K čemu jsou feministická/genderová právní studia?

V následujícím příspěvku se zaměřím na otázku, co přináší feministická/genderová studia právu – jeho tvorbě, interpretaci, aplikaci, výuce a studiu. Rozlišit je možné čtyři typy přínosu:

1)     Genderová analýza a kritika konkrétních právních ustanovení;

2)     Genderová analýza a kritika aplikace práva a právní „reality“;

3)     Genderová analýza a kritika práva jako takového;
4)  Genderová analýza a kritika právní vědy a právního vzdělávání.

1. Genderová analýza a kritika konkrétních právních ustanovení

Feministická/genderová právní studia se v první řadě zaměřují na konkrétní právní ustanovení, a zkoumají, jakým způsobem konstruují právní pozici žen a vztahy mezi pohlavími (například v rodinném právu), jakým způsobem regulují intimitu či sexualitu (například v trestněprávní úpravě sexuálního násilí), jestli garantují mužům a ženám stejná práva a chrání před diskriminací (například v pracovněprávních vztazích).

V této rovině jsou identifikovány a) jak existující právní normy či ustanovení, které jsou problematické z pohledu požadavku genderové rovnosti, tak b) právní normy či ustanovení, která právní řád ještě neobsahuje, ale měl by.

a)         Historickými příklady první kategorie je omezení volebního práva žen, jednostranný přístup k rozvodu, kriminalizace potratu, apod. Těchto norem a ustanovní ubývá, zejména těch, které přímo diskriminují podle pohlaví. Množství těch, která nepřímo diskriminují ženy, se také zmenšuje, přesto je možné je v našem právním řádu najít.

Sáhnu po příkladu z možná dost neočekávaného soudku – právní úpravy prostituce. Jak asi většina čtenářů ví, prostituci v ČR často upravují obecně závazné vyhlášky obcí. Ty často zakazují pouze aktivity osob v prostituci (většinou žen) nikoli klientů (většinou mužů). Například město Dubí (vyhláška 2/2007) sice zakazuje poskytnutí i využití sexuálních služeb, tedy zahrnuje osoby v prostituci i klienty, nepostihuje ale vyhledávání prostituce klienty, pouze nabízení osobami v prostituci. Osoby v prostituci jsou obcemi pro porušení pokutovány a dluží na pokutách někdy několikanásobky průměrného výdělku v daném regionu.

Nový trestní zákoník, platný od 1. ledna 2010, nadto zavedl v § 190 nový trestný čin „prostituce ohrožující mravní vývoj dětí“. Ten kriminalizuje provozování prostituce, či její organizování, střežení nebo jiné zajišťování „v blízkosti školy, školského nebo jiného obdobného zařízení nebo místa, které je vyhrazeno nebo určeno pro pobyt nebo návštěvu dětí“. Právní úprava tak kriminalizuje osoby v prostituci (trest odnětí svobody až na dvě léta) a kuplíře (trest odnětí svobody až na tři léta, zákaz činnosti nebo propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty), ale zcela ignoruje klienty.

A konečně i návrhy na „regulaci prostituce“, které se prezentují jako liberální, jsou výrazně represivnější vůči osobám v prostituci než ke klientům. Podle návrh hl. m. Prahy vypracovaného v roce 2011 může osoba v prostituci potenciálně spáchat přestupek „provozování prostituce bez platného oprávnění“, za který lze uložit pokutu do výše 50 000 Kč, jakož i devět dalších správních deliktů, za většinu z nichž lze uložit pokutu do výše 100 000 Kč. Touto pokutou může být osoba v prostituci potrestána mj. pokud „provozuje prostituci bez platného potvrzení zdravotní způsobilosti“ nebo pokud „neoznámí ztrátu nebo odcizení průkazu“. Naproti tomu pro klienta návrh předvídá jen jeden možný přestupek. Pokud klient „využije prostituce na místech nebo v době, kde a kdy je to zakázáno nebo mimo místa, kde je držitel oprávnění k provozování prostituce oprávněn“, může mu být uložena pokuta do výše 15 000 Kč. (Zarážející je zde zejména fakt, že klient není postihnutelný za využití „služeb“ osob v prostituci, která nemá oprávnění – to navzdory tomu, že nedostatek oprávnění může být důsledkem toho, že osoba je obětí obchodování s lidmi.)

Fakt, že všechny tyto existující či navrhované právní předpisy předvídají represi jen pro jednu stranu transakce, tu kterou převážně tvoří ženy, je nepřímou diskriminací podle pohlaví. (Mnohem podrobněji jsem tento problém diskutovala zde). Jsou také dobrým příkladem toho, jak málo jsou zájmy a práva marginalizovaných skupin promítnuty do práva – otázka, ke které se podrobněji vracím níže.

b)         Mezi příklady norem, které právní řády neobsahovaly, a bylo třeba je prosadit, patří například specifická kriminalizace domácího násilí (v trestním zákoně teprve od roku 2004) či stalkingu (v trestním zákoníku teprve od roku 2010). Patří mezi ně také již diskutované umožnění odchodu na rodičovskou dovolenou a přijmu souvisejících dávek mužům. A patří mezi ně také zákaz diskriminace z důvodu pohlaví, tak jak jej od roku 2009 obsahuje antidiskriminační zákon.

2. Genderová analýza a kritika aplikace práva

            Druhým přínosem feministických/genderových studií jsou analýzy fungování práva v praxi. Na západě je tento přístup součástí mnohem obecnějšího zájmu o socio-právní studia. Tento interdisciplinární přístup k právu studuje nejen právno, jak je obsažené ve formálních pramenech („law in books“), ale také jejich interpretaci, aplikaci a využívání institucemi, od soudů po orgány činné v trestním řízení po zaměstnavatele či školy, a jejich chápání veřejností („law in action“). Tento přístup je zatím v Čechách velmi silně podhodnocen (určitou výjimkou je kriminologie, ale ani zde není možné skutečně hovořit o genderovém přístupu). Pro chápání toho, jak právo často zrazuje ženy – na základě předsudků, které jsou právně irelevantní, ale ovlivňují rozhodovací procesy aplikace práva – jsou takovéto analýzy zásadní. V dřívějších blogu jsem diskutovala například mýty a znásilnění, a poukazovala na vliv, který mohou mít na tresní řízení a sekundární viktimizaci obětí (viz zde).

Ve Spojeném království existuje několik interdisciplinárních pracovišť specializovaných na toto téma, pokud by někoho zajímalo, jakými projekty se zabývají, odkazy jsou zde a zde).

3. Genderová analýza a kritika práva jako takového

            Častou kritikou feministických/genderových právních studií, kterou v Čechách slýchám je, že se jedná o „zaujatý“, „neobjektivní“ přístup. Premisou je zde zjevně, že současné právo a jeho jednotlivé normy jsou „neutrální“, „objektivní“ a „nestranné“. Již v předchozích příspěvcích jsem poukazalovala na to, že právo je produktem společnosti, která jej tvoří. Jestli je patriarchální společnost, pak bude patriarchální i její právo. A těžko si představit, že patriarchát jako společenský systém, ve kterém po staletí vládli muži, byl a je „objektivní“ a „neutrální“ a plně citlivý k životním zkušenostem a potřebám žen. Může pak být právo „objektivní“ a „neutrální“ a spravedlivé?

Možná stojí za to uvést jiné příklady. Může být právo neutrální, co se týká toho, jak zachází se soukromým vlastnictvím, v kapitalistickém a socialistickém zřízení? Nikoli, v jednom případě bude soukromé vlastnictví chránit (často na úkor jiných zájmů a hodnot), v druhém jej kompletně potlačí. To platí i o genderových vztazích – pokud jsou určitý právní řád a jeho normy vytvářeny v kontextu společenského zřízení, které je patriarchální, tak bude asi těžko genderově neutrální.

To se projeví na jednolivých právních ustanovení (či jejich absenci), jak jsem diskutovala v bodě 1. Uváděla jsem příklady, kde je genderový rozměr zjevný. Je důležité si ale uvědomit, že i zdánlivě zcela neutrální ustanovení či jejich soudní interpretace jsou často genderované. Například koncept excesu u nutné obrany v trestním právu je vystavěn na představě relativně krátké bitky mezi zhruba stejně silnými oponenty. Má nicméně problém poradit si se situacemi, kdy po dlouholetém období týrání oběť (v převážné většině případů žena) sáhně po smrtelné zbrani a zabije agresora (v převážné většině případů muž). Obrana je v těchto případech často považovaná za nepřiměřenou a nesplňuje tudíž podmínky nutné obrany. Právo je zde necitlivé k faktu, že domácí násilí je specifický kontext, kde násilí není excesem, ale pravidlem; kde strach o život není vygenerován tím, po jaké zbrani agresor v tom konkrétním sáhne, ale je permanentním psychickým stavem,… Musím se přiznat, že nemám k dispozici jednotlivé rozsudky českých soudů, a hodnotím tyto kauzy z dostupných zdrojů (případy odsouzení obětí domácího násilí za vraždu partnera na mnoho let odnětí svobody probíhají pravidelně českými médii), každopádně se necitlivost k „syndromu týrané ženy“ zdá být spíše pravidlem než výjimkou. Určitě by tohle stálo za bližší analýzu (v anglo-americkém kontextu je zajímavý zejména rozsudek Kanadského Nejvyššího soudu ve věci Lavalée (1990) 1 S.C.R. 852).

