Tomáš Sobek: Škola volného práva I.

Zeus: "Přemýšlím, že dám soudcům volnost v rozhodování."
Héra: "A není jednodušší vypustit Krakena?"

Na počátku 20. století mělo v Německu ohlas tzv. hnutí volného práva (Freirechtsbewegung), resp. tzv. škola volného práva (Freirechtsschule), jehož počátky můžeme hledat v přednášce rakouského sociologa práva a profesora římského práva Eugena Ehrlicha (1862–1922) Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft z roku 1903, a potom v útlé knížce Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906), kterou vydal historik práva Hermann Kantorowicz (1877–1940) pod pseudonymem Gnaeus Flavius. Hlavním mluvčím tohoto hnutí byl temperamentní advokát Ernst Fuchs (1859–1929), který byl známý extrémně formulovanými a polemicky vyostřenými názory. My dnes žijeme v poklidné době, kdy (něco jako) teorii práva často vyučují lidé, kterým je teorie práva vcelku ukradená, ale tito pánové brali teorii práva velmi vážně a byli bojovně naladěni, což dokládá Kantorowicz už v úvodu svého spisku: „Ať tato kniha naverbuje nové bojovníky pro osvobozenecký boj právní vědy, pro útok na poslední baštu scholastiky.“ Stoupenci volného práva chtěli sestřást z právní metodologie metafyzické předpoklady, bojovali proti dogmatu úplnosti práva, proti deduktivismu, chtěli na úrovni metodologie uvolnit soudcům ruce, aby mohli přiměřeně reagovat na rozmanitost společenské reality, resp. aby mohli otevřeně a upřímně vystupovat jako ti, kteří spoluvytvářejí právo. Byli přesvědčeni, že právníci se musí zbavit "religiózního" předsudku, že zákonodárce je něco jako Bůh a zákon je něco jako Písmo svaté. Vyznačovali se velkou výmluvností, ostře negativním vymezováním, jejich rétorika byla kousavě ironická, měli pocit, že otevírají novou epochu právní vědy. Ernst Fuchs odmítal cokoli, co se mu zdálo být metafyzické, scholastické nebo už jen abstraktní. Nakonec bylo hnutí volného práva známé spíše tím, co kritizovalo a jak nálepkovalo, než svým pozitivním programem. Hlavní úkol projektu volnoprávníků byl ale deskriptivní, totiž odhalit ("debunkovat") skutečnost, že oficiální rétorika neodpovídá reálné právní praxi.

Poznámka: Termín ‘freirechtliche Bewegung’ zavedl Kantorowicz, a to v analogii k tzv. freireligiöse Bewegung. Toto náboženské hnutí se rozvinulo v Německu v pol. 19. století, mimo jiné pod vlivem politického liberalismu. Rezignovalo na formální prameny religiózního poznání (svaté knihy) a naopak zdůrazňovalo úplnou duchovní svobodu, která je prostá dogmat, přednost rozumu před uctíváním autorit a toleranci k odlišným světonázorům. Mluvilo se o náboženství bez církve a bez vázanosti na konkrétní představu Boha.

Kantorowicz se vymezoval proti akademickému ideálu své doby, doslova se mu posmíval: „Vládnoucí představa ideálního právníka je tato: Nejvyšší státní úředník s akademickým vzděláním, který sedí ve své kobce, vyzbrojený pouze strojkem na myšlení, ovšemže toho nejpřesnějšího. Jeho jediným vybavením je zelený stůl, na kterém před ním leží státní zákoník. Vystačí si s nějakým oblíbeným případem, skutečným nebo jen hypotetickým, přičemž je podle své povinnosti připraven za pomocí ryze logických operací a nějaké tajné techniky, které rozumí jenom on, odvozovat ze zákona s absolutní přesností rozhodnutí, které v něm zákonodárce předurčil.“ Metodologické motivace hnutí popsal Ehrlich tak, že argumentace slovy zákona často jenom předstírá, že zákon obsahuje právní normy, které jednoznačně determinují řešení daného právního případu. Ve skutečnosti se pod rouškou interpretace skrytě zákonu podsouvá to řešení, které se považuje za žádoucí. Ehrlich vlastně říká: Buďme upřímní a dělejme to otevřeně. Přiznejme, že zákon sám o sobě odpověď nedává a že hledáme takové řešení, které zhodnotíme jako společensky žádoucí. Podstatné je to, že pokud má být právo společensky adaptabilní, pak ho nelze redukovat na zákony. Ehrlich to napsal metaforicky, ale vcelku jasně: „Chtít uzavřít celé právo určité doby nebo určitého národa do paragrafů zákona je stejně rozumné jako by někdo chtěl uchovat vodní proud v rybníku: z toho už nebude živý proud, ale mrtvá voda, přičemž jenom málo vody se vejde do rybníku.“ Kantorowicz argumentoval, že hnutí volného práva je realistická teorie v tom smyslu, že odhlíží od karteziánských ideálů, které jsou nedosažitelné (úplnost, jednoznačnost, jistota, objektivita, ...), a obrací se k sociálně-evolučním principům, které je možné v právní praxi realizovat (permanentní vnímavost a přