Tomáš Sobek: Škola volného práva II.

Pane kolego, Vy jste nějaký zaostalý, nejste náhodou z USA?

Kelsenův mladší vídeňský kolega Fritz Schreier v roce 1927 poznamenal, že Kelsenova teorie interpretace je podobná Kantorowiczově, což o dva roky později Hans Kelsen potvrdil. Kelsen, stejně jako Kantorowicz, odmítal tradiční metody interpretace, protože je považoval za podvodné zakrývání politiky a ideologie. Kelsen nebojoval proti uplatňování morálního myšlení v soudním rozhodování, naopak s ním velkoryse počítal. Pouze chtěl, aby se jasně rozlišovalo, co je ještě poznání pozitivního práva a co už je uplatnění mimoprávních, např. morálních norem. Kelsen i Kantorowicz bojovali za otevřenou (upřímnou) aplikaci práva. Když Kelsen psal o interpretaci práva, soustředil se na to, jak se obecná norma zákona aplikuje na fakty konkrétního případu, tedy jak se vytváří soudní nebo správní rozhodnutí, v jeho terminologii individuální norma. Kritizoval tradiční teorie interpretace, že chápou interpretaci jako poznání již existujícího práva. Většinou nemluvil o interpretaci textu zákona, ale o interpretaci jeho norem. Šlo mu zejména o to, že obecná právní norma nedeterminuje jednoznačně (soudní nebo správní) rozhodnutí v individuálním případě, protože obecná norma nemůže regulovat každý detail, který může být faktorem rozhodnutí. Obecná norma je pouze rámcem rozhodnutí, takže vždy zůstává nějaký prostor pro soudní diskreci. Rozhodnout podle zákona znamená rozhodnout v rámci zákona, tedy v tom nebo onom směru, to je věc volby, konkretizovat zákon.

Kelsen tvrdil, že chtít odvodit z obecného rámce zákona jediné správné (soudní nebo správní) rozhodnutí je totéž jako chtít z obecného rámce ústavy odvodit jedinou správnou zákonnou úpravu. Byl skeptický k ambici teorie interpretace práva poskytnout metodologické nástroje, jak z rámce možných interpretací vybrat tu jedinou správnou. Upozorňoval, že např. argumentace a contrario je v konkurenci s argumentací per analogiam, přičemž tento konflikt musíme řešit zvážením, tedy vybalancováním protichůdných zájmů v konkrétní situaci. Pro takové zvážení ale nemáme objektivní standardy, a proto vždy nakonec bude mít povahu diskrece. Kelsen kritizoval i zájmovou jurisprudenci, měl za to, že toto učení nedoceňuje skutečnost, že zhodnocení protichůdných zájmů není věcí poznání objektivního faktu, ale rozhodnutí jakožto individuální volby: „Také princip tzv. zvažování zájmů Interessenabwägung je pouze formulací daného problému, ale ne jeho řešením. Neposkytuje objektivní měřítko pro vzájemné srovnání protichůdných zájmů, podle kterého by se konflikt zájmů mohl vyřešit. Toto měřítko zejména není možné odvodit z normy, která se má interpretovat, nebo ze zákona, který ji obsahuje, ani z celého právního řádu, jak se domnívá učení tzv. zvažování zájmů. Nutnost "interpretace" vyplývá z toho, že normy nebo systém norem, které mají být aplikovány, ponechávají prostor pro více možností, takže neobsahují rozhodnutí, který z uvažovaných zájmů má vyšší hodnotu, toto zhodnocení zájmů ponechává aktu normotvorby, který má být teprve učiněn, např. soudnímu rozhodnutí.“

Kelsen zcela jasně odmítnul kognitivistickou teorii (soudcovské) interpretace práva a hlásil se k decisionistické teorii. Individuální rozhodnutí podle Kelsena respektuje zákon tehdy, když nevykračuje mimo interpretační rámec (pole možného výkladu), který mu poskytuje obecná norma zákona: „Jestliže pod ‘interpretací’ rozumíme poznávací zjistění významu objektu, který má být interpretován, pak výsledkem interpretace práva může být jenom zjištění rámce, který interpretované právo představuje, čímž se poznává pluralita možností, které tento rámec nabízí. To znamená, že není nutné, aby intepretace zákona vedla k jedinému správnému rozhodnutí. Může vést k více alternativním rozhodnutím, která jsou z hlediska samotného zákona rovnocenná, i když pouze jedno z nich se v aktu orgánu aplikujícího právo, zejména soudu, stává pozitivním právem. Že soudní rozhodnutí se opírá o zákon, ve skutečnosti neznamená nic jiného než to, že zůstává v rámci, který poskytuje zákon, neznamená to, že je to právě tato individuální norma, ale že je to některá z individuálních norem, které můžou být uvnitř rámce obecné normy vytvořeny.“ Soudní interpretace pro Kelsena není pouze aktem poznání, ale také aktem vůle, soudní interpretace práva je prostě pokračování normotvorby. Kelsen vyčítal tradičním teoriím interpretace práva, že ignorují onu volní složku soudní interpretace, protože předstírají, že soud pouze poznává to jediné správné řešení, které už je v zákoně dané.

Kelsen připouštěl teleologické úvahy při interpretaci práva, ovšem nepovažoval je za poznávání pozitivního práva. Tzv. tradiční metody výkladu se podle Kelsena tváří jako nalézání (ve smyslu poznávání) pozitivního práva, ale ve skutečnosti jenom maskují politické nebo ideologické dotváření práva. Kelsen klade důraz na rozlišení toho, když právní vědec interpretuje pozitivní právo, protože ho poznává, a když soudce interpretuje pozitivní právo, protože na základě něj rozhoduje. Soudce musí dotvářet právo, protože nějak musí rozhodnout případ, ale právní vědec jako správný pozitivista se má omezit pouze na popis možných významů, tedy rámce právní normy. „Tímto aktem vůle se liší interpretace práva orgánem aplikujícím právo od každé jiné interpretace, zejména pak od interpretace práva ze strany právní vědy.“ Pro Kelsena bylo naprosto klíčové to, že když orgán aplikující právo volí mezi různými možnostmi interpretace v rámci obecné zákonné normy, tak sice používá normy morálky, spravedlnosti, státního zájmu, společenského užitku, apod., ale tyto normativy jsou nezávislé na pozitivním právu. Z hlediska pozitivního práva nelze nic říct o jejich platnosti. Kelsen byl jasně antiformalista, protože připouštěl velký prostor pro soudní diskreci a potažmo pro použití morálních norem v soudním rozhodování. Zároveň byl ale právní pozitivista, protože pečlivě rozlišoval otázku právní a morální platnosti. To je informace pro ty, kteří si dosud pletou právní pozitivismus s formalismem.

Není pochyb o tom, že existuje velmi úzká ideová příbuznost mezi hnutím volného práva a americkým právním realismem. Douglas Lind dokonce naznačuje, že se jedná o lokální označení téhož myšlenkového směru: „Ve Spojených státech tato nová vlna právníků označovala svoje hnutí ‘právní realismus’, zatímco na evropském kontinentu se uchytil název ‘volné právní rozhodování’.“ Kdybychom měli zkoumat prvenství, zřejmě bychom došli k závěru, že německá (lato sensu) jurisprudence stejné myšlenky formulovala dřív, ovšem to bychom se museli vrátit až k Rudolfovi von Jhering (1818-1892) a Oliverovi W. Holmesovi (1841-1935). Když např. Holmes ve svém mimořádně vlivném díle The Common Law (1881) napsal ono slavné heslo, že život práva nebyla logika, ale zkušenost, byl inspirován právě Jheringem, který se ve třetí části své práce Geist des Römischen Rechts (1865) vyjádřil tak, že právo se nemá řídit požadavky logiky, ale požadavky života, obchodní praxe a právního citu. Musíme si navíc uvědomit, že tato dvě hnutí působila ve velmi odlišném kontextu, stejné myšlenky byly vnímány jako radikálnější v kontextu německé kultury zákonného práva než v kontextu americké kultury common law.

Kantorowicz kritizoval americký realismus ve svém článku Some Rationalism about Realism (1934). Hned na začátku poznamenal, že američtí realisté nejsou originální ani v názoru, že právo není tvořeno pravidly, ale fakty, ani v názoru, že právní věda má být empirická, ale jsou "originální" v tom, že tyto už známé myšlenky formulují extrémním způsobem. Kantorowicz zejména odmítal jejich behavioralismus (právo je to, co dělají soudci), měl za to, že v právu musíme rozlišovat Sollen a Sein. Kritizoval americké realisty, že podléhají tzv. sociologickému předsudku, protože si prý naivně myslí, že každý společenský fenomén může být studován sám o sobě bez ohledu na to, jakými pravidly se řídí. Také odmítal názor, že právní věda má být empirická věda podle modelu přírodních věd (naturalistická redukce), který se omezuje na vysvětlení kauzálních vztahů a přitom vypouští normativitu. Můžeme pak sice vysvětlit, proč soudce rozhodl právě takto (motivy rozhodnutí), ale už nemáme prostředky ke kritice nebo ospravedlnění takového rozhodnutí. Na druhé straně jim ale vyčítal, že z pozic sociologické jurisprudence jsou nedůslední, protože se mnohem víc věnují tomu, že formální právo je pro právníky neúplné, než tomu, jak volné právo v každodenním právním životě (včetně neprávníků) umožňuje elementární právní jistotu: „Nyní už rozumíme tomu, proč jsou realisté tak posedlí zřejmou neurčitostí práva v několika sporných případech, místo aby zaměřili svoji pozornost na neviditelnou určitost práva v normálních případech. Kdyby si byli lépe vědomi logických rozdílů mezi právnickým a sociologickým přístupem, docenili by druhou metodu a v souladu s tím by se více zajímali o ty fenomény, které ovlivňují a formují celou společnost, a ne jen o funkci jednoho významného orgánu, totiž soudů.“ Přestože Kantorowicz ve svém článku položku za položkou kritizoval teze amerických realistů jako nevhodné přehánění, nakonec ho uzavřel blahosklonným oceněním, jak je sympatické, že Američané realizují evropské myšlenky. K tomu ještě provokativně dodal: „Ale správné metody bez správné metodologie jsou nebezpečné, ne tak v rukou mistra jako v rukou jeho žáků.“

Zmíněný článek je zajímavý i v tom, že Kantorowicz v roce 1934 už nebyl tak radikální jako ten mladík, který v roce 1906 publikoval svůj Kampf. Nyní tvrdil, že diskrece není v opozici k pravidlům, ale je to intuitivní způsob nalézání obecných právních pravidel, která mají být vyššími premisami pro soudní rozhodnutí. Takže i diskrece nakonec směřuje k tzv. soudcovskému sylogismu. Také napsal, že každá interpretace, jakkoli volná nebo smělá, musí být slučitelná alespoň s některým ze sémanticky možných významů právního textu. K tomu dodal, že když v minulosti kritizoval tradiční právní jurisprudenci jako vědu o slovech, kritizoval tím zejména to, že slova byla vykládána podle toho, jak byla subjektivně míněna (intencionalismus), ale že jazykový výklad, který se orientuje na to, jak slova fixují právní normy, musíme brát vážně.