Jiným příkladem, tentokrát z občanského práva, je fakt, že výše náhrad škod a újem má tendenci být nižší podle pohlaví a etnického původu oběti. Je to opět téma v Čechách dostatečně empiricky i doktrinárně neprobádané, ale dobře analyzované v zahraničí, viz například knihu Marthy Chamallas and Jennifer B. Wriggins, The measure of injury. Race, gender and tort law (New York University Press 2010); recenze zde). Českým příkladem může být například podhodnocení újmy, která je způsobena diskriminačním jednáním. Antidiskriminační zákon upravuje “právní prostředky ochrany před diskriminací” v § 10. V podstatě parafrázuje “ochranu osobnosti” občanského zákoníku, podle níž je náhrada nemajetkové újmy v penezích omezena na výjimečné případy, kdy není postačující omluva, a kdy byla “ve značné míře snížena dobrá pověst nebo důstojnost osoby nebo její vážnost ve společnosti“. Takto nastavené náhrada nereflektuje rozdíl mezi institutem ochrany osobnosti, kdy újma na důstojnosti se děje externě – tedy v rovině toho, co si o člověku myslí okolí, a diskriminací, kdy je újma na důstojnosti interní – tím, že člověk není hodnocen jako jedinec, férově a podle svých schopností, ale pouze jako člen/ka určité skupiny, je urážkou a újmou, která zraňuje inherentně, aniž by o ní někdo musel vědět. To, že právo podhodnocuje určitý druh újmy, který se typicky děje nikoli mužům ale ženám (a jiných znevýhodněných skupinám), není zrovna indikátorem „nestrannosti“.

4. Genderová analýza a kritika právní vědy a právního vzdělávání

Feministická teorie kritizuje i obecnější chápání práva, jak je postuluje právní věda (myslím, že o „teorii“ je možné zejména v kontextu třetího a čtvrtého bodu – v angličtině se používají pojmy „feminist jurisprudence“ či „feminist legal theory“). Kvůli komplexitě těch debat nebudu zabýhat do podrobností, ale spíše nadhodím. Kritika se vztahuje například:

-        Na představu neutrality právní argumentace (zde je například zdůrazňováno, že právo má tendenci k dichotomiím, které vedou k úplnému vítězství jedné strany a úplné porážce strany druhé; toho často neodpovídá přáním jednotlivců, zejména žen. Viz zejména práce Carol Gilligan k tématu etiky péče).

-        Na představu izolovanosti práva od společenských, politických a kulturních dějů (tedy představu, že je možné studovat „jen právo“ – tento přístup je podle mého v české právní vědě i vzdělávání velmi rozšířen)

-        Na představu, že právo je to, co najdeme v zákoně. Tato kritika je podporována socio-právními analýzami, které poukazují na to, že právní realita je jiná (působením „quasi-právních“ mechanismů - praxí institucí a subjektů, které právo využívají)

-        Představa o vnitřní koherenci práva (poukazováno je na selektivnost a manipulovatelnost konceptů a hodnocení - například muž, který zcela zjevně schopen rozlišit „ano“ a „ne“ v kontextu smluvních závazků, je najednou zmaten, když přijde na otázky co je „ano“ a co je „ne“ v trestním řízení o znásilnění, a právo toho jeho „zmatení“ uznává).

-        Představa o racionalitě práva (tedy například o jediném možném správném řešení každého případu, o nedůležitosti osobní zkušenosti, o absenci emocí,…) – právo tuto představu na jedné straně musí udržovat kvůli své legitimitě, ale tím odmítá sebereflexi a zkoumání toho, jak „neracionální“ často je.

Víra v tyto postuláty a jejich obrana před kritikou je pak vštěpována studujícím v rámci právního vzdělávání jako součást toho, co to je „být právníkem“ případně co to je „být dobrým právníkem“. To ztěžuje reflexi a sebekritiku – koneckonců komentářů na téma „tohle není právo“ se například pod mým posledním příspěvkem vyskytlo hned několik (konkrétním mechanismem zde podle mého byla snaha izolovat právo jako výlučně sebereferenční rámec a tím jej ochránit před „externí“ kritikou).

Dvě závěrečné poznámky

Zaprvé je vhodné upozornit, že feministická/genderová právní studia v těchto kritikách práva nejsou sama – v anglo-americkém kontextu mají mnoho styčných bodů s „critical legal theory“, „cricial race theory“, marxistickou kritikou práva, post-strukturalismem v právu, socio-právními studii, atd. Mnohé předložené argumenty či metody tedy nejsou nutně původně feministické, ale pouze vztaženy na genderové otázky (viz například využívání Foucaltových teorií u Carol Smart).

Zadruhé je potřeba přiznat, že mé dělení na čtyři přínosy, které identifikují čtyři problémy, je do jisté míry schematické – mnoho otázek je komplexních a v podstatě spadají pod všechny čtyři kategorie. Například nedostatečnost prostředků ochrany proti diskriminaci je tak možné vnímat jako

1)     problém konkrétního ustanovení (absence adekvátní náhrady v antidiskriminačním zákoně),

2)     současně se jedná o problém aplikace práva (hodnocení závažnosti zásahu do důstojnosti soudem bude nutně determinováno (ne)pochopením újmy ve smyslu urážky důstojnosti, kterou diskriminace inherentně způsobuje),

3)     fakt, že zákonodárce negarantuje adekvátní prostředky ochrany zrovna v oblasti újmy, kterou trpí marginalizované skupiny, je příkladem „strannosti“ práva, a fakt, že studující může opustit právnickou fakultu, aniž by na tento (a mnoho jiných problémů genderové a jiné nerovnosti či nespravedlnosti) byl/a upozorněn/a, je nedostatkem nastavení právního vzdělání.