Michal Hájek: „Měl jsem se líp učit“, aneb soudní guerilla proti guerillové reklamě

Představte si, že jste Rom a pracujete na výkopu v centru Prahy. Jednoho dne vám a vašim spolupracovníkům (převážně také Romům) šéf nabídne pár piv a cigarety, pokud si na sebe v práci na dva dny oblečete žluté tričko s nápisem „Měl jsem se líp učit!“ a jakýmsi webovým odkazem. Prý nějaká reklama. Představte si, že nabídku přijmete a tričko si obléknete (ostatně stejně jako vaši kolegové – romští i neromští). A konečně si představte, že vám stát jménem republiky oznámí, že jste právě byli diskriminováni a zároveň byla snížena vaše lidská důstojnost.
 
Zhruba takto by se dal shrnout příběh, který začal v roce 2010 a skončil až nedávným rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 10. 2013, č. j. 1 As 46/2013 – 44, kterým byla potvrzena pokuta udělená živnostenským úřadem jisté reklamní agentuře. Pořád si to představujete? Představivost je totiž v tomto případě opravdu důležitá.

Jakkoli tento rozsudek prošuměl (snad vyjma vyvěšení tiskové zprávy na webu Nejvyššího správního soudu a nemnoha článků v novinách; viz např. zde a zde) bez větší pozornosti, nelze přehlédnout, že se jedná o jednu z nejdůležitějších judikaturních událostí na poli mediálního práva v uplynulém roce, která by jistě zasluhovala více než jeden post. Abychom ale nerozmělňovali případnou diskuzi, zaměřme se především na následující body jeho odůvodnění, které mohou vyvolávat určitou kontroverzi:

1) Diskriminace není legrace

Klíčovou pro výsledné rozhodnutí byla především interpretace § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, který zní:

„Reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení.“

Sdělení této normy je tedy především následující: reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy (tečka). Následný demonstrativní výčet pak už jen ilustrativně uvádí situace, které je možné považovat contra bonos mores. Nejvyšší správní soud přitom v tomto případě (na rozdíl od soudu městského) zvolil „tvrdou“ interpretaci, dle které „z citovaného ustanovení lze jednoznačně vyvodit, že jakákoliv diskriminace z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti automaticky představuje rozpor s dobrými mravy“. Rozpor s dobrými mravy tak už netřeba dále odůvodňovat a „intenzitu“ diskriminace není nutné zkoumat (tečka). Skutečně? Je opravdu nutné veřejný prostor takto politicky hyperkorektně sterilizovat?

Opačný přístup k otázce interpretace § 2 odst. 3 zákona o regulaci reklamy přitom Nejvyšší správní soud zvolil v rozsudku ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 As 47/2010 – 65, č. 2173/2011 Sb. NSS, který se zabýval interpretací motivů strachu obsažených v reklamě. V právní větě k tomuto rozsudku Nejvyšší správní soud shrnul, že „[k] naplnění skutkové podstaty podle § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, je třeba, aby reklama využívala motivy strachu, a to takovým způsobem, že bude současně rozporná s dobrými mravy. Ne každý eventuální motiv strachu v reklamě proto bude automaticky protiprávní.“ Odkaz na tento rozsudek však Nejvyšší správní soud označil bez dalšího vysvětlení za nepatřičný. Bát se tedy můžeme různě intenzivně, ale diskriminovat z určitých důvodů lze jen nemravně?

Ano, pokud bychom chtěli například a priori vyloučit uchazeče o zaměstnání z důvodu rasy či pohlaví, ačkoli jinak splňuje kvalifikační kritéria, pak je přísnost zcela jistě žádoucí. Nicméně tato situace je odlišná. Odhlédneme-li od skutečnosti, že i komerční projev je chráněný svobodou projevu (byť v omezené míře - viz typicky rozsudek ESLP ve věci Markt Intern Verlag GMBH a Klaus Beermann proti Německu; v posuzovaném případě se však možná dokonce jedná o projev quasi-komerční, neboť vyvolal i určitou veřejnou diskuzi – srov. rozsudek velkého senátu ESLP ve věci Mouvement Raëlien Suisse proti Švýcarsku), pak především není zcela jasné, co vlastně pojem diskriminace v kontextu mediálního práva znamená. Zde totiž nejde o soutěž uchazečů o zaměstnání nebo třeba rozdílné zacházení s žadateli o sociální dávky. Je přitom nejasné, zda v tomto typu případů může být řešena otázka diskriminace ve vztahu ke konkrétním osobám, nebo pouze vůči celému etniku (resp. skupinám osob) jako takového; reklamu je totiž vždy třeba posuzovat z pohledu jejího působení na širokou veřejnost, což je samo o sobě jen těžko uchopitelný proces, přičemž je obtížně představitelné, že by „široká veřejnost“ shledávala diskriminaci konkrétní osoby (zde tedy konkrétního kopáče v centru Prahy) bez znalosti konkrétního kontextu.

Nejvyšší správní soud přitom až mechanicky vychází z konceptu diskriminace dle antidiskriminačního zákona a judikatury ESLP, dle které je diskriminací „rozdílné zacházení s osobami nacházejícími se ve srovnatelné situaci, které nemá objektivní a rozumné odůvodnění“. Tato koncepce ale směřuje na ochranu před diskriminací jednotlivce, což však Nejvyššímu správnímu soudu nebránilo v tom, aby ji aplikoval na „diskriminaci romského etnika“ a prohlubování stereotypu o „nevzdělaném a ke vzdělání neochotném Romovi“.

To podstatné tak Nejvyšší správní soud uvádí (naneštěstí nikoli explicitně) až víceméně závěrem svých úvah: diskriminace v reklamě de facto znamená prohlubování nežádoucích stereotypů. Jenže tím se v reklamě dramaticky zmenšuje prostor pro jakoukoli nadsázku a vtip, neboť ty zpravidla stojí právě na určitých stereotypech, případně na jejich zesměšňování. Ostatně i argumentace reklamní společnosti se mimo jiné opírala právě o prvek nadsázky a humoru (dobrá, je třeba uznat, že vtip může být i nepovedený, ale přeci správní orgány a soudy nepostavíme do role porotce v soutěži stand-up komiků). Reklama jako žánr je totiž ze své podstaty založena na reprodukci stereotypů, typizaci, příběhovosti a mnohdy i humoru. Tzv. guerillová reklama, o kterou v posuzovaném případě nepochybně jde, je pak navíc typická i svou šokující, extravagantní nebo kontroverzní formou.

Právě v těchto případech by tak měla být rozhodná právě ona „intenzita“. Nebo lze opravdu vyobrazení jakéhokoli stereotypu (na základě rasy, pohlaví nebo národnosti) vždy považovat za nemravné? Pokud ano, valná většina reklam by v tomto testu propadla, anebo do budoucna musí nový JAR používat fifty-fifty muži i ženy, pivo už nebude doménou pivařů – mužů, kvalitní automobily nebudou pocházet z Německa nebo Japonska, dobrá vodka nebude smět být jen z Finska… a ano, samozřejmě, pak kopáči nebudou smět být za žádných okolností Romové (tečka).

2) My vás ochráníme, i kdybyste nechtěli

V druhém sledu se Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda předmětnou reklamou byla snížena lidská důstojnost konkrétních dělníků a zejména, zda v daném případě hraje nějakou roli skutečnost, že si dělníci oblékli trička dobrovolně. V této souvislosti již soud uvedl, že pro rozpor s dobrými mravy nestačí jakékoli snižování lidské důstojnosti, tedy test „intenzity“ naštěstí zcela nezatratil, aby o pár odstavců dále dodal, že pro „posouzení snížení lidské důstojnosti jako hodnoty, kterou je třeba chránit, není nutné prokazovat postoj zúčastněných dělníků k nošení žlutých triček. I případná dobrovolnost kopáčů tedy v posuzované věci nebude hrát roli. Práva na zachování lidské důstojnosti, jako nezadatelného a nezcizitelného práva, se totiž nelze vzdát.“

Takové konstatování je pro každého trochu liberálněji smýšlejícího člověka poměrně silnou kávou. V rozporu s dobrými mravy tu totiž může být i to, co se osoby, jejíž důstojnost měla být snižována, vlastně ani nijak nedotýká, neboť se ponižována být necítí a koncept důstojnost chápe autonomně, případně i odlišně od běžného společenského vnímání.  Na podporu tohoto názoru Nejvyšší správní soud poukazuje mimo jiné na bizarní případ řešený německým Správním soudem v Neustadtu ve věci „Zwergenwerfen“ - házení trpaslíků (rozhodnutí ze dne 21. 5. 1992, sp. zn. 7 L 1271/92) – tato anabáze by ostatně zasloužila také samostatný post (obdobně jako rozhodnutí Komise pro lidská práva OSN ve věci Manuel Wackenheim proti Francii), ale pro teď ji nechme stranou.

Dotyční kopáči jsou tak v podstatě postaveni do pozice nesvéprávných osob, které nejsou schopny rozhodnout, co si vezmou na sebe. Tento závěr Nejvyššího správního soudu pak vyvolává řadu otázek: Není tím jejich důstojnost snížena ještě více než před tím? A opravdu se své důstojnosti nemůže nikdo (byť ad hoc) vzdát, resp. ji dobrovolně dočasně omezit? Je pak každý vtip, který člověk udělá na svůj účet, snížením jeho důstojnosti? Nebo se naopak jedná o projev vyzrálosti a schopnosti takovou legraci unést? A má se stát stavět do role arbitra, jaký je správný život a správné chápání pojmu důstojnost?

V této otázce stál Nejvyšší správní soud na rozcestí mezi dvěma stejně legitimními možnostmi, kdy volil mezi liberálním přístupem a státním paternalismem. Zvolil tu druhou, což mu nelze nijak vytýkat. Na druhou stranu jedním ze znaků vyspělosti a sebevědomí každé minority je i to, jakým způsobem jsou její příslušníci schopni nebrat se příliš vážně (možná také znáte nějakého toho gaye či lesbičku, kteří vás pobavili vtipem o homosexuálech, a možná už jste také slyšeli Žida vyprávět židovskou anekdotu). A možná, že i účast romských dělníků (a ostatně i dalších kopáčů) v posuzované reklamě byla projevem takové emancipace. Nejvyšší správní soud však svým rozhodnutím dal najevo, že takto tedy ne. A možná je to škoda (tečka).

Autor je asistentem soudce NSS

P. S. Není možné v relativně krátkém postu na blogu obsáhnout všechny otázky, které v souvislosti s tímto rozsudkem Nejvyššího správního soudu vyvstávají. Tento text je pak jen výběrem těch nejpalčivějších (i o těch však hovoří z důvodů stručnosti spíše v náznacích). O zbylých je pak jistě prostor debatovat v diskuzi.