Na půdě ministerstva průmyslu a obchodu vznikl návrh, aby došlo k odvolání výhrady, kterou Česká republika (resp. její právní předchůdce) učinila dle čl. 95 Úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží (dále jen „Vídeňská úmluva“ či „CISG“).
Pro ty, kteří nejsou blíže obeznámeni s danou problematikou: Vídeňská úmluva obsahuje harmonizovanou úpravu některých aspektů mezinárodní koupě zboží. Používá se v těch případech, kdy mají kupující a prodávající místa podnikání v rozdílných smluvních státech Vídeňské úmluvy (dle čl. 1 odst. 1 písm. a) a také tehdy, pokud normy mezinárodního práva soukromého odkáží na právní řád smluvního státu Vídeňské úmluvy (dle čl. 1 odst. 1 písm. b).
Dle čl. 95 měly státy možnost vyloučit použití Vídeňské úmluvy v druhém výše uvedeném případě, tj. tam, kde normy mezinárodního práva soukromého odkáží na právo daného státu. Tuto výhradu učinilo několik států, např. Spojené státy americké, Čína a Singapur. Stejně jako Česká republika, i Slovensko je považováno za vázané touto výhradou vzhledem k sukcesi do mezinárodních závazků Československa.
Výhrada dle čl. 95 CISG v praxi znamená, že harmonizovaná úprava obsažená v CISG se použije v méně případech. V některých případech se místo ní použije národní úprava kupní smlouvy obsažená v právu takového státu. To mj. zvyšuje právní nejistotu stran ohledně rozhodného práva pro jejich smluvní vztah vzhledem k tomu, že kolizní normy (a tím i určené rozhodné právo) se mohou lišit podle toho, na jakém fóru je zahájen spor. To vše je dobrým důvodem kterýkoliv z výše uvedených států, aby svou výhradu dle čl. 95 CISG odvolal.
V případě České republiky k tomu přistupují další dva dobré důvody pro odvolání výhrady. Po nabytí účinnosti nového občanského zákoníku nebude po určitou dobu k dispozici judikatura soudů, která by byla vodítkem pro výklad právní úpravu kupní smlouvy. Tuto judikaturu bude potřeba teprve vytvořit. Čeká nás tedy období zvýšené právní nejistoty. V mezinárodním obchodu (kde je právní nejistota velmi nepříjemným jevem) máme jedinečnou možnost se jí vyhnout tím, že v co nejširší míře využijeme harmonizované úpravy CISG.
Druhým důvodem pro brzké odvolání výhrady dle čl. 95 je to, že odvolání této výhrady je již diskutováno i v dalších státech (Čína, USA, Singapur). Pokud by se nám podařilo být prvním státem, který odvolání výhrady uskuteční, mohlo by to zvýšit naši prestiž na mezinárodním poli.
Zbyšek Kordač, Londýn
Mezinárodní arbitráž v ČR: reforma nutná
Česká republika by měla mít zájem na tom, aby její legislativa a judikatura jejích soudů byla vstřícná k mezinárodní obchodní arbitráži a napomáhala jejímu rozvoji. Předně je to v zájmu českých podnikatelských subjektů, které ke své činnosti potřebují mít k dispozici efektivní způsob řešení sporů vznikajících z jejich mezinárodního obchodu. Druhak by stát měl mít zájem na tom podporovat volbu České republiky jako místa konání rozhodčího řízení. Výhody jsou v takovém ohledu několikeré: konání mezinárodních rozhodčích řízení v ČR by k nám přineslo finanční prostředky za tyto a další služby, zvýšilo by to prestiž a konkurenceschopnost České republiky a v konečném důsledku by to podpořilo to, aby do České republiky směřovalo více investic a více obchodu.
Právní stav v České republice ve vztahu k mezinárodní arbitráži není dobrý. Nebyl dobrý před přijetím novely zákona č. 216/1994 Sb. (dále jen „Zákon“). Po nabytí účinnosti novely Zákona provedené zákonem č. 19/2012 Sb. (dále jen „Novela“) se situace ještě zhoršila. Největším problémem je, že řada aspektů české legislativy a judikatury neodpovídá mezinárodně uznávaným standardům, které jsou široce uznávány v této oblasti.
Právní stav před nabytím účinnosti Novely vykazoval zejména následující konkrétní negativa.
Vazba na občanský soudní řád. Dle ustanovení § 30 se na rozhodčí řízení přiměřeně použije zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád. Toto ustanovení může mít snad své odůvodnění ve vnitrostátní arbitráži. Proč by však měly české předpisy upravující soudní řízení být použity např. v řízení mezi italským prodávajícím a španělským kupujícím? V zájmu takových stran je spíše, aby jejich řízení bylo oproštěno od národních specifik a podléhalo stejným mezinárodním standardům, ať už je místo konání umístěno kdekoliv. Problematickými v tomto ohledu mohou být např. princip iura novit curia, úprava náhrady nákladů či povinnosti poučovat strany podle ustanovení § 118a osř.
Příliš úzká arbitrabilita. Ve srovnání s řadou jiných států je objektivní arbitrabilita v českém právu vymezena poměrně úzce. Zákon totiž požaduje splnění dvou základních podmínek: aby se jednalo o majetkový spor, a aby se jednalo o spor, ohledně nějž je možné uzavřít smír. Řada okolních států zná přitom pouze jednu z těchto podmínek. Už kombinace těchto dvou podmínek činí české vymezení objektivní arbitrability poměrně úzkým. Třetí podmínka, že pro rozhodování takového sporu by jinak byla dána pravomoc soudu, pak v mezinárodní arbitráži nedává smysl žádný. Proč by měly být tedy strany v mezinárodní arbitráži omezeny českým úzkým konceptem arbitrability?
Dvouinstanční přezkum. Z hlediska mezinárodní arbitráže je dalším problematickým prvkem české úpravy to, že české soudy rozhodují v řízeních souvisejících s rozhodčím řízení (zejména v řízení o návrhu na zrušení rozhodčího nálezu) dvouinstančně. Je všeobecně uznáváno, že jednou z největších výhod rozhodčího řízení je, že k vyřešení sporu dojde v relativně krátké době. Tato výhoda přijde vniveč, pokud díky dvouinstančnosti soudního rozhodování o přezkumu rozhodčího nálezu mohou být strany v nejistotě o tom, zda nález bude zrušen, ještě řadu let po jeho vydání.
Příslušnost nižších soudů. Další systémovou nevýhodou české úpravy je ta skutečnost, že o návrzích na zrušení rozhodčích nálezů rozhodují soudy nižších instancí. O osudu rozhodčích nálezů tak rozhodují soudci, kteří nemají žádnou zkušenost s rozhodčím řízením v mezinárodním obchodu a díky systému práce na okresních soudech ani nemají možnost si odbornost v tomto úzkém oboru vybudovat.
Judikatura českých soudů nerozlišuje. Zákon se vztahuje jak na rozhodčí řízení vnitrostátní, tak i na mezinárodní obchodní arbitráž. S tím souvisí i negativum stavu v České republice spočívající v tom, že judikatura soudů většinou nerozlišuje mezi vnitrostátní a mezinárodní arbitráží či mezi obchodní a spotřebitelskou arbitráží. Vzhledem k tomu není jistota, zda lze u některých judikátů vyloučit jejich použití na mezinárodní arbitráž. Mám na mysli zejména ty judikáty, které měly za cíl vypořádat se s problematickou praxí některých českých arbitrážních center. Jejich právní věty jsou však formulovány tak obecně, že hrozí jejich aplikace i na mezinárodní arbitráž (zejména v otázce platnosti rozhodčích doložek).
Předběžná opatření. Na mezinárodní scéně bylo výrazným trendem posledních let rozšiřování možnosti arbitrů či arbitrážních tribunálů vydávat předběžná opatření. Dle ustanovení § 22 Zákona však lze žádat o nařízení předběžného opatření pouze (obecný) soud.
Nedobrá situace v České republice se dále zhoršila po nabytí účinnosti Novely. Nová právní úprava má z hlediska mezinárodní arbitráže následující negativa.
Požadavek bezúhonnosti. Nově je na každého rozhodce kladen požadavek bezúhonnosti. Problém je, že požadavek bezúhonnosti rozhodce se týká všech sporů (tedy nejenom sporů ze spotřebitelských smluv) a že tento pojem je definován velice úzce. Podmínku bezúhonnosti nesplní ten rozhodce, který byl odsouzen za trestný čin (i nedbalostní). Takovým trestným činem může být např. zavinění autonehody. Opravdu chceme znemožnit věhlasným světovým rozhodcům rozhodovat spory v České republice jenom proto, že např. zavinili autonehodu?
Ustanovení § 19 odst. 4 Zákona. Podle výše uvedeného ustanovení musí být řád vydaný někým jiným než stálým rozhodčím soudem přiložen k rozhodčí smlouvě. Je třeba si připomenout, že věhlasné světové instituce a organizace jako např. International Chamber of Commerce v Paříži či UNCITRAL nejsou stálými rozhodčími soudy ve smyslu ustanovení § 13 Zákona. Řízení podle jimi vydaných pravidel je tedy v terminologii Zákona řízením ad hoc. Pokud by české soudy aplikovaly výše uvedené ustanovení doslovně, musely by vyžadovat, aby řády těchto center byly k rozhodčím smlouvám přiloženy. To by se rovnalo jednak mezinárodní ostudě, protože by Česká republika byla pravděpodobně jediným státem, který něco takového vyžaduje, jednak by se mohlo jednat o porušení čl. II Newyorské úmluvy, pokud by soudy takovou rozhodčí doložku neuznaly.
Věcný přezkum. V ustanovení § 31 Zákona přibyly dva další důvody pro zrušení rozhodčího nálezu ve spotřebitelských sporech. Problematickým je zejména nově zavedený věcný přezkum nálezů. Pokud si soudci zvyknou přezkoumávat běžně rozhodčí nálezy ve spotřebitelských věcech i co se týče merita, existuje určité nebezpečí, že si na tuto praxi zvyknou a budou podobným způsobem přistupovat i k ryze obchodním či investičním rozhodčím nálezům. Toto riziko je umocněno ještě velmi širokým pojetím spotřebitele v českém právu. V mnoha sporech, kde je na jedné straně fyzická osoba, nebude zcela jasné, zda se nemůže jednat o spor ze spotřebitelské smlouvy.
Zákon č. 186/2011 Sb. Tento zákon zavedl i pro rozhodce za určitých situací povinnost sdělit informace o rozhodčím řízení některým správním orgánům a předat jim dokumenty či celé spisy. Tato povinnost je v příkrém rozporu s povinností mlčenlivosti, kterou je rozhodce vázán.
Vzhledem k výše uvedenému jsem přesvědčen, že je třeba rozštěpit českou právní úpravu rozhodčího řízení tím, že pro mezinárodní arbitráž bude přijata speciální komplexní právní úprava. Základem takové právní úpravy by měl dle mého názoru rozhodně být Vzorový zákon UNCITRAL o mezinárodní obchodní arbitráži. To by vyřešilo většinu problémů, které jsem nastínil výše.
Zbyšek Kordač, Londýn
Právní stav v České republice ve vztahu k mezinárodní arbitráži není dobrý. Nebyl dobrý před přijetím novely zákona č. 216/1994 Sb. (dále jen „Zákon“). Po nabytí účinnosti novely Zákona provedené zákonem č. 19/2012 Sb. (dále jen „Novela“) se situace ještě zhoršila. Největším problémem je, že řada aspektů české legislativy a judikatury neodpovídá mezinárodně uznávaným standardům, které jsou široce uznávány v této oblasti.
Právní stav před nabytím účinnosti Novely vykazoval zejména následující konkrétní negativa.
Vazba na občanský soudní řád. Dle ustanovení § 30 se na rozhodčí řízení přiměřeně použije zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád. Toto ustanovení může mít snad své odůvodnění ve vnitrostátní arbitráži. Proč by však měly české předpisy upravující soudní řízení být použity např. v řízení mezi italským prodávajícím a španělským kupujícím? V zájmu takových stran je spíše, aby jejich řízení bylo oproštěno od národních specifik a podléhalo stejným mezinárodním standardům, ať už je místo konání umístěno kdekoliv. Problematickými v tomto ohledu mohou být např. princip iura novit curia, úprava náhrady nákladů či povinnosti poučovat strany podle ustanovení § 118a osř.
Příliš úzká arbitrabilita. Ve srovnání s řadou jiných států je objektivní arbitrabilita v českém právu vymezena poměrně úzce. Zákon totiž požaduje splnění dvou základních podmínek: aby se jednalo o majetkový spor, a aby se jednalo o spor, ohledně nějž je možné uzavřít smír. Řada okolních států zná přitom pouze jednu z těchto podmínek. Už kombinace těchto dvou podmínek činí české vymezení objektivní arbitrability poměrně úzkým. Třetí podmínka, že pro rozhodování takového sporu by jinak byla dána pravomoc soudu, pak v mezinárodní arbitráži nedává smysl žádný. Proč by měly být tedy strany v mezinárodní arbitráži omezeny českým úzkým konceptem arbitrability?
Dvouinstanční přezkum. Z hlediska mezinárodní arbitráže je dalším problematickým prvkem české úpravy to, že české soudy rozhodují v řízeních souvisejících s rozhodčím řízení (zejména v řízení o návrhu na zrušení rozhodčího nálezu) dvouinstančně. Je všeobecně uznáváno, že jednou z největších výhod rozhodčího řízení je, že k vyřešení sporu dojde v relativně krátké době. Tato výhoda přijde vniveč, pokud díky dvouinstančnosti soudního rozhodování o přezkumu rozhodčího nálezu mohou být strany v nejistotě o tom, zda nález bude zrušen, ještě řadu let po jeho vydání.
Příslušnost nižších soudů. Další systémovou nevýhodou české úpravy je ta skutečnost, že o návrzích na zrušení rozhodčích nálezů rozhodují soudy nižších instancí. O osudu rozhodčích nálezů tak rozhodují soudci, kteří nemají žádnou zkušenost s rozhodčím řízením v mezinárodním obchodu a díky systému práce na okresních soudech ani nemají možnost si odbornost v tomto úzkém oboru vybudovat.
Judikatura českých soudů nerozlišuje. Zákon se vztahuje jak na rozhodčí řízení vnitrostátní, tak i na mezinárodní obchodní arbitráž. S tím souvisí i negativum stavu v České republice spočívající v tom, že judikatura soudů většinou nerozlišuje mezi vnitrostátní a mezinárodní arbitráží či mezi obchodní a spotřebitelskou arbitráží. Vzhledem k tomu není jistota, zda lze u některých judikátů vyloučit jejich použití na mezinárodní arbitráž. Mám na mysli zejména ty judikáty, které měly za cíl vypořádat se s problematickou praxí některých českých arbitrážních center. Jejich právní věty jsou však formulovány tak obecně, že hrozí jejich aplikace i na mezinárodní arbitráž (zejména v otázce platnosti rozhodčích doložek).
Předběžná opatření. Na mezinárodní scéně bylo výrazným trendem posledních let rozšiřování možnosti arbitrů či arbitrážních tribunálů vydávat předběžná opatření. Dle ustanovení § 22 Zákona však lze žádat o nařízení předběžného opatření pouze (obecný) soud.
Nedobrá situace v České republice se dále zhoršila po nabytí účinnosti Novely. Nová právní úprava má z hlediska mezinárodní arbitráže následující negativa.
Požadavek bezúhonnosti. Nově je na každého rozhodce kladen požadavek bezúhonnosti. Problém je, že požadavek bezúhonnosti rozhodce se týká všech sporů (tedy nejenom sporů ze spotřebitelských smluv) a že tento pojem je definován velice úzce. Podmínku bezúhonnosti nesplní ten rozhodce, který byl odsouzen za trestný čin (i nedbalostní). Takovým trestným činem může být např. zavinění autonehody. Opravdu chceme znemožnit věhlasným světovým rozhodcům rozhodovat spory v České republice jenom proto, že např. zavinili autonehodu?
Ustanovení § 19 odst. 4 Zákona. Podle výše uvedeného ustanovení musí být řád vydaný někým jiným než stálým rozhodčím soudem přiložen k rozhodčí smlouvě. Je třeba si připomenout, že věhlasné světové instituce a organizace jako např. International Chamber of Commerce v Paříži či UNCITRAL nejsou stálými rozhodčími soudy ve smyslu ustanovení § 13 Zákona. Řízení podle jimi vydaných pravidel je tedy v terminologii Zákona řízením ad hoc. Pokud by české soudy aplikovaly výše uvedené ustanovení doslovně, musely by vyžadovat, aby řády těchto center byly k rozhodčím smlouvám přiloženy. To by se rovnalo jednak mezinárodní ostudě, protože by Česká republika byla pravděpodobně jediným státem, který něco takového vyžaduje, jednak by se mohlo jednat o porušení čl. II Newyorské úmluvy, pokud by soudy takovou rozhodčí doložku neuznaly.
Věcný přezkum. V ustanovení § 31 Zákona přibyly dva další důvody pro zrušení rozhodčího nálezu ve spotřebitelských sporech. Problematickým je zejména nově zavedený věcný přezkum nálezů. Pokud si soudci zvyknou přezkoumávat běžně rozhodčí nálezy ve spotřebitelských věcech i co se týče merita, existuje určité nebezpečí, že si na tuto praxi zvyknou a budou podobným způsobem přistupovat i k ryze obchodním či investičním rozhodčím nálezům. Toto riziko je umocněno ještě velmi širokým pojetím spotřebitele v českém právu. V mnoha sporech, kde je na jedné straně fyzická osoba, nebude zcela jasné, zda se nemůže jednat o spor ze spotřebitelské smlouvy.
Zákon č. 186/2011 Sb. Tento zákon zavedl i pro rozhodce za určitých situací povinnost sdělit informace o rozhodčím řízení některým správním orgánům a předat jim dokumenty či celé spisy. Tato povinnost je v příkrém rozporu s povinností mlčenlivosti, kterou je rozhodce vázán.
Vzhledem k výše uvedenému jsem přesvědčen, že je třeba rozštěpit českou právní úpravu rozhodčího řízení tím, že pro mezinárodní arbitráž bude přijata speciální komplexní právní úprava. Základem takové právní úpravy by měl dle mého názoru rozhodně být Vzorový zákon UNCITRAL o mezinárodní obchodní arbitráži. To by vyřešilo většinu problémů, které jsem nastínil výše.
Zbyšek Kordač, Londýn
27 června 2012
Mediace v advokacie: Řekni, který klobouk nosíš…
Po mnoha letech legislativních prací a snah došlo konečně v tomto roce k přijetí zákona o mediaci. Česká republika tak téměř s ročním zpožděním splnila povinnost implementovat směrnici č. 2008/52/EC o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech. Vzhledem k tomu, že jsem se části legislativního procesu aktivně účastnil jako člen pracovní skupiny ministerstva spravedlnosti, měl jsem možnost zažít těžkosti, s kterými se bylo nutné vypořádat. S ohledem na tuto skutečnost považuji za malý zázrak, že vůbec k přijetí tohoto zákona došlo.
Není mým úmyslem na tomto místě zmiňovat veškeré problematické otázky, které lze v souvislosti se zákonem o mediaci, jeho aplikací a interpretací očekávat. O to se pokusíme s kolegou Tomášem Horáčkem v komentáři, který by měl vyjít u nakladatelství Wolters Kluwer v tomto roce.
Na tomto místě bych chtěl pouze zmínit vztah mediace a výkonu advokacie. Tato otázka se ukázala jako nejproblematičtější. Nejdříve vedla k debatě o tom, zda zákon má obsahovat výslovné ustanovení o tom, že výkon funkce mediátora není výkonem advokacie. Poté se projevila zejména v debatě ohledně charakteru a obsahu mediační dohody (tedy dohody, kterou je ukončena úspěšná mediace).
Je zcela zásadní pochopit, že výkon funkce mediátora není výkonem advokacie, ať už tato výslovná formulace v zákoně o mediaci je nebo není. Činnost a postavení mediátora, na jedné straně, a advokáta, na straně druhé, jsou zcela rozdílné. Základní povinností advokáta je poskytovat právní služby. Základním úkolem mediátora je podporovat komunikaci mezi stranami konfliktu tak, aby jim pomohl dosáhnout jeho smírného vyřešení uzavřením mediační dohody (viz. ust. § 2 písm. a) zákona č. 202/2012 Sb.).
Je velmi nešťastné, že existují tendence tyto dvě činnosti směšovat. Je to především nebezpečné pro klienty. Každý klient by měl vždy vědět, jakou službu dostává, na jakou službu má vůči mediátorovi-advokátovi právo. Je to též nebezpečné přímo pro advokáty-mediátory. Směšování vede k riziku, že by takovému mediátorovi-advokátovi hrozila dvojí odpovědnost: jednak dle zákona o advokacii, jednak dle zákona o mediaci. Jak už bylo uvedeno výše, povinnosti podle obou zákonů jsou rozdílné a není možné splnit je současně, neboť některé tyto povinnosti se vylučují.
Co z toho vyplývá? Každý mediátor zapsaný v seznamu mediátorů, který je zároveň advokátem by měl být velmi obezřetným, co se týče určení role, v které bude vůči klientovi vystupovat, resp. v určení služby, kterou bude tomuto klientovi poskytovat. Prakticky: pokud přijde za takovým mediátorem-advokátem klient s tím, že je stranou sporu a rád by podstoupil mediaci, je v zájmu takového mediátora-advokáta, aby co nejrychleji dosáhl dohody s klientem o tom, v jaké roli bude vůči tomuto klientu vystupovat. Tj., aby si vybral, který „klobouk“ si nasadí.
Nepochopení vztahu výkonu advokacie a mediace se promítlo též do debaty o tom, zda mediátor, který je zároveň advokátem, může podepsat mediační dohodu, která je „v rozporu s právem“. Česká advokátní komora bohužel prosazovala takovou formulaci, která by toto zakazovala.
Ponechám stranou to, co vlastně znamená „rozpor mediační dohody s právem“. Již z navržení takovéto formulace je však zjevné nepochopení podstaty mediace a postavení mediátora. Mediátor nemá právo stranám uložit, aby se na něčem shodly, či neshodly. Jeho úkolem je pouze usnadnit dosažení této dohody. To, zda je konkrétní osoba zapsána na seznamu advokátů vedeného ČAK, na to nemá žádný vliv. Podpis mediátora na mediační dohodě má pouze jediný smysl, a sice osvědčit, že dohody bylo dosaženo v rámci mediace-nic víc, nic míň.
Situace, kdy by mediátor posuzoval dohodu stran a bránil by jim případně v jejím dosažení, by jednak byla v rozporu se základními principy mediace (sebeurčení stran, dobrovolnost), jednak by takový mediátor-advokát riskoval opět dvojí odpovědnost, protože by se tím opět směšoval výkon advokacie s výkonem funkce mediátora. A to by nebylo prospěšné ani pro klienty, ani pro mediátory-advokáty.
Zbyšek Kordač, Londýn
Není mým úmyslem na tomto místě zmiňovat veškeré problematické otázky, které lze v souvislosti se zákonem o mediaci, jeho aplikací a interpretací očekávat. O to se pokusíme s kolegou Tomášem Horáčkem v komentáři, který by měl vyjít u nakladatelství Wolters Kluwer v tomto roce.
Na tomto místě bych chtěl pouze zmínit vztah mediace a výkonu advokacie. Tato otázka se ukázala jako nejproblematičtější. Nejdříve vedla k debatě o tom, zda zákon má obsahovat výslovné ustanovení o tom, že výkon funkce mediátora není výkonem advokacie. Poté se projevila zejména v debatě ohledně charakteru a obsahu mediační dohody (tedy dohody, kterou je ukončena úspěšná mediace).
Je zcela zásadní pochopit, že výkon funkce mediátora není výkonem advokacie, ať už tato výslovná formulace v zákoně o mediaci je nebo není. Činnost a postavení mediátora, na jedné straně, a advokáta, na straně druhé, jsou zcela rozdílné. Základní povinností advokáta je poskytovat právní služby. Základním úkolem mediátora je podporovat komunikaci mezi stranami konfliktu tak, aby jim pomohl dosáhnout jeho smírného vyřešení uzavřením mediační dohody (viz. ust. § 2 písm. a) zákona č. 202/2012 Sb.).
Je velmi nešťastné, že existují tendence tyto dvě činnosti směšovat. Je to především nebezpečné pro klienty. Každý klient by měl vždy vědět, jakou službu dostává, na jakou službu má vůči mediátorovi-advokátovi právo. Je to též nebezpečné přímo pro advokáty-mediátory. Směšování vede k riziku, že by takovému mediátorovi-advokátovi hrozila dvojí odpovědnost: jednak dle zákona o advokacii, jednak dle zákona o mediaci. Jak už bylo uvedeno výše, povinnosti podle obou zákonů jsou rozdílné a není možné splnit je současně, neboť některé tyto povinnosti se vylučují.
Co z toho vyplývá? Každý mediátor zapsaný v seznamu mediátorů, který je zároveň advokátem by měl být velmi obezřetným, co se týče určení role, v které bude vůči klientovi vystupovat, resp. v určení služby, kterou bude tomuto klientovi poskytovat. Prakticky: pokud přijde za takovým mediátorem-advokátem klient s tím, že je stranou sporu a rád by podstoupil mediaci, je v zájmu takového mediátora-advokáta, aby co nejrychleji dosáhl dohody s klientem o tom, v jaké roli bude vůči tomuto klientu vystupovat. Tj., aby si vybral, který „klobouk“ si nasadí.
Nepochopení vztahu výkonu advokacie a mediace se promítlo též do debaty o tom, zda mediátor, který je zároveň advokátem, může podepsat mediační dohodu, která je „v rozporu s právem“. Česká advokátní komora bohužel prosazovala takovou formulaci, která by toto zakazovala.
Ponechám stranou to, co vlastně znamená „rozpor mediační dohody s právem“. Již z navržení takovéto formulace je však zjevné nepochopení podstaty mediace a postavení mediátora. Mediátor nemá právo stranám uložit, aby se na něčem shodly, či neshodly. Jeho úkolem je pouze usnadnit dosažení této dohody. To, zda je konkrétní osoba zapsána na seznamu advokátů vedeného ČAK, na to nemá žádný vliv. Podpis mediátora na mediační dohodě má pouze jediný smysl, a sice osvědčit, že dohody bylo dosaženo v rámci mediace-nic víc, nic míň.
Situace, kdy by mediátor posuzoval dohodu stran a bránil by jim případně v jejím dosažení, by jednak byla v rozporu se základními principy mediace (sebeurčení stran, dobrovolnost), jednak by takový mediátor-advokát riskoval opět dvojí odpovědnost, protože by se tím opět směšoval výkon advokacie s výkonem funkce mediátora. A to by nebylo prospěšné ani pro klienty, ani pro mediátory-advokáty.
Zbyšek Kordač, Londýn
Ministr je odvolán, ať žije ministr?
Dnes byl na návrh předsedy vlády odvolán ministr spravedlnosti Jiří Pospíšil. Tato zpráva byla (alespoň pro mne) překvapivá. Sám Jiří Pospíšil označil žertem svou dnešní tiskovou konferenci za politický pohřeb. Ve Velké Británii, kde se právě nacházím, bývalo při úmrtí krále zvykem volat „Král je mrtev, ať žije král!“ Byla tak potvrzována kontinuita úřadu. Máme takto důvod zvolat i my? Domnívám se, že bude dobré s tím zatím počkat.
Jsem dalek toho považovat činnost ministerstva spravedlnosti za období, kdy byl ministrem Jiří Pospíšil, za bezvadnou. Na druhou stranu jsem toho názoru, že Jiří Pospíšil byl nejlepším ministrem spravedlnosti, jakého jsme v posledních letech měli. Měl jsem a mám možnost spolupracovat s několika kolegy, kteří na ministerstvu spravedlnosti působili či ještě působí, a proto vím, že se pan ministr byl schopen obklopit lidmi, kteří mají potřebný entuziasmus a chuť věci změnit k lepšímu. To, zda tento entuziasmus někdy nenabyl vrchu nad rozvahou, rozmyslem a legislativní zdrženlivostí či střídmostí, je věcí jinou. Podle mých zkušeností na ministerstvu spravedlnosti pod vedením Jiřího Pospíšila dobrá vůle nechyběla a činnost ministerstva lze hodnotit převážně pozitivně.
Pokud by se mne někdo včera zeptal, co si myslím o budoucnosti ministra spravedlnosti, řekl bych, že má velkou šanci zůstat dlouhou dobu ve funkci a že si myslím, že jej „potopí“ až nespokojenost vyvolaná právní nejistotou po nabytí účinnosti soukromoprávní rekodifikace. Na tom je možné demonstrovat dvě věci: 1. nerozumím politice a je lepší, že se jí nevěnuji, 2. jsou „důležitější“ věci, jenž určují osud ministrů spravedlnosti, než je nový soukromoprávní kodex.
Oficiálně bylo odvolání Jiřího Pospíšila zdůvodněno manažerským nezvládnutím resortu. Zdá se, že většina zpravodajských serverů tomuto zdůvodnění nevěří. Přiznám se, že ani já jej nepovažuji za věrohodné.
Nebudu na tomto místě spekulovat o tom, co bylo skutečným důvodem pro odvolání Jiřího Pospíšila, to nechám na novinářích. Domnívám se, že je správné, aby měl premiér možnost rozhodovat o složení vlády vzhledem k tomu, že největší díl konečné odpovědnosti je právě na něm. V tomto případě však zůstává jakási hořká pachuť na patře. Jiří Pospíšil byl oblíbeným a dobře hodnoceným ministrem. Domnívám se, že málokterý ministr by sklidil potlesk zaměstnanců svého ministerstva při svém odchodu tak, jako dnes Jiří Pospíšil po tiskové konferenci.
Bude důležité sledovat, jak se situace na ministerstvu vyvine dále – kdo bude nástupcem či nástupkyní Jiřího Pospíšila a jaké budou jeho či její první kroky, zejména v personálních otázkách. Zatím tedy považuji za předčasné volat „ať žije ministr“, neboť není jasné, zda můžeme doufat v kontinuitu toho dobrého.
Zbyšek Kordač, Londýn
Jsem dalek toho považovat činnost ministerstva spravedlnosti za období, kdy byl ministrem Jiří Pospíšil, za bezvadnou. Na druhou stranu jsem toho názoru, že Jiří Pospíšil byl nejlepším ministrem spravedlnosti, jakého jsme v posledních letech měli. Měl jsem a mám možnost spolupracovat s několika kolegy, kteří na ministerstvu spravedlnosti působili či ještě působí, a proto vím, že se pan ministr byl schopen obklopit lidmi, kteří mají potřebný entuziasmus a chuť věci změnit k lepšímu. To, zda tento entuziasmus někdy nenabyl vrchu nad rozvahou, rozmyslem a legislativní zdrženlivostí či střídmostí, je věcí jinou. Podle mých zkušeností na ministerstvu spravedlnosti pod vedením Jiřího Pospíšila dobrá vůle nechyběla a činnost ministerstva lze hodnotit převážně pozitivně.
Pokud by se mne někdo včera zeptal, co si myslím o budoucnosti ministra spravedlnosti, řekl bych, že má velkou šanci zůstat dlouhou dobu ve funkci a že si myslím, že jej „potopí“ až nespokojenost vyvolaná právní nejistotou po nabytí účinnosti soukromoprávní rekodifikace. Na tom je možné demonstrovat dvě věci: 1. nerozumím politice a je lepší, že se jí nevěnuji, 2. jsou „důležitější“ věci, jenž určují osud ministrů spravedlnosti, než je nový soukromoprávní kodex.
Oficiálně bylo odvolání Jiřího Pospíšila zdůvodněno manažerským nezvládnutím resortu. Zdá se, že většina zpravodajských serverů tomuto zdůvodnění nevěří. Přiznám se, že ani já jej nepovažuji za věrohodné.
Nebudu na tomto místě spekulovat o tom, co bylo skutečným důvodem pro odvolání Jiřího Pospíšila, to nechám na novinářích. Domnívám se, že je správné, aby měl premiér možnost rozhodovat o složení vlády vzhledem k tomu, že největší díl konečné odpovědnosti je právě na něm. V tomto případě však zůstává jakási hořká pachuť na patře. Jiří Pospíšil byl oblíbeným a dobře hodnoceným ministrem. Domnívám se, že málokterý ministr by sklidil potlesk zaměstnanců svého ministerstva při svém odchodu tak, jako dnes Jiří Pospíšil po tiskové konferenci.
Bude důležité sledovat, jak se situace na ministerstvu vyvine dále – kdo bude nástupcem či nástupkyní Jiřího Pospíšila a jaké budou jeho či její první kroky, zejména v personálních otázkách. Zatím tedy považuji za předčasné volat „ať žije ministr“, neboť není jasné, zda můžeme doufat v kontinuitu toho dobrého.
Zbyšek Kordač, Londýn
Nový český soudce ESLP
Parlamentní shromáždění Rady Evropy dnes zvolilo čtyři nové soudce ESLP, mimo jiné nového soudce za Českou republiku. Stal se jím Aleš Pejchal. K výsledku volby pro zasvěcené komentáře netřeba. Tak snad jenom tři poznámky k volbě samotné.
1/ V prvním kole, které se konalo včera, nebyl za Českou republiku zvolen žádný kandidát, neboť žádný nedosáhl nadpoloviční většiny všech platně odevzdaných hlasů. Výsledky byly následující:
"Number of members voting: 250
Blank or spoiled ballot papers: 29
Votes cast: 221
Absolute majority required: 111
The votes cast were as follows:
Ms Mahulena Hofmannová: 61
Mr Zdeněk Kühn: 63
Mr Aleš Pejchal: 97
None of the candidates having obtained an absolute majority of the votes cast, a second round of voting will be held on Wednesday 27 June from 10 a.m. to 1 p.m., where a relative majority will be required."
2/ V dnešním druhém kole stačila pro zvolení prostá většina, které dosáhl Aleš Pejchal:
"Members voting / votants au total 162
Spoilt or blank ballot(s) / bulletin(s) nul(s) ou blanc(s) 4
Votes cast / suffrages exprimés 158
The votes were cast as follows / Les suffrages ont été exprimés comme suit
Ms Mahulena Hofmannová 24
Mr Zdenek Kühn 44
Mr Aleš Pejchal 90
3/ Vcelku by mě zajímalo, jaké výhrady měl vůči odlišnému zacházení s jednotlivými kandidáty anglický člen Parlamentního shromáždění Lord Tomlinson předtím, než mu vypnuli mikrofon v debatě (záznam pod bodem 2 zde). Volnou debatu na parlamentní půdě zjevně vnímají v Parlamentním shromáždění trochu odlišně …
Konference - Complex Law Teaching: Knowledge, Skills and Values
Právnická fakulta Univerzity Palackého v Olomouci pořádá v rámci projektu Law4Life mezinárodní konferenci "Complex Law Teaching: Knowledge, Skills and Values", která se uskuteční ve dnech 9. - 12. září 2012 v Olomouci.
Cílem konference je představení moderních metod právního vzdělávání a podnícení diskuse o různých metodách praktických forem výuky v Evropě. Účast na konferenci potvrdili organizátorům i přední zahraniční odborníci z oblasti právního vzdělávání. Konference je určena pro akademické pracovníky a zájemce z řad odborné a studentské veřejnosti. Jednání v sekcích bude probíhat v anglickém jazyce.
Podrobné informace naleznete na webových stránkách konference http://lawforlife.upol.cz/law4life-konference. Na konferenci je nutné se předem zaregistrovat prostřednictvím on-line formuláře umístěného na webových stránkách.
23 června 2012
Tomáš Sobek: Disciplinární řízení v Plzni
18.2.2012 Studentská komora Akademického senátu Fakulty Právnické ZČU vydala prohlášení "Rozumem proti emocím"
http://home.zcu.cz/~thn/sk/Prohlaseni_Rozumem_proti_emocim.pdf
http://home.zcu.cz/~thn/sk/Prohlaseni_Rozumem_proti_emocim.pdf
27.2.2012 Děkan právnické fakulty doc.Pauly na zasedání AS prohlašuje, že zmíněný dokument považuje za něco naprosto neomluvitelného. Dále se vyjádřil v tom smyslu, že si rozhodně nepřeje, aby někdo
demonstroval nějaké rozpory mezi studenty: "Buď budeme jednotní, anebo se bude konkrétně zjišťovat ten, kdo tyto rozbroje dělá."
http://fpr.zcu.cz/about/structure/akademicky-senat/zapisy/120227.pdf
http://fpr.zcu.cz/about/structure/akademicky-senat/zapisy/120227.pdf
28.2.2012 Tomáš Hnetila, signatář prohlášení "Rozumem proti emocím", v reportáži České televize k doplnění onoho prohlášení uvádí: "Vykřikovat na demonstracích urážlivé výroky nepovažujeme za šťastné, to nám v současné situaci nepomůže." (Tím kritizoval zejména urážlivé výroky na adresu V. Dvořákové.)
http://www.ceskatelevize.cz/ivysilani/10118379000-udalosti-v-regionech-praha/212411000140228-udalosti-v-regionech/obsah/192273-zpusob-boje-za-alma-mater-rozdelil-studenty-plzenskych-prav/
http://www.ceskatelevize.cz/ivysilani/10118379000-udalosti-v-regionech-praha/212411000140228-udalosti-v-regionech/obsah/192273-zpusob-boje-za-alma-mater-rozdelil-studenty-plzenskych-prav/
5.3.2012 Člen katedry ústavního práva, advokát JUDr. Tomáš Pezl podává podnět děkanovi k zahájení disciplinárního řízení proti studentovi Hnetilovi. Tento podnět opírá mimo jiné o skutečnost, že "děkan FPR ... zakázal všem členům akademické obce FPR, aby jednali, vystupovali či jinak navenek konali bez jeho vědomí a souhlasu, ...". http://www.pecina.cz/files/hnetila2.pdf
Disciplinární komise je svolána k projednání disciplinárního přestupku na 25. 6. 2012 ve 12.30 hod.
22 června 2012
Síla příběhu v právní praxi
Již několik let se jako kouč a rozhodce věnuji přípravě a hodnocení studentů v rámci mezinárodní soutěže Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot. Během každoročního finále této soutěže se ve Vídni setkávají studenti doslova z celého světa. V tomto roce se soutěže zúčastnilo přes 280 týmů z pěti světadílů.
Při sledování výkonů jednotlivých soutěžících si člověk nemůže nevšimnout rozdílů ve způsobu prezentace u studentů z různých právních kultur. Na jednu stranu se zde projevuje klasická kontinentální právní tradice s charakteristickým důrazem na aplikovatelná ustanovení smlouvy a rozhodného práva. Ohledně skutkových tvrzení se studenti pocházející ze zemí s touto tradicí často omezují pouze na ta, která jsou rozhodující pro těch několik právních norem, jejichž aplikace přichází v úvahu, či je druhou stranou namítána. Jejich projev je většinou dobře strukturovaný, ale na druhou stranu poněkud technicistní.
Naproti tomu studenti pocházející z anglosaského prostředí mají obecně tendenci pojímat prezentaci daného případu daleko volněji. Místo aby se hned v úvodu pustili do analýzy rozhodného práva a interpretace jeho vybraných ustanovení, mají tendenci spíše představit celý kontext daného případu vč. na první pohled irelevantních podrobností. Tyto podrobnosti jsou však schopni prezentovat takovým způsobem, že jejich spojením se před divákem takové prezentace odvine celý příběh daného případu.
Jsem přesvědčen, že se z druhého výše popsaného přístupu můžeme poučit i my, právníci pocházející z kontinentální právní kultury. Efektivita a úspěšnost tohoto přístupu je totiž založena na poznatcích o tom, jakým způsobem funguje lidská psychika. Jednoduše řečeno: lidé mají rádi příběhy.
Pokud by o výsledcích sporů rozhodovali počítače či jiné stroje, nebylo by třeba takto uvažovat. Vzhledem k tomu, že tomu tak není (na což často řada právníků zapomíná), je dobré se věnovat i lidskému faktoru při rozhodování sporů, ať už v rámci soudního nebo rozhodčího řízení.
Podobenství a příběhy hrají v lidském chápání světa významnou roli. O tom svědčí řady příkladů. Bible svatá, jeden z největších knižních „bestsellerů“ všech dob, je důkazem z nejpřesvědčivějších. Síla tohoto díla je (také) právě v tom, že řada poselství či myšlenek, která mají být předána je formulována v podobě příběhů.
Sílu příběhů si uvědomují i odborníci v jiných oblastech. V současné době je u mne v Londýně na návštěvě kamarád, který zde navštěvuje týdenní kurz pro vrcholné manažery na London Business School. Jedním z hlavních rad, které dostal během týdenního kurzu v ceně nového automobilu nižší třídy je ta, že pokud chce, aby si jeho podřízení určitou informaci zapamatovali, je dobré ji formulovat jako příběh.
O magickém kouzlu příběhů píše v jedné ze svých knih též Terry Pratchett. Podle něj příběhy mají vlastní život a existují bez ohledu na existenci a vůli svých aktérů.
Možná se podivíte, co dělá takováto úvaha na právním bloggu. Nezapomínejte však, že se jedná o blogg specifický: Jiné právo. Domnívám se, že jeho názvu a hlavnímu mottu zcela odpovídá pokus podívat se na právo z tak trochu jiné strany. Slibuji, že většina mých dalších příspěvků již bude výrazně konvenčnějších.
Kam výše uvedenou úvahou směřuji: Jsem hluboce přesvědčen, že ke kvalitnímu poskytování právních služeb spočívajících v zastupování klientů v soudních a rozhodčích řízeních patří i schopnost vyprávět příběhy. Pozor, nesnažím se zde argumentovat pro to, aby analytickou a systematickou práci při interpretaci a aplikaci práva nahradilo bajkářství či lidové vypravěčství. Jsem však přesvědčen, že dobrý advokát by měl být schopen představit případ svého klienta nejen jako strohý řetězec právně-relevantních skutečností a právních úkonů, ale též jako příběh. V tomto příběhu by ideálně náš klient měl být ten „good guy“. I když se nám nepodaří prokázat, že náš klient každým svým jednáním naplnil literu zákona či smlouvy, můžeme poukázat na to, že taková jeho jednání byla za daných okolností odůvodněná, racionální, vstřícná, rozumná či pochopitelná. Větší prostor pro výše popsaný přístup je samozřejmě tam, kde je právní norma formulována pomocí relativně neurčitých právních pojmů.
Z mé zkušenosti advokáta a rozhodce vyplývá, že takový přístup se může ukázat efektivním zejména v skutkově či právně složitých a nejednoznačných sporech. Tam kde soudce či rozhodce váhá, na kterou stranu se přiklonit při svém rozhodování, může se stát otázka, která ze stran sporu je „good guy“, tím pomyslným „jazýčkem na vahách“. Advokát, který by se omezil pouze na právně-technicistní způsob argumentace, by pak dle mého názoru neposkytl kompletní právní službu.
Zbyšek Kordač, Londýn
Jiří Nantl: Soudní aktivismus nebo soudní partyzánství? Aplikace čl. 95 odst. 1 Ústavy ve správním soudnictví
Protože informace proběhla tiskem (Lidové noviny 30. 4. a 16. 6.2012), není patrně třeba zachovávat obvyklou anonymizaci účastníků řízení: advokát Lubomír Müller vede s Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy spor ve správním soudnictví o odškodnění podle nařízení č. 122/2009 Sb., o odškodnění studentů vysokých škol, kterým bylo v období komunistického režimu znemožněno z politických důvodů dokončit studium na vysoké škole.
Podstata věci spočívá v tom, že nařízení 122/2009 Sb. předpokládá peněžité odškodnění pro vymezený okruh někdejších vysokoškolských studentů. Konkrétně § 1 tohoto nařízení stanoví: „Osoba, která byla v období od 25. února 1948 do 31. prosince 1956 vyloučena ze řádného studia na vysoké škole a rozhodnutí o jejím vyloučení bylo zrušeno zákonem o mimosoudních rehabilitacích), (dále jen “rehabilitovaný student”) má nárok na jednorázovou peněžní náhradu ve výši 100 000 Kč (dále jen “jednorázová náhrada”), pokud je státním občanem České republiky a příslušná vysoká škola měla sídlo na území, které je součástí území České republiky.“ Kamenem úrazu ve věci pana Müllera je, že on byl z vysokoškolského studia vyloučen v roce 1975 (a následně uvězněn). Z tohoto důvodu byla jeho žádost ministerstvem v prvním stupni zamítnuta pro nedostatek splnění materiálních podmínek (rozhodnutím č.j. 26861/2009-81 ze dne 3.12.2009) a následně byl tehdejší ministryní M. Kopicovou na základě návrhu rozkladové komise zamítnut i jeho rozklad, když rozhodnutí ministryně č.j. 28892/2009-I/3 ze dne 16.2.2010 konstatovalo, že rozklad „nesměřuje proti obsahu napadaného rozhodnutí správního orgánu I. stupně, ale proti samotnému normativnímu obsahu nařízení“, tedy mimo rozsah pravomoci ministra v řízení o rozkladu dle správního řádu.
Ve věci byla podána žaloba ve správním soudnictví a po přibližně dvou letech byl letos Městským soudem vydán rozsudek (5 Ad/2009-35 ze dne 26.4.2012), kterým bylo rozhodnutí ministryně školství, mládeže a tělovýchovy č.j. 26861/2009-81 ze dne 3.12.2009 zrušeno a věc byla vrácena k dalšímu řízení (tedy k řízení o rozkladu, protože rozhodnutí správního orgánu I. stupně soudem zrušeno nebylo).
Městský soud v Praze se ve svém rozhodnutí opírá o čl. 95 odst. 1 Ústavy (podle něhož je soud oprávněn „posoudit soulad jiného právního předpisu se zákonem“), přičemž shledal, že užší vymezení časového období rozhodného pro odškodnění v nařízení č. 122/2009 Sb. oproti zmocňujícímu zákonu č. 198/1993 Sb., o protiprávnosti komunistického režimu a odporu proti němu, zakládá neodůvodněnou diskriminaci těch, kdo byli z vysokoškolského studia vyloučeni v období od 1.1. 1957 do 17.11.1989, tedy v období komunistického režimu (§ 2 zákona č. 198/1993 Sb.), na něž se však působnost nařízení č. 122/2009 Sb. (nařízení je vydáno na základě zmocnění v § 8 zákona č. 198/1993 Sb.) nevztahuje.
Z řady důvodů souvisejících s mým současným úředním působením bych nyní rád ponechal stranou detailnější právní názor na samotnou věc pana Müllera, i některé obecnější otázky spojené se samotným nařízením č. 122/2009 Sb. Omezuji se toliko na osobní názor, že je nepochybné, že panu Müllerovi se v období minulého režimu staly křivdy. Poukazuji rovněž na to, že samotné ministerstvo na základě podnětu veřejného ochránce právo hodlalo navrhnout změnu nařízení č. 122/2009 Sb. tak, aby se vztahovalo na celé období minulého komunistického režimu (ostatně v této podobě bylo nařízení také tehdejším ministrem O. Liškou navrhováno, přičemž platná podoba § 1 nařízení byla přijata až na jednání vlády). Předložení návrhu novelizace nařízení však byla podmíněna zajištěním finančního krytí (přibližným odhadem 140 mil. Kč) a inciativa byla zastavena poté, co Ministerstvo financí odmítlo schválit rozpočtové opatření, které by finanční krytí rozšíření časové působnosti nařízení č. 122/2009 Sb. umožnilo.
Otázkou, která mne však v souvislosti s rozhodnutím Městského soudu v Praze znepokojuje, je způsob uplatňování čl. 95 odst. 1 Ústavy ve správním soudnictví. Ústavní článek umožňuje incidentní konkrétní kontrolu norem, a to považuji za výborný prvek soudního systému. Obávám se však, že v době přijetí Ústavy nebyla při formulaci tohoto článku představa jeho aplikace ve správním soudnictví, které se ve své nynější podobě tehdy ani nebylo zavedeno, a ustanovení tak mířilo na situace, kdy soud věc meritorně rozhodne a přitom nepoužije ustanovení podzákonných předpisů, která vyhodnotí jako odporující zákonu (a nahradí je pravidlem vyvozeným přímo z intepretace zákonného textu).
Správní soudnictví má v tomto přirozeně svá specifika, neboť soud zde toliko potvrzuje nebo ruší správní rozhodnutí. Zde se dostáváme do jisté pasti, neboť zatímco soud může na základě čl. 95 odst. 1 Ústavy vyhodnotit podzákonný předpis jako protizákonný a nepoužít jej, správní orgán tuto kompetenci nemá. Výsledkem zrušujícího soudního rozsudku je tak dilema úředníka, které by ve funkčním právním státě nastat nemělo: správní orgán buď poslechne soud a přitom bude ignorovat platný, účinný a nijak nezrušený právní předpis, nebo se bude řídit platným obsahem právního řádu v jeho úplnosti a přitom nebude respektovat soud. Otázky k debatě: Můžeme skutečně jednoznačně a bez potíží dospět k tomu, že právní názor soudu, jímž je správní orgán vázán podle § 78 odst. 5 soudního řádu správního vázán, zahrnuje i úvahu dle čl. 95 odst. 1 Ústavy? Pokud ano, jak sloučit účinky úvahy obecného soudu o aplikovatelnosti podzákonného předpisu inter partes (viz nález Ústavního soudu III.ÚS 269/05 ze dne 4.10.2006) s principy správního řízení, především zásadou legitimního očekávání a koherence rozhodování?
Vrátíme-li se k naší cause, je třeba říct, že celá věc by ještě byla relativně jednodušší, pokud by v ní nešlo o pozitivní právní nárok. Pokud by, dejme tomu, soud zrušil rozhodnutí o přestupku podle § 46 přestupkového zákona s tím, že např. porušená vyhláška obce nemá dostatečný právní základ, správní orgán řízení prostě zastaví a v principu „o nic nejde“. V naší záležitosti ovšem jde o vyplacení finančního obnosu ze státního rozpočtu. Jednak věc pak je, že Městský soud v Praze si něco myslí; ministerstvo jako správní orgán však musí mít starost i rozpočtověprávní aspekty, totiž zda Ministerstvo financí nevyhodnotí případný příklon k právnímu názoru soudu jako porušení rozpočtové kázně (a vzhledem k rostoucí oblibě aplikace §§ 220-221 trestního zákoníku o porušování povinností při správě cizího majetku na činnosti ve veřejné správě by měl jisté důvody znervóznět i funkčně příslušný správní úředník).
V souvislosti s tím mne v předmětném rozsudku Městského soudu v Praze zarazila naprostá absence úvah o těchto obecnějších aspektech závěru, který soud ve věci nařízení č. 122/2009 Sb. učinil. Domnívám se, že učiní-li si správní soud úsudek o aplikovatelnosti podzákonného předpisu dle čl. 95 odst. 1 Ústavy, měl by zohledňovat nejen ochranu práv jednotlivých osob, ale též obecnější důsledky, které jím projevený názor má pro veřejnou správu a v tomto smyslu dát podrobnější instrukci nejen pro dotčený správní orgán, ale i pro jiné úřady, pro něž závěr soudu může být relevantní. Podotýkám, že ve věci nařízení č. 122/2009 Sb. veřejný ochránce práv dospěl k závěru, že časové omezení rozhodného období není vhodné, že však je v kompetenci výkonné moci a případně by mělo být změněno exekutivní normotvorbou (jejíž proces se zasekl, jak výše uvedeno, když Ministerstvo financí odmítlo schválit finanční zajištění). Soud si ale jistě může počínat i aktivisticky, neměl by se však v právním řádu pohybovat jako partyzán, který na úřad pouze tu a tam „vypálí“ nějaký právní závěr a ponechá jej, ať si se všemi důsledky poradí prostřednictvím kompetencí, které jsou od pravomoci soudu zcela odlišné.
Problematická je podle mého názoru ale také samotná právní úprava. Správní soudnictví by jistě mělo a předpokládám, že se zvyšující se četností i bude, provádět kontrolu podzákonných právních předpisů. Dlouhodobě to však nebude možno provádět pouze na základě samotné Ústavy (na tomto textu jsem chtěl spíše demonstrovat, proč je to problematické, než kritizovat prvostupňový správní soud, i když od něj bych skutečně v předmětné věci očekávat hlubší zdůvodnění rozsudku, než které podal, a to mimochodem i ohledně vlastního nosného právního názoru). Je nepochybně škoda, že dosud nedošlo naplnění ustanovení čl. 87 odst. 3 písm. a) Ústavy, které by umožnilo Nejvyššímu správnímu soudu rušit podzákonné předpisy; optimální by snad bylo, pokud by soudní řád správní znal proceduru analogickou čl. 95 odst. 2 Ústavy pro oblast ústavního soudnictví, tj. pokud by správní soud při řešení věci dospěl k závěru, že podzákonný předpis je v rozporu se zákonem, předložil by věc Nejvyššímu správnímu soudu, přerušil řízení a pokračoval v něm až po rozhodnutí (závazném erga omnes) o platnosti podzákonné normy. Současný stav připouštějící normativní existenci podzákonných předpisů, které soudy považují za nezákonné, je nezdravý a ve vztahu k fungování veřejné správy krajně nežádoucí.
Podstata věci spočívá v tom, že nařízení 122/2009 Sb. předpokládá peněžité odškodnění pro vymezený okruh někdejších vysokoškolských studentů. Konkrétně § 1 tohoto nařízení stanoví: „Osoba, která byla v období od 25. února 1948 do 31. prosince 1956 vyloučena ze řádného studia na vysoké škole a rozhodnutí o jejím vyloučení bylo zrušeno zákonem o mimosoudních rehabilitacích), (dále jen “rehabilitovaný student”) má nárok na jednorázovou peněžní náhradu ve výši 100 000 Kč (dále jen “jednorázová náhrada”), pokud je státním občanem České republiky a příslušná vysoká škola měla sídlo na území, které je součástí území České republiky.“ Kamenem úrazu ve věci pana Müllera je, že on byl z vysokoškolského studia vyloučen v roce 1975 (a následně uvězněn). Z tohoto důvodu byla jeho žádost ministerstvem v prvním stupni zamítnuta pro nedostatek splnění materiálních podmínek (rozhodnutím č.j. 26861/2009-81 ze dne 3.12.2009) a následně byl tehdejší ministryní M. Kopicovou na základě návrhu rozkladové komise zamítnut i jeho rozklad, když rozhodnutí ministryně č.j. 28892/2009-I/3 ze dne 16.2.2010 konstatovalo, že rozklad „nesměřuje proti obsahu napadaného rozhodnutí správního orgánu I. stupně, ale proti samotnému normativnímu obsahu nařízení“, tedy mimo rozsah pravomoci ministra v řízení o rozkladu dle správního řádu.
Ve věci byla podána žaloba ve správním soudnictví a po přibližně dvou letech byl letos Městským soudem vydán rozsudek (5 Ad/2009-35 ze dne 26.4.2012), kterým bylo rozhodnutí ministryně školství, mládeže a tělovýchovy č.j. 26861/2009-81 ze dne 3.12.2009 zrušeno a věc byla vrácena k dalšímu řízení (tedy k řízení o rozkladu, protože rozhodnutí správního orgánu I. stupně soudem zrušeno nebylo).
Městský soud v Praze se ve svém rozhodnutí opírá o čl. 95 odst. 1 Ústavy (podle něhož je soud oprávněn „posoudit soulad jiného právního předpisu se zákonem“), přičemž shledal, že užší vymezení časového období rozhodného pro odškodnění v nařízení č. 122/2009 Sb. oproti zmocňujícímu zákonu č. 198/1993 Sb., o protiprávnosti komunistického režimu a odporu proti němu, zakládá neodůvodněnou diskriminaci těch, kdo byli z vysokoškolského studia vyloučeni v období od 1.1. 1957 do 17.11.1989, tedy v období komunistického režimu (§ 2 zákona č. 198/1993 Sb.), na něž se však působnost nařízení č. 122/2009 Sb. (nařízení je vydáno na základě zmocnění v § 8 zákona č. 198/1993 Sb.) nevztahuje.
Z řady důvodů souvisejících s mým současným úředním působením bych nyní rád ponechal stranou detailnější právní názor na samotnou věc pana Müllera, i některé obecnější otázky spojené se samotným nařízením č. 122/2009 Sb. Omezuji se toliko na osobní názor, že je nepochybné, že panu Müllerovi se v období minulého režimu staly křivdy. Poukazuji rovněž na to, že samotné ministerstvo na základě podnětu veřejného ochránce právo hodlalo navrhnout změnu nařízení č. 122/2009 Sb. tak, aby se vztahovalo na celé období minulého komunistického režimu (ostatně v této podobě bylo nařízení také tehdejším ministrem O. Liškou navrhováno, přičemž platná podoba § 1 nařízení byla přijata až na jednání vlády). Předložení návrhu novelizace nařízení však byla podmíněna zajištěním finančního krytí (přibližným odhadem 140 mil. Kč) a inciativa byla zastavena poté, co Ministerstvo financí odmítlo schválit rozpočtové opatření, které by finanční krytí rozšíření časové působnosti nařízení č. 122/2009 Sb. umožnilo.
Otázkou, která mne však v souvislosti s rozhodnutím Městského soudu v Praze znepokojuje, je způsob uplatňování čl. 95 odst. 1 Ústavy ve správním soudnictví. Ústavní článek umožňuje incidentní konkrétní kontrolu norem, a to považuji za výborný prvek soudního systému. Obávám se však, že v době přijetí Ústavy nebyla při formulaci tohoto článku představa jeho aplikace ve správním soudnictví, které se ve své nynější podobě tehdy ani nebylo zavedeno, a ustanovení tak mířilo na situace, kdy soud věc meritorně rozhodne a přitom nepoužije ustanovení podzákonných předpisů, která vyhodnotí jako odporující zákonu (a nahradí je pravidlem vyvozeným přímo z intepretace zákonného textu).
Správní soudnictví má v tomto přirozeně svá specifika, neboť soud zde toliko potvrzuje nebo ruší správní rozhodnutí. Zde se dostáváme do jisté pasti, neboť zatímco soud může na základě čl. 95 odst. 1 Ústavy vyhodnotit podzákonný předpis jako protizákonný a nepoužít jej, správní orgán tuto kompetenci nemá. Výsledkem zrušujícího soudního rozsudku je tak dilema úředníka, které by ve funkčním právním státě nastat nemělo: správní orgán buď poslechne soud a přitom bude ignorovat platný, účinný a nijak nezrušený právní předpis, nebo se bude řídit platným obsahem právního řádu v jeho úplnosti a přitom nebude respektovat soud. Otázky k debatě: Můžeme skutečně jednoznačně a bez potíží dospět k tomu, že právní názor soudu, jímž je správní orgán vázán podle § 78 odst. 5 soudního řádu správního vázán, zahrnuje i úvahu dle čl. 95 odst. 1 Ústavy? Pokud ano, jak sloučit účinky úvahy obecného soudu o aplikovatelnosti podzákonného předpisu inter partes (viz nález Ústavního soudu III.ÚS 269/05 ze dne 4.10.2006) s principy správního řízení, především zásadou legitimního očekávání a koherence rozhodování?
Vrátíme-li se k naší cause, je třeba říct, že celá věc by ještě byla relativně jednodušší, pokud by v ní nešlo o pozitivní právní nárok. Pokud by, dejme tomu, soud zrušil rozhodnutí o přestupku podle § 46 přestupkového zákona s tím, že např. porušená vyhláška obce nemá dostatečný právní základ, správní orgán řízení prostě zastaví a v principu „o nic nejde“. V naší záležitosti ovšem jde o vyplacení finančního obnosu ze státního rozpočtu. Jednak věc pak je, že Městský soud v Praze si něco myslí; ministerstvo jako správní orgán však musí mít starost i rozpočtověprávní aspekty, totiž zda Ministerstvo financí nevyhodnotí případný příklon k právnímu názoru soudu jako porušení rozpočtové kázně (a vzhledem k rostoucí oblibě aplikace §§ 220-221 trestního zákoníku o porušování povinností při správě cizího majetku na činnosti ve veřejné správě by měl jisté důvody znervóznět i funkčně příslušný správní úředník).
V souvislosti s tím mne v předmětném rozsudku Městského soudu v Praze zarazila naprostá absence úvah o těchto obecnějších aspektech závěru, který soud ve věci nařízení č. 122/2009 Sb. učinil. Domnívám se, že učiní-li si správní soud úsudek o aplikovatelnosti podzákonného předpisu dle čl. 95 odst. 1 Ústavy, měl by zohledňovat nejen ochranu práv jednotlivých osob, ale též obecnější důsledky, které jím projevený názor má pro veřejnou správu a v tomto smyslu dát podrobnější instrukci nejen pro dotčený správní orgán, ale i pro jiné úřady, pro něž závěr soudu může být relevantní. Podotýkám, že ve věci nařízení č. 122/2009 Sb. veřejný ochránce práv dospěl k závěru, že časové omezení rozhodného období není vhodné, že však je v kompetenci výkonné moci a případně by mělo být změněno exekutivní normotvorbou (jejíž proces se zasekl, jak výše uvedeno, když Ministerstvo financí odmítlo schválit finanční zajištění). Soud si ale jistě může počínat i aktivisticky, neměl by se však v právním řádu pohybovat jako partyzán, který na úřad pouze tu a tam „vypálí“ nějaký právní závěr a ponechá jej, ať si se všemi důsledky poradí prostřednictvím kompetencí, které jsou od pravomoci soudu zcela odlišné.
Problematická je podle mého názoru ale také samotná právní úprava. Správní soudnictví by jistě mělo a předpokládám, že se zvyšující se četností i bude, provádět kontrolu podzákonných právních předpisů. Dlouhodobě to však nebude možno provádět pouze na základě samotné Ústavy (na tomto textu jsem chtěl spíše demonstrovat, proč je to problematické, než kritizovat prvostupňový správní soud, i když od něj bych skutečně v předmětné věci očekávat hlubší zdůvodnění rozsudku, než které podal, a to mimochodem i ohledně vlastního nosného právního názoru). Je nepochybně škoda, že dosud nedošlo naplnění ustanovení čl. 87 odst. 3 písm. a) Ústavy, které by umožnilo Nejvyššímu správnímu soudu rušit podzákonné předpisy; optimální by snad bylo, pokud by soudní řád správní znal proceduru analogickou čl. 95 odst. 2 Ústavy pro oblast ústavního soudnictví, tj. pokud by správní soud při řešení věci dospěl k závěru, že podzákonný předpis je v rozporu se zákonem, předložil by věc Nejvyššímu správnímu soudu, přerušil řízení a pokračoval v něm až po rozhodnutí (závazném erga omnes) o platnosti podzákonné normy. Současný stav připouštějící normativní existenci podzákonných předpisů, které soudy považují za nezákonné, je nezdravý a ve vztahu k fungování veřejné správy krajně nežádoucí.
Ľubomír Majerčík: Volby českého soudce u Evropského soudu pro lidská práva ve finiši
Už v úterý se dozvíme dlouho očekávanou odpověď na otázku, kdo bude novým soudcem či soudkyní u ESLP za Českou republiku. V říjnu končí mandát Karlovi Jungwiertovi, který se stává nejdéle působícím soudcem u této instituce. Zasedal úctyhodných 19 let, což se vzhledem k nově navrženému funkčnímu období – na 9 let bez možnosti znovuzvolení – už asi nikomu nepodaří překonat. Kdo ho nahradí?
Po dramatickém výběru schválila vláda k obsazení tříčlenné kandidátky Mahulenu Hofmannovou, Zdeňka Kühna a Aleše Pejchala. Ve srovnání s poslední volbou soudců ESLP, ke které se schylovalo před dvěma lety, byl letos výběr podstatně náročnější. Oproti tehdejším 11 právníkům se nyní přihlásili před ministerskou komisi jen 4 uchazeči. Naštěstí se podařilo zabránit situaci, kdy by nebyla sestavena úplná kandidátka. V důsledku podobných okolností zelo např. místo ukrajinského soudce po téměř tři roky prázdnotou se všemi negativy s tím souvisejícími.
Vítěze volí většinovým hlasováním Parlamentní shromáždění Rady Evropy (PACE). Předkolo se konalo už minulý týden na zasedání zvláštního výboru, kde měly probíhat individuální pohovory. Spolu s nástupcem Karla Jungwierta se hledají noví soudci i za Bosnu a Hercegovinu, Chorvatsko, Nizozemí, Polsko, Ruskou federaci, Švédsko a Spojené království. V průběhu dvou let tak dojde k náhlé obměně hned 16 soudců, naskýtá se proto otázka, jak se to projeví na stávající judikatuře.
Na základě čeho se Parlamentní shromáždění rozhoduje? Zvláštní výbor PACE připouští, že se bere ohled i na různorodost složení Soudu - roli může hrát genderová vyváženost nebo profesní orientace kandidátů. Z tohoto pohledu je česká kandidátka velmi pestrá. Jistou konkurenční výhodu má však Aleš Pejchal, jehož manželka pracuje na půdě PACE jako asistentka Stálé delegace Parlamentu ČR při Radě Evropy.
Jak byste se rozhodli vy? CV českých kandidátů jsou k dispozici zde, s jejich názory na ESLP je možné se seznámit v rozhovoru pro poslední Bulletin Centra pro lidská práva a demokratizaci. Doufejme, že Parlamentní shromáždění vybere nejlepší/ho a že se při příštích volbách najde o něco více kvalitních zájemců.
Po dramatickém výběru schválila vláda k obsazení tříčlenné kandidátky Mahulenu Hofmannovou, Zdeňka Kühna a Aleše Pejchala. Ve srovnání s poslední volbou soudců ESLP, ke které se schylovalo před dvěma lety, byl letos výběr podstatně náročnější. Oproti tehdejším 11 právníkům se nyní přihlásili před ministerskou komisi jen 4 uchazeči. Naštěstí se podařilo zabránit situaci, kdy by nebyla sestavena úplná kandidátka. V důsledku podobných okolností zelo např. místo ukrajinského soudce po téměř tři roky prázdnotou se všemi negativy s tím souvisejícími.
Vítěze volí většinovým hlasováním Parlamentní shromáždění Rady Evropy (PACE). Předkolo se konalo už minulý týden na zasedání zvláštního výboru, kde měly probíhat individuální pohovory. Spolu s nástupcem Karla Jungwierta se hledají noví soudci i za Bosnu a Hercegovinu, Chorvatsko, Nizozemí, Polsko, Ruskou federaci, Švédsko a Spojené království. V průběhu dvou let tak dojde k náhlé obměně hned 16 soudců, naskýtá se proto otázka, jak se to projeví na stávající judikatuře.
Na základě čeho se Parlamentní shromáždění rozhoduje? Zvláštní výbor PACE připouští, že se bere ohled i na různorodost složení Soudu - roli může hrát genderová vyváženost nebo profesní orientace kandidátů. Z tohoto pohledu je česká kandidátka velmi pestrá. Jistou konkurenční výhodu má však Aleš Pejchal, jehož manželka pracuje na půdě PACE jako asistentka Stálé delegace Parlamentu ČR při Radě Evropy.
Jak byste se rozhodli vy? CV českých kandidátů jsou k dispozici zde, s jejich názory na ESLP je možné se seznámit v rozhovoru pro poslední Bulletin Centra pro lidská práva a demokratizaci. Doufejme, že Parlamentní shromáždění vybere nejlepší/ho a že se při příštích volbách najde o něco více kvalitních zájemců.
13 června 2012
The future of law and economics - view from Chicago
Toto nejde nesdílet. Eseje od deseti profesorů z University of Chicago Law School předvídajících, jak se ekonomická analýza práva bude vyvíjet do budoucna. Pohled z kolébky zároveň hezky ukazuje, jak se tato disciplína změnila od svých počátků do dneška. Nejvíc mě zaujaly úvahy obou Posnerů o tom, jak se disciplína rozštěpila na "law law and economics" a "economics law and economics". (Což je fakt, který na konferencích a v žurnálech v poslední dekádě nešlo přehlédnout, ale zajímavé jsou důsledky pro relevanci ekonomického přístupu v právní praxi.) A potom popis výzkumu, na kterém zrovna dělá David Weisbach. Nevyhnutelně se vkrádá otázka: Je to ještě "právní věda"? Pokud právní vědu definujeme pragmaticky jako prostě to, na čem bádají profesoři na právnické fakultě, tak asi ano......
06 června 2012
Kyberagresia: Pília USA a Izrael konár, na ktorom sedíme všetci? (Kubo Mačák)
S dovolením slovenského denníka SME zverejňujem jemne rozšírenú a o odkazy doplnenú analýzu americko-izraelského hackerského útoku proti iránskym nukleárnym zariadeniam z hľadiska medzinárodného práva. V papierovom vydaní SME vyšla pod titulkom Kyberútok: ilegalita jednotiek a núl dnes, 6. júna 2012.
Donedávna boli politicky motivované hackerské útoky považované najmä za prostriedok asymetrického boja skupiniek jednotlivcov proti rozvinutým krajinám, ktorý má za následok nanajvýš znefunkčnenie webovej stránky alebo počítačovej siete zasiahnutej inštitúcie. O tom, že oba tieto predpoklady prestávajú platiť, po piatkovom odhalení New York Times už asi nikto nepochybuje.
Podľa amerických novín stoja vlády USA a Izraela za niekoľkoročným kybernetickým útokom na zariadenie na obohacovanie uránu v iránskom Natanze prostredníctvom počítačového vírusu Stuxnet. Dodnes ani jedna z vlád obvinenia oficiálne nevyvrátila. Naopak, prezidentovi poradcovia autorovi článku neoficiálne potvrdili, že po Obamovom nástupe sa útoky zintenzívnili, pričom v „najúspešnejších“ týždňoch vírus dokázal zničiť až tisíc samostatných centrifúg.
Charta OSN, ktorá zaväzuje všetky štáty sveta, im v článku 2 ods. 4 kategoricky zakazuje použitie sily v medzinárodných vzťahoch. Z tohto zákazu pripúšťa len dve výnimky: použitie sily odobrené Bezpečnostnou radou OSN (čl. 39 a nasl. Charty) alebo v sebaobrane (čl. 51 Charty).
Zákaz použitia sily
Prvou otázkou teda je, či sa po právnej stránke dá konanie USA a Izraela vôbec považovať za použitie sily proti Iránu. Napokon, tieto krajiny nevyslali svoje armády do iránskeho vnútrozemia ani nezhodili na Natanz bomby.
Medzinárodní právnici sa zhodujú, že pod zakázaným použitím sily sa rozumie najmä použitie ozbrojenej alebo vojenskej sily. Počas prípravných prác na texte Charty brazílska delegácia navrhla rozšírenie budúceho čl. 2 ods. 4 tak, aby zahŕňal aj ekonomické donútenie (economic coercion), no tento návrh ostatné štáty na konferencii v San Francisku odmietli. Iné formy donútenia teda spadajú mimo rozsah tohto zákazu, hoci stále môžu znamenať porušenie základného princípu medzinárodného práva nezasahovať do vnútorných záležitostí iných štátov (principle of non-intervention), ktorý vyplýva zo zásady suverénnej rovnosti štátov (čl. 2 ods. 1 Charty).
Pojem ozbrojenej alebo vojenskej sily však treba vykladať extenzívne. V roku 1945 bolo cieľom prijatia zákazu, aby utrpenia druhej svetovej vojny nahradil mier a stabilita v medzinárodných vzťahoch. Preto nezáleží na tom, či štát útočí prostredníctvom vojakov odetých do maskáčov a brodiacich sa močiarmi, alebo pomocou bezpilotného lietadla ovládaného civilným expertom v kockovanej košeli z riadiaceho strediska. Podstatné je, či útok má za následok straty na životoch, alebo na majetku druhého štátu, a to bez jeho súhlasu.
Rozšírenie tejto interpretácie aj na kyberútoky zatiaľ nie je medzinárodným právom jednoznačne prijaté. Napríklad, vplyvná Maxova Planckova encyklopédia medzinárodného práva verejného v rámci hesla Use of Force, Prohibition of upozorňuje na deštruktívny potenciál kyberútokov, no uvádza, že zatiaľ ich štátna prax nezaraďuje pod zákaz použitia sily (ods. 12).
No hlasy volajúce po posudzovaní útokov podľa ich účinkov silnejú, a to najmä medzi odborníkmi pracujúcimi na pomedzí medzinárodného práva a informatiky, ktorí dobre rozumejú hrozbe, ktorú kyberútoky predstavujú. (Viď napr. knihu The Law of Information Conflict Thomasa Wingfielda alebo analýzu Davida Silvera v kolekcii Computer Network Attack and International Law.)
Podľa tejto interpretácie, ku ktorej sa prikláňam i ja, teda aj hackerský útok na Natanz treba považovať za použitie sily v medzinárodných vzťahoch. To, či zničenie tisícov centrifúg v iránskom nukleárnom zariadení, a teda závažnú škodu na infraštruktúre, USA a Izrael spôsobili riadenými raketami, alebo počítačovým vírusom, je z medzinárodnoprávneho hľadiska irelevantné.
Povolené výnimky
USA a Izrael zjavne nemali k svojim kyberaktivitám poverenie Bezpečnostnej rady OSN. Podľa svojich poradcov bol však americký prezident motivovaný snahou predísť konvenčnému útoku Izraela na Irán.
No takéto „preventívne kroky“ sa nedajú ani pri natiahnutí paragrafov na škripec považovať za konanie v sebaobrane. Na to by podľa medzinárodného práva musel útok zo strany Iránu trvať alebo (a aj to je v teórii spochybňované) aspoň neodvratne hroziť.
Proces obohacovania uránu, hoci by bol porušením iných noriem medzinárodného práva, sa však sám osebe nedá považovať za neodvratne hroziaci útok na znepriatelený štát. Kyberútok proti Iránu sa tak nedá ospravedlniť ani jednou z povolených výnimiek, a jeho uskutočnením USA a Izrael porušili medzinárodné právo.
Právo Iránu na sebaobranu
Tak ako trestné právo dovoľuje obeti krčmového výtržníka sa brániť, aj medzinárodné právo pamätá na sebaobranu proti útokom, ktoré majú, slovami rozsudku Medzinárodného súdneho dvora v Haagu v prípade Nikaragua, dostatočný „rozsah a účinok“ („scale and effects“, ods. 195 rozsudku). O presnej hranici tohto kritéria sa v praxi vedú spory, no vážne poškodenie strategicky významného objektu, akým je nukleárne zariadenie v Natanze, toto kritérium zrejme spĺňa.
Tomu nasvedčuje aj postoj samotných USA, ktoré si v minuloročnej správe vydanej Pentagonom výslovne vyhradili právo na ozbrojenú sebaobranu proti nepriateľským počinom v kyberpriestore (str. 2). Pravidlo, ktorého sa v medzinárodnom práve domáha jedna krajina vo svoj prospech, však musí strpieť aj voči sebe samej.
Má teda Irán právo na odvetný útok? Medzinárodné právo definuje právo na sebaobranu veľmi úzko. Štát, ktorý je obeťou útoku, sa ho môže dovolávať, iba pokiaľ útok trvá a protiútok musí rešpektovať zásady nevyhnutnosti a primeranosti. Tieto sa považujú za súčasť medzinárodného obyčajového práva od čias prípadu parníka Caroline (1837) a platia i po prijatí Charty OSN, keďže tá v texte čl. 51 hovorí o „prirodzenej“ (takto slovenský preklad Charty prekladá termín „inherent“) povahe práva na sebaobranu, čo sa podľa dnes prevládajúceho názoru považuje za inkorporáciu obyčajových pravidiel Chartou.
Podľa dnes dostupných informácií sa zdá, že útok prostredníctvom vírusu Stuxnet už doznel. Aj ak by však Irán mal o jeho trvaní dôkazy, jeho reakcia v sebaobrane by nesmela presiahnuť intenzitu nevyhnutnú a primeranú na zastavenie a odvrátenie útoku.
Týmito požiadavkami sa medzinárodné právo snaží zabrániť eskalácii násilia. Rozsiahly ozbrojený úder, a tobôž taký, ktorý by izraelský režim – slovami iránskeho prezidenta Ahmadínedžáda – „vymazal z mapy sveta“, je teda jednoznačne vylúčený. No ak by sa Irán uchýlil k útoku obmedzenému na zastavenie izraelských a amerických hackerských jednotiek zodpovedných za Stuxnet, mohol by vcelku presvedčivo tvrdiť legálnosť takého postupu.
Ako každý právny systém aj medzinárodné právo stojí na predpoklade, že jeho normy musia dodržiavať všetci – silní aj slabí. Aj keď sa USA a Izrael bránia ušľachtilými dôvodmi, na ich presadenie musia nájsť prostriedky, ktoré sú v súlade s právom. Inak pripomínajú komiksovú postavičku, čo sa ľavou rukou pridržiava konára, na ktorom sedí – a pravou ten konár píli.
* * *
V pôvodnom texte som nesprávne uviedol citát Mahmúda Ahmadinedžáda ako snahu o „vymazanie Izraela z mapy sveta“. V skutočnosti sa v citovanom anglickom preklade kontroverzného prejavu iránskeho prezidenta hovorí o „vymazaní okupačného režimu z mapy sveta“ („the occupying regime must be wiped off the map“), pričom zo zvyšku textu je zrejmé, že sa hovorí o izraelskom režime, nie o štáte Izrael. Text blogu som teda dodatočne opravil a za chybu sa čitateľom ospravedlňujem.
Donedávna boli politicky motivované hackerské útoky považované najmä za prostriedok asymetrického boja skupiniek jednotlivcov proti rozvinutým krajinám, ktorý má za následok nanajvýš znefunkčnenie webovej stránky alebo počítačovej siete zasiahnutej inštitúcie. O tom, že oba tieto predpoklady prestávajú platiť, po piatkovom odhalení New York Times už asi nikto nepochybuje.Podľa amerických novín stoja vlády USA a Izraela za niekoľkoročným kybernetickým útokom na zariadenie na obohacovanie uránu v iránskom Natanze prostredníctvom počítačového vírusu Stuxnet. Dodnes ani jedna z vlád obvinenia oficiálne nevyvrátila. Naopak, prezidentovi poradcovia autorovi článku neoficiálne potvrdili, že po Obamovom nástupe sa útoky zintenzívnili, pričom v „najúspešnejších“ týždňoch vírus dokázal zničiť až tisíc samostatných centrifúg.
Charta OSN, ktorá zaväzuje všetky štáty sveta, im v článku 2 ods. 4 kategoricky zakazuje použitie sily v medzinárodných vzťahoch. Z tohto zákazu pripúšťa len dve výnimky: použitie sily odobrené Bezpečnostnou radou OSN (čl. 39 a nasl. Charty) alebo v sebaobrane (čl. 51 Charty).
Zákaz použitia sily
Prvou otázkou teda je, či sa po právnej stránke dá konanie USA a Izraela vôbec považovať za použitie sily proti Iránu. Napokon, tieto krajiny nevyslali svoje armády do iránskeho vnútrozemia ani nezhodili na Natanz bomby.
Medzinárodní právnici sa zhodujú, že pod zakázaným použitím sily sa rozumie najmä použitie ozbrojenej alebo vojenskej sily. Počas prípravných prác na texte Charty brazílska delegácia navrhla rozšírenie budúceho čl. 2 ods. 4 tak, aby zahŕňal aj ekonomické donútenie (economic coercion), no tento návrh ostatné štáty na konferencii v San Francisku odmietli. Iné formy donútenia teda spadajú mimo rozsah tohto zákazu, hoci stále môžu znamenať porušenie základného princípu medzinárodného práva nezasahovať do vnútorných záležitostí iných štátov (principle of non-intervention), ktorý vyplýva zo zásady suverénnej rovnosti štátov (čl. 2 ods. 1 Charty).
Pojem ozbrojenej alebo vojenskej sily však treba vykladať extenzívne. V roku 1945 bolo cieľom prijatia zákazu, aby utrpenia druhej svetovej vojny nahradil mier a stabilita v medzinárodných vzťahoch. Preto nezáleží na tom, či štát útočí prostredníctvom vojakov odetých do maskáčov a brodiacich sa močiarmi, alebo pomocou bezpilotného lietadla ovládaného civilným expertom v kockovanej košeli z riadiaceho strediska. Podstatné je, či útok má za následok straty na životoch, alebo na majetku druhého štátu, a to bez jeho súhlasu.
Rozšírenie tejto interpretácie aj na kyberútoky zatiaľ nie je medzinárodným právom jednoznačne prijaté. Napríklad, vplyvná Maxova Planckova encyklopédia medzinárodného práva verejného v rámci hesla Use of Force, Prohibition of upozorňuje na deštruktívny potenciál kyberútokov, no uvádza, že zatiaľ ich štátna prax nezaraďuje pod zákaz použitia sily (ods. 12).
No hlasy volajúce po posudzovaní útokov podľa ich účinkov silnejú, a to najmä medzi odborníkmi pracujúcimi na pomedzí medzinárodného práva a informatiky, ktorí dobre rozumejú hrozbe, ktorú kyberútoky predstavujú. (Viď napr. knihu The Law of Information Conflict Thomasa Wingfielda alebo analýzu Davida Silvera v kolekcii Computer Network Attack and International Law.)
Podľa tejto interpretácie, ku ktorej sa prikláňam i ja, teda aj hackerský útok na Natanz treba považovať za použitie sily v medzinárodných vzťahoch. To, či zničenie tisícov centrifúg v iránskom nukleárnom zariadení, a teda závažnú škodu na infraštruktúre, USA a Izrael spôsobili riadenými raketami, alebo počítačovým vírusom, je z medzinárodnoprávneho hľadiska irelevantné.
Povolené výnimky
USA a Izrael zjavne nemali k svojim kyberaktivitám poverenie Bezpečnostnej rady OSN. Podľa svojich poradcov bol však americký prezident motivovaný snahou predísť konvenčnému útoku Izraela na Irán.
No takéto „preventívne kroky“ sa nedajú ani pri natiahnutí paragrafov na škripec považovať za konanie v sebaobrane. Na to by podľa medzinárodného práva musel útok zo strany Iránu trvať alebo (a aj to je v teórii spochybňované) aspoň neodvratne hroziť.
Proces obohacovania uránu, hoci by bol porušením iných noriem medzinárodného práva, sa však sám osebe nedá považovať za neodvratne hroziaci útok na znepriatelený štát. Kyberútok proti Iránu sa tak nedá ospravedlniť ani jednou z povolených výnimiek, a jeho uskutočnením USA a Izrael porušili medzinárodné právo.
Právo Iránu na sebaobranu
Tak ako trestné právo dovoľuje obeti krčmového výtržníka sa brániť, aj medzinárodné právo pamätá na sebaobranu proti útokom, ktoré majú, slovami rozsudku Medzinárodného súdneho dvora v Haagu v prípade Nikaragua, dostatočný „rozsah a účinok“ („scale and effects“, ods. 195 rozsudku). O presnej hranici tohto kritéria sa v praxi vedú spory, no vážne poškodenie strategicky významného objektu, akým je nukleárne zariadenie v Natanze, toto kritérium zrejme spĺňa.
Tomu nasvedčuje aj postoj samotných USA, ktoré si v minuloročnej správe vydanej Pentagonom výslovne vyhradili právo na ozbrojenú sebaobranu proti nepriateľským počinom v kyberpriestore (str. 2). Pravidlo, ktorého sa v medzinárodnom práve domáha jedna krajina vo svoj prospech, však musí strpieť aj voči sebe samej.
Má teda Irán právo na odvetný útok? Medzinárodné právo definuje právo na sebaobranu veľmi úzko. Štát, ktorý je obeťou útoku, sa ho môže dovolávať, iba pokiaľ útok trvá a protiútok musí rešpektovať zásady nevyhnutnosti a primeranosti. Tieto sa považujú za súčasť medzinárodného obyčajového práva od čias prípadu parníka Caroline (1837) a platia i po prijatí Charty OSN, keďže tá v texte čl. 51 hovorí o „prirodzenej“ (takto slovenský preklad Charty prekladá termín „inherent“) povahe práva na sebaobranu, čo sa podľa dnes prevládajúceho názoru považuje za inkorporáciu obyčajových pravidiel Chartou.
Podľa dnes dostupných informácií sa zdá, že útok prostredníctvom vírusu Stuxnet už doznel. Aj ak by však Irán mal o jeho trvaní dôkazy, jeho reakcia v sebaobrane by nesmela presiahnuť intenzitu nevyhnutnú a primeranú na zastavenie a odvrátenie útoku.
Týmito požiadavkami sa medzinárodné právo snaží zabrániť eskalácii násilia. Rozsiahly ozbrojený úder, a tobôž taký, ktorý by izraelský režim – slovami iránskeho prezidenta Ahmadínedžáda – „vymazal z mapy sveta“, je teda jednoznačne vylúčený. No ak by sa Irán uchýlil k útoku obmedzenému na zastavenie izraelských a amerických hackerských jednotiek zodpovedných za Stuxnet, mohol by vcelku presvedčivo tvrdiť legálnosť takého postupu.
Ako každý právny systém aj medzinárodné právo stojí na predpoklade, že jeho normy musia dodržiavať všetci – silní aj slabí. Aj keď sa USA a Izrael bránia ušľachtilými dôvodmi, na ich presadenie musia nájsť prostriedky, ktoré sú v súlade s právom. Inak pripomínajú komiksovú postavičku, čo sa ľavou rukou pridržiava konára, na ktorom sedí – a pravou ten konár píli.
V pôvodnom texte som nesprávne uviedol citát Mahmúda Ahmadinedžáda ako snahu o „vymazanie Izraela z mapy sveta“. V skutočnosti sa v citovanom anglickom preklade kontroverzného prejavu iránskeho prezidenta hovorí o „vymazaní okupačného režimu z mapy sveta“ („the occupying regime must be wiped off the map“), pričom zo zvyšku textu je zrejmé, že sa hovorí o izraelskom režime, nie o štáte Izrael. Text blogu som teda dodatočne opravil a za chybu sa čitateľom ospravedlňujem.
01 června 2012
Rozloučení s Danielou Ratajovou a přivítání Zbyška Kordače
Zas je jeden měsíc pryč a máme tu poslední předprázdninové vítání nového hosta. V rámci tradičního střídání stráží je samozřejmě na místě nejdříve poděkovat našemu odcházejícímu hostu, čerstvé absolventce Harvardu Daniele Ratajové, za květnové posty, kterými nám přiblížila dění na jedné z nejprestižnějších a nejznámějších světových univerzit. Takže díky, Danielo, a těšíme se, že se sem budeš často vracet jako nová občasná bloggerka.
Danielu vystřídá v červnu na pozici hosta Zbyšek Kordač. Zbyšek je jedním z oněch pozoruhodných lidí, kteří dokáží na špičkové úrovni dělat věci z oborů (alespoň na první pohled) zcela nesouvisejících. Se studiem práv začal ve věku, v němž většina vysokoškoláků již sbírá první pracovní zkušenosti jako čerství absolventi. Zbyšek totiž nejdříve vystudoval konzervatoř a pak se cca 7 let živil hraním na baskytaru, ať již v muzikálech (Vlasy, Cats, Rusalka, Jesus Christ Superstar), v kapelách (OK Band, Doctor PP, Forbidden Fruit), divadlech (Karlínské hudební divadlo), jako doprovod zpěváků (P. Muk, I. Csáková, O. Baláž) apod... No a pak se z něj stal teprve právník:-)
Na to, že od jeho promoce na pražské právnické fakultě uběhlo teprve 6 let, tak toho věru nestihl málo: Vedle advokátní praxe ve Weinhold Legal se brzy prosadil jako rozhodce, který má dnes „odarbitrovány“ desítky sporů (domácí i mezinárodní). Je na seznamu arbitrů nejen u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ale i u VIAC (Vienna International Arbitral Centre). V mezidobí vystudoval LL.M. v San Franciscu (obor International Transactions and Comparative Law), nyní si své znalosti z oblasti sporové agendy (a zejména arbitráží) prohlubuje v rámci dalšího LL.M. studia na Queen Mary University of London. Při studiu v USA absolvoval tamější advokátní zkoušky, díky čemuž by mohl působit jako advokát ve státech California a New York. Takto nabyté teoretické a praktické znalosti zúročuje při činnosti akademické (působení na katedře obchodního práva PF UK), publikační (např. rozepsané komentáře k zákonu o mediaci, zákonu o rozhodčím řízení či Vídeňské úmluvě o smlouvách o mezinárodní koupi zboží) i legislativní (podílel se na přípravě zákona o mediaci, novele zákona o rozhodčím řízení, je členem pracovní skupiny UNCITRAL).
Takto bych mohl ještě chvíli pokračovat, ale jednak z tohoto uvítacího postu nechci dělat román a pak jako vždy platí, že nejlépe se každý host představí svými posty. Netuším, zda Zbyšek zabrousí i do své muzikantské minulosti, nebo se bude věnovat jen právnické přítomnosti, ale pokud budou jeho posty stejně zajímavé jako osobní setkání s ním, pak se, myslím, je na co těšit. Tak ať se daří, Zbyšku.
Na to, že od jeho promoce na pražské právnické fakultě uběhlo teprve 6 let, tak toho věru nestihl málo: Vedle advokátní praxe ve Weinhold Legal se brzy prosadil jako rozhodce, který má dnes „odarbitrovány“ desítky sporů (domácí i mezinárodní). Je na seznamu arbitrů nejen u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ale i u VIAC (Vienna International Arbitral Centre). V mezidobí vystudoval LL.M. v San Franciscu (obor International Transactions and Comparative Law), nyní si své znalosti z oblasti sporové agendy (a zejména arbitráží) prohlubuje v rámci dalšího LL.M. studia na Queen Mary University of London. Při studiu v USA absolvoval tamější advokátní zkoušky, díky čemuž by mohl působit jako advokát ve státech California a New York. Takto nabyté teoretické a praktické znalosti zúročuje při činnosti akademické (působení na katedře obchodního práva PF UK), publikační (např. rozepsané komentáře k zákonu o mediaci, zákonu o rozhodčím řízení či Vídeňské úmluvě o smlouvách o mezinárodní koupi zboží) i legislativní (podílel se na přípravě zákona o mediaci, novele zákona o rozhodčím řízení, je členem pracovní skupiny UNCITRAL).
Takto bych mohl ještě chvíli pokračovat, ale jednak z tohoto uvítacího postu nechci dělat román a pak jako vždy platí, že nejlépe se každý host představí svými posty. Netuším, zda Zbyšek zabrousí i do své muzikantské minulosti, nebo se bude věnovat jen právnické přítomnosti, ale pokud budou jeho posty stejně zajímavé jako osobní setkání s ním, pak se, myslím, je na co těšit. Tak ať se daří, Zbyšku.
Co z knižní produkce za rok 2011 stojí za přečtení: "Top Ten" III aneb tip na čtivo pro letní dovolenou
Na páteční konferenci k 20. výročí ratifikace Evropské úmluvy o lidských právech tehdejší ČSFR jsem byl jedním z účastníků taktně upozorněn, že postrádá třetí pokračování každoročního postu o knižních novinkách, které podle mě stojí za přečtení. To mě přimělo, abych ho cestou ve vlaku do Brna dal dohromady. Tento post tak volně navazuje na „Top Ten“ z roku 2009 a „Top Ten“ z roku 2010. Seznam opět obsahuje deset titulů z anglicky psané knižní produkce. Opět se snažím, aby záběr byl oborově širší než to, o čem sám píšu nebo se zajímám, nicméně vcelku pochopitelně převažují publikace z oborů, o kterých mám větší přehled, resp. u nichž se mohu spolehnout na své „learned and noble friends“ (tímto opět děkuju Honzovi a Michalovi za tipy). Vzhledem k tomu, že už se blíží léto roku 2012, tak na závěr uvádím i jakési „preview“ pro tento rok.
Tady je ta slíbená desítka:
Ronald Dworkin: Justice for Hedgehogs. Dlouho očekávaný opus magnum od předního právního teoretika. Dworkin zde představuje tak trochu „teorii Všehomíra“, což nemusí každému (včetně mě sedět), ale přehlédnout tuto knihu prostě nelze.
Scott Shapiro: Legality. Kdyby nebylo Dworkinovy „spravedlnosti pro ježky“, Shapirova „legalita“ by bezpochyby byla považována za nejvýraznější přínos právní filosofii za rok 2011. Shapiro zde představuje velmi sofistikovanou verzi pozitivismu (tato kniha by měla být povinným čtením pro všechny, kdo právní positivismus tak rádi parodují). Kniha je psána velmi čtivě a je přístupná i čtenářům, kteří se nevěnují právní teorii každý den. Za zmínku stojí i ročenka Americké společnosti pro politickou a právní filosofii (tzv. NOMOS) věnovaná vládě práva: James Fleming (ed.): Getting to the Rule of Law (z dvanácti kvalitních příspěvků stojí za přečtení zejména ty od Jeremy Waldrona, Martina Krygiera a Toma Ginsburga).
Matthias Klatt (ed.): Institutionalized Reason: Jurisprudence of Robert Alexy. Že rok 2011 byl bohatý na zásadní právní tituly v oblasti právní teorie, potvrzuje i pocta věnovaná dílu u nás velmi dobře známého Roberta Alexyho. Nejde samozřejmě o „poctu“ v českém stylu, ale o seriózní vědecký dialog, v němž se přední právní teoretici věnují různým aspektům Alexyho bohatého díla, přičemž na jejich podněty v závěrečné kapitole reaguje sám Robert Alexy. Na své si přijdou zájemci o vyvažovací klauzule, teorii základních práv, koncept právního státu i přirozenoprávní teorie. Mezi autory kapitol najdeme zvučná jména jako John Gardner, Mattias Kumm, Frederick Schauer, Larry Alexander či T. R. S. Allan.
Allan R. Brewer-Cariás (ed.): Constitutional Courts as Positive Legislators. Standardní poučka zní, že ústavní soudy jednají toliko jako „negativní zákonodárci“. Čtenáři tohoto blogu však ví, že některé ústavní soudy, včetně toho českého, přišly s „gejzírem nápadů“ (jak to trefně pojmenovala Eliška Wagnerová během svého hostování na Jiném právu), jak jít nad rámec pouhé „negativní tvorby práva“. Takových technik je více – ústavně-konformní výklad, interpretativní, aditivní a substitutivní výroky atd. Právě těmto technikám v komparativním pohledu se věnuje předkládaná publikace. Za zmínku stojí, že v této rozsáhlé komparativní studii najdeme i kapitoly o českém a slovenském Ústavním soudu. Českou kapitolu napsal Zdeněk Kühn, slovenskou kapitolu pak Ján Svák a Lucia Berdisová.
András Sájo: Constitutional Sentiments. András Sajó ve své monografii poukazuje na nedostatečnou pozornost, kterou ústavní právníci věnují emocím. Emoce totiž hrají významnou roli nejen při sepisování ústavních textů (obvykle těsně po revoluci nebo jiné výrazné společenské změně, kdy se emoce ve společnosti dají krájet), ale i pro řadu základích práv jakými jsou například svoboda projevu či svoboda shromažďování. Skvělé čtení. Pro mě jde o nejzajímavější monografii z oblasti ústavního práva za rok 2011. Za zmínku z oblasti ústavního práva stojí i System of the Constitution Adriana Vermeuleho a Challenge of Originalism editovaný Grantem Huscroftem a Bradleym Millerem.
Laurence Burgorgue-Larsen a Amaya Ubeda de Torres: The Inter-American Court of Human Rights: Case-Law and Commentary. Již delší dobu na knižním trhu chyběl kvalitní komentář k Americké úmluvě o lidských právech, který by detailně rozebíral judikaturu Mezi-amerického soudu pro lidská práva. Laurence Burgorgue-Larsen a Amaya Ubeda de Torres tuto mezeru konečně zaplnili. Jde o nepostradatelnou referenční publikaci, která by neměla chybět v knihovně žádné univerzity ani vrcholných soudů. Pokud někomu přijde, že není třeba opouštět evropský „rybníček“, tak vězte, že s judikaturou Meziamerického soudu pro lidská práva pracuje čím dál častěji (byť ne vždy ideálním způsobem) i Evropský soud pro lidská práva – viz například rozsudek velkého senátu ESLP ve věci Zolotukhin proti Rusku (10. 2. 2009, č. 14939/03, § 79).
Jonas Christoffersen a Mikael Rask Madsen (eds.): The European Court of Human Rights between Law and Politics. Když už jsem zmínil Evropský soud pro lidská práva, za přečtení stojí multidisciplinární publikace, která nahlíží na štrasburský systém ochrany lidských práv primárně z institucionálního hlediska. Vzhledem k nedávnému střetu mezi ESLP a vládou Spojeného království ohledně volebního práva vězňů, jež vyvrcholila konferencí v Brightonu a „ústupem“ ESLP v nedávném rozsudku Scoppola (č. 3) proti Itálii (22. 5. 2012, č. 126/05), se jedná o velmi aktuální příspěvek k debatě o legitimitě ESLP. Z literatury o ESLP stojí za přečtení i sborník Transitional Jurisprudence and the ECHR: Justice, Politics and Rights, který se věnuje různým aspektům vyrovnání se s minulostí v judikatuře ESLP.
Daniel Kelemen: Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union. Podle Honzy nejdůležitější kniha v evropském právu za rok 2011. Kelemen v ní aplikuje koncept „adversariálního legalismu“ Roberta Kagana na EU. Podle Kelemena se EU začíná blížit USA v tom, že v ní hrají čím dál větší roli soudy (zejména SDEU) a dochází tak k regulaci skrze litigaci. „Eurolegalismus“ tak nahrazuje starý dobrý „byrokratický“ model.
Alexander Somek: Engineering Equality. Tato kniha příliš nepotěší milovníky anti-diskriminačního zákonodárství EU. Alexander Somek totiž anti-diskriminační misi EU podrobuje zdrcující kritice. Z dalších publikací o právu EU lze doporučit i druhé vydání The Evolution of EU Law (editováno Paulem Craigem a Gráinne De Búrcou), jež obsahuje eseje, které pokrývají celí spektrum práva EU, a The Worlds of European Constitutionalism, soubor esejů editovaný Josephem Weilerem a Gráinne De Búrcou (jenž obsahuje kromě příspěvků obou editorů skvělé eseje Nica Krische, Neila Walkera a Daniela Halberstama).
Lawrence Baum: Specializing the Courts. Vybrat jednu knihu z oblasti soudnictví bylo v roce 2011 dost těžké. Lawrence Baum se detailně věnuje poněkud opomíjené debatě o tom, jaké výhody mají soudci „generalisté“ a soudci „specialisté“, a proto volba padla na něj. Za zmínku však stojí i tři následující tituly: (1) The Separation of Powers in the Contemporary Constitution: Judicial Competence and Independence in the United Kingdom, (2) The Culture of Judicial Independence a (3) Judiciaries in Comparative Perspective.
A na co se můžeme těšit v roce 2012?
Rok 2012 je na zajímavé publikace neméně bohatý, a to jsme sotva v jeho púlce. Tom Ginsburg dal dohromady další editovaný handbook, tentokrát zaměřený na „ústavní inženýrství“, který se bude nepochybně hodit k výuce i v mimoprávních oborech jako je politologie. Další handbook o srovnávacím ústavním právu připravil András Sajó a Michel Rosenfeld. Aharonu Barakovi, dlouholetému předsedovi izraelského nejvyššího soudu, o němž jsme již na tomto blogu psali, vychází dlouho očekáváná monografie o testu proporcionality. Zájemcům o soudnictví by neměla ujít objemná publikace o soudcovské nezávislosti v zemích, jež se nacházejí v období přechodu k demokracii. Za zmínku stojí i publikace zaměřená na působení Evropské úmluvy o lidských právech v zemích Střední a Východní Evropy. Nedávno vyšla skvělá biografie Henry Friendlyho, jednoho z nejlepších amerických soudců dvacátého století, Jeremy Waldron se utrhl ze řetězu a vydává letos hned tři knihy, a všichni na Ústavním soudě by si měli přečíst Cosmic Constitutional Theory: Why Americans Are Losing Their Inalienable Right to Self-Governance od J. Harvieho Wilkinsona III, jednoho z nejvlivnějších současných amerických soudců.
Tady je ta slíbená desítka:
Ronald Dworkin: Justice for Hedgehogs. Dlouho očekávaný opus magnum od předního právního teoretika. Dworkin zde představuje tak trochu „teorii Všehomíra“, což nemusí každému (včetně mě sedět), ale přehlédnout tuto knihu prostě nelze.
Scott Shapiro: Legality. Kdyby nebylo Dworkinovy „spravedlnosti pro ježky“, Shapirova „legalita“ by bezpochyby byla považována za nejvýraznější přínos právní filosofii za rok 2011. Shapiro zde představuje velmi sofistikovanou verzi pozitivismu (tato kniha by měla být povinným čtením pro všechny, kdo právní positivismus tak rádi parodují). Kniha je psána velmi čtivě a je přístupná i čtenářům, kteří se nevěnují právní teorii každý den. Za zmínku stojí i ročenka Americké společnosti pro politickou a právní filosofii (tzv. NOMOS) věnovaná vládě práva: James Fleming (ed.): Getting to the Rule of Law (z dvanácti kvalitních příspěvků stojí za přečtení zejména ty od Jeremy Waldrona, Martina Krygiera a Toma Ginsburga).
Matthias Klatt (ed.): Institutionalized Reason: Jurisprudence of Robert Alexy. Že rok 2011 byl bohatý na zásadní právní tituly v oblasti právní teorie, potvrzuje i pocta věnovaná dílu u nás velmi dobře známého Roberta Alexyho. Nejde samozřejmě o „poctu“ v českém stylu, ale o seriózní vědecký dialog, v němž se přední právní teoretici věnují různým aspektům Alexyho bohatého díla, přičemž na jejich podněty v závěrečné kapitole reaguje sám Robert Alexy. Na své si přijdou zájemci o vyvažovací klauzule, teorii základních práv, koncept právního státu i přirozenoprávní teorie. Mezi autory kapitol najdeme zvučná jména jako John Gardner, Mattias Kumm, Frederick Schauer, Larry Alexander či T. R. S. Allan.
Allan R. Brewer-Cariás (ed.): Constitutional Courts as Positive Legislators. Standardní poučka zní, že ústavní soudy jednají toliko jako „negativní zákonodárci“. Čtenáři tohoto blogu však ví, že některé ústavní soudy, včetně toho českého, přišly s „gejzírem nápadů“ (jak to trefně pojmenovala Eliška Wagnerová během svého hostování na Jiném právu), jak jít nad rámec pouhé „negativní tvorby práva“. Takových technik je více – ústavně-konformní výklad, interpretativní, aditivní a substitutivní výroky atd. Právě těmto technikám v komparativním pohledu se věnuje předkládaná publikace. Za zmínku stojí, že v této rozsáhlé komparativní studii najdeme i kapitoly o českém a slovenském Ústavním soudu. Českou kapitolu napsal Zdeněk Kühn, slovenskou kapitolu pak Ján Svák a Lucia Berdisová.
András Sájo: Constitutional Sentiments. András Sajó ve své monografii poukazuje na nedostatečnou pozornost, kterou ústavní právníci věnují emocím. Emoce totiž hrají významnou roli nejen při sepisování ústavních textů (obvykle těsně po revoluci nebo jiné výrazné společenské změně, kdy se emoce ve společnosti dají krájet), ale i pro řadu základích práv jakými jsou například svoboda projevu či svoboda shromažďování. Skvělé čtení. Pro mě jde o nejzajímavější monografii z oblasti ústavního práva za rok 2011. Za zmínku z oblasti ústavního práva stojí i System of the Constitution Adriana Vermeuleho a Challenge of Originalism editovaný Grantem Huscroftem a Bradleym Millerem.
Laurence Burgorgue-Larsen a Amaya Ubeda de Torres: The Inter-American Court of Human Rights: Case-Law and Commentary. Již delší dobu na knižním trhu chyběl kvalitní komentář k Americké úmluvě o lidských právech, který by detailně rozebíral judikaturu Mezi-amerického soudu pro lidská práva. Laurence Burgorgue-Larsen a Amaya Ubeda de Torres tuto mezeru konečně zaplnili. Jde o nepostradatelnou referenční publikaci, která by neměla chybět v knihovně žádné univerzity ani vrcholných soudů. Pokud někomu přijde, že není třeba opouštět evropský „rybníček“, tak vězte, že s judikaturou Meziamerického soudu pro lidská práva pracuje čím dál častěji (byť ne vždy ideálním způsobem) i Evropský soud pro lidská práva – viz například rozsudek velkého senátu ESLP ve věci Zolotukhin proti Rusku (10. 2. 2009, č. 14939/03, § 79).
Jonas Christoffersen a Mikael Rask Madsen (eds.): The European Court of Human Rights between Law and Politics. Když už jsem zmínil Evropský soud pro lidská práva, za přečtení stojí multidisciplinární publikace, která nahlíží na štrasburský systém ochrany lidských práv primárně z institucionálního hlediska. Vzhledem k nedávnému střetu mezi ESLP a vládou Spojeného království ohledně volebního práva vězňů, jež vyvrcholila konferencí v Brightonu a „ústupem“ ESLP v nedávném rozsudku Scoppola (č. 3) proti Itálii (22. 5. 2012, č. 126/05), se jedná o velmi aktuální příspěvek k debatě o legitimitě ESLP. Z literatury o ESLP stojí za přečtení i sborník Transitional Jurisprudence and the ECHR: Justice, Politics and Rights, který se věnuje různým aspektům vyrovnání se s minulostí v judikatuře ESLP.
Daniel Kelemen: Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union. Podle Honzy nejdůležitější kniha v evropském právu za rok 2011. Kelemen v ní aplikuje koncept „adversariálního legalismu“ Roberta Kagana na EU. Podle Kelemena se EU začíná blížit USA v tom, že v ní hrají čím dál větší roli soudy (zejména SDEU) a dochází tak k regulaci skrze litigaci. „Eurolegalismus“ tak nahrazuje starý dobrý „byrokratický“ model.
Alexander Somek: Engineering Equality. Tato kniha příliš nepotěší milovníky anti-diskriminačního zákonodárství EU. Alexander Somek totiž anti-diskriminační misi EU podrobuje zdrcující kritice. Z dalších publikací o právu EU lze doporučit i druhé vydání The Evolution of EU Law (editováno Paulem Craigem a Gráinne De Búrcou), jež obsahuje eseje, které pokrývají celí spektrum práva EU, a The Worlds of European Constitutionalism, soubor esejů editovaný Josephem Weilerem a Gráinne De Búrcou (jenž obsahuje kromě příspěvků obou editorů skvělé eseje Nica Krische, Neila Walkera a Daniela Halberstama).
Lawrence Baum: Specializing the Courts. Vybrat jednu knihu z oblasti soudnictví bylo v roce 2011 dost těžké. Lawrence Baum se detailně věnuje poněkud opomíjené debatě o tom, jaké výhody mají soudci „generalisté“ a soudci „specialisté“, a proto volba padla na něj. Za zmínku však stojí i tři následující tituly: (1) The Separation of Powers in the Contemporary Constitution: Judicial Competence and Independence in the United Kingdom, (2) The Culture of Judicial Independence a (3) Judiciaries in Comparative Perspective.
A na co se můžeme těšit v roce 2012?
Rok 2012 je na zajímavé publikace neméně bohatý, a to jsme sotva v jeho púlce. Tom Ginsburg dal dohromady další editovaný handbook, tentokrát zaměřený na „ústavní inženýrství“, který se bude nepochybně hodit k výuce i v mimoprávních oborech jako je politologie. Další handbook o srovnávacím ústavním právu připravil András Sajó a Michel Rosenfeld. Aharonu Barakovi, dlouholetému předsedovi izraelského nejvyššího soudu, o němž jsme již na tomto blogu psali, vychází dlouho očekáváná monografie o testu proporcionality. Zájemcům o soudnictví by neměla ujít objemná publikace o soudcovské nezávislosti v zemích, jež se nacházejí v období přechodu k demokracii. Za zmínku stojí i publikace zaměřená na působení Evropské úmluvy o lidských právech v zemích Střední a Východní Evropy. Nedávno vyšla skvělá biografie Henry Friendlyho, jednoho z nejlepších amerických soudců dvacátého století, Jeremy Waldron se utrhl ze řetězu a vydává letos hned tři knihy, a všichni na Ústavním soudě by si měli přečíst Cosmic Constitutional Theory: Why Americans Are Losing Their Inalienable Right to Self-Governance od J. Harvieho Wilkinsona III, jednoho z nejvlivnějších současných amerických soudců.