihy - dvě knihy soudců Nejvyššího soudu USA (Holmes, Cardozo) a knihu o primitivním právu severoamerického kmene Čejenů.

Na tomto místě knihy Němeček zdůrazňuje citát “legendárního” soudce Holmese použitý i na první straně knihy. Proč je Holmes legendární?

Soudce Holmes

Budoucí soudce Holmes byl synem O. W. Holmese st., který patřil mezi bostonskou smetánku 19. století. Na Harvardu vystudovaný lékař, spoluzakladatel jednoho z nejvlivnějších amerických plátků The Atlantic, básník a výrazný člen hnutí za zrušení otroctví. Junior studoval Harvard college a dva měsíce před promocí dobrovolně narukoval do armády a s abolicionistickým nadšením se vydal na frontu americké občanské války (se zastávkou v newyorských klubech).

Válka ale mladého Holmese zcela změnila a zformovala jeho myšlení i přístup k právu na zbytek života. Stal se z něj sociální darwinista, který odmítl možnost jakékoliv morální jistoty. Holmes byl běhel války třikrát raněn a z jeho odporu k otroctví se stal takřka opak, kritika abolicionistů (a kohokoliv jiného) za jejich jistotu o existenci morální pravdy, která vede ke zbytečným válkám. Jedinou skutečnou hodnotou je pak osobní hrdinství vojáků, kteří bez ohledu na okolnosti vytrvají a zvítězí. Výsledkem bylo darwinistické pojetí člověka a v podstatě stejné pojetí společnosti. 

In the last resort, a man rightly prefers his interest to that of his neighbors. … The more powerful interests must be more or less reflected in legislation, which, like every other device of man or beast, must tend in the long run to aid the survival of the fittest.[1]

A jak má rozhodovat soudce v takové společnosti? Má poctivě aplikovat princip majoritanismu, tedy uctívat přání většiny. To ostatně dokládá další velmi známá Holmesova citace: “If the people want to go to Hell, I will help them. It’s my job.” (viz kniha Law Without Values: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes).

A jaký je kontext oné slavné citace z Němečkovy knihy? Jedná se o úplně první odstavec Holmesova díla The Common Law (1881), která vyšla v době, když mu bylo čtyřicet let a předchozí dekádu strávil tvrdou prací na své odborné kariéře (editoval Harvard Law Review, zpracovával judikaturu a pracoval v advokátní kanceláři v Bostonu). Kniha hodnotí historii a fungování systému common law.

The object of this book is to present a general view of the Common Law. ... The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed.

Právo bylo a je projevem vůle většiny v dané době. Zatímco v anglickém common law destiloval soudce vůli lidu přímo a projevoval ji ve svém rozhodování, v době psané ústavy dle Holmese soudce akceptuje vůli většiny vyjádřenou ve volbách a provedenou skrze legislativu. Důsledkem byla akceptace takřka jakéhokoliv zákona a maximální neochota rušit předpisy přijaté většinou. Holmes tak během svého dvacetiletého působení na Nejvyšším soudu státu Massachutsetts “consistently deffered to the wishes of the legislature”[2] a podobně rozhodoval i během svého třicetiletého období na Nejvyšším soudu USA.

Právo tedy v podstatě podle Holmese vyjadřuje vůli většiny v dané době a soudce to musí akceptovat. Převládající vůle společnosti je právem. Skoro by se našla paralela ke komunistické definici práva jakožto “na zákon povýšené vůli vládnoucí dělnické třídy a všeho pracujícího lidu”[3], ale to by bylo možná příliš opovážlivé...

Vůle většiny a svoboda slova

V poslední třetině 19. století a první třetině století 20., tedy v období mezi občanskou válkou a Rooseveltovým programem New Deal, patřila mezi zásadní ústavněprávní témata v USA především otázka občanských práv amerických černochů. Po konci občanské války bylo přijato několik dodatků k americké ústavě, které zakázaly otroctví a měly černochům garantovat základní práva. S oslabováním poválečného federálního programu rekonstrukce ale začaly jižní státy přijímat řadu zákonů, které šly přímo proti smyslu těchto nových dodatků. 

Soudce Holmes na výše uvedené otázky aplikoval svůj přístup k právu a pravidelně se přikláněl k vůli většiny proti právům jednotlivců. Holmes se tak často připojil k většině soudu akceptující rasistické, segregační a diskriminační zákony. Dokonce i když v případu Bailey v. Alabama většina soudců odmítla akceptovat zákon, který nesplacení dluhu trestal de facto otroctvím, soudce Holmes disentoval s tím, že smlouvy se mají dodržovat... Holmes ve všech případech nehlasoval proti občanským právům, ale celkově se jeho rozhodovací činnost v této oblasti zdá být velmi tristní. 

Podobně Holmes rozhodoval i v případech rozšiřování amerického impéria o nová území jako Havaj, Porto Rico nebo Filipíny, kterým byly přiznány jen základní garance řádného procesu dle americké ústavy nebo v případech týkajících se programu New Deal, kde se opět podřizoval vůli zákonodárce.

Výše uvedené by znamenalo, že soudce Holmes bude dnes těžko považován za legendárního. Svoji slávu si přesto vysloužil, a to především svými názory a rozsudky na téma svobody slova. Její omezování podle Rosena v zásadě vnímal jako neférový zásah do darwinistického boje o nadvládu v rámci americké demokracie. Důsledek byl ale poměrně radikální. Viz např. Holmesův disent ve věci Gitlow v. New York:

If in the long run the beliefs expressed in proletarian dictatorship are destined to be accepted by the dominant forces of the community, the only meaning of free speech is that they should be given their chance and have their way.

Slávu si nicméně Holmes zasloužil jiným rozhodnutím ohledně svobody slova, a to autorstvím jednomyslného rozhodnutí ve věci Schenck v. United States, kde použil známý test “clear and present danger” pro posouzení, zda lze svobodu slova omezit či ne. Zajímavé je, že v tomto případě soud potvrdil odsouzení socialisty za šíření panfletů vyzývajících k psaní protiválečných petic, tedy žádná bezprostřední hrozba, ale pouze nepěkná tendence. Až později, údajně pod vlivem jednoho článku, začal Holmes svůj test interpretovat skrze kritérium bezprostředně hrozící škody, a ne pouze tendence. Tak se test postupně prosadil jako základní způsob soudního posouzení případů týkajících se svobody slova v USA.

Soudkyně Wagnerová vs. soudce Holmes

Pokud byl Holmes zásadně neochotný vyhovět stěžovatelům proti vůli většiny, u Wagnerové tomu bylo přesně naopak. Podle Němečka a jeho statistiky uvedené v knize byla z pohledu počtu vyhovění nejvstřícnější soudkyní v historii Ústavního soudu. 

Kdykoliv byla soudkyní zpravodajkou, pravděpodobnost úspěchu u ní byla více než dvojnásobná. V dlouhodobém průměru Ústavní soud vyhoví v 6 % případů (statistika ze srpna 2014). U Elišky Wagnerové ale úspěšnost dosáhla 13,51 %! Tomu se nepřibližuje žádný jiný člen “prvního” ani “druhého” Ústavního soudu. … Mít jako zpravodajku Elišku Wagnerovou se rovnalo malé výhře v loterii. [s.103]

Pokud Holmes ustupoval vůli zákonodárce, pro Wagnerovou možnost zrušit zákon přijatý většinou nepředstavovala zásadní problém. Němeček v knize uvádí statistiku ohledně období let 2003 až 2013, během kterého se Ústavní soud zabýval zrušením zákona ve 282 případech. V 50 případech pak zazněl disent některého ze soudců, který nesouhlasil se závěrem většiny svých kolegů. 

Nesouhlasil proto, že chtěl zákon zrušit, nebo proto, že ho naopak rušit nechtěl? Eliška Wagnerová se z přehledu zcela vymyká tím, že dvacetkrát chtěla na rozdíl od většiny přezkoumávaný zákon zrušit. [s. 130]

Soudkyně Wagnerová by si s Holmesem moc nerozumněla. V otázce svobody slova by to asi bylo trochu lepší [viz s. 115], ale ohledně ochrany práv jednotlivce by to mezi nimi dost skřípalo.

Do Němečkovy knihy by se ale možná přece jen hodil jeden soudce Nejvyššího soudu z počátku 20. století, kdy rozhodoval i Holmes. John Marshall Harlan byl také veterán občanské války, Jižan a bývalý otrokář. Jeho rozhodování ale bylo paradoxně často opačné, než většinová stanoviska psaná bývalým abolicionistou Holmesem. Příkladem může být nechvalně známý spor Plessy v. Ferguson (1896), ve kterém soud principem “separate but equal” posvětil rasovou segregaci. Jediný Harlan nesouhlasil a jeho odvážný disent se po šedesáti letech dočkal uznání v přelomovém rozhodnutí Brown v. Board of Education, které v roce 1954 rasovou segragaci v USA ukončilo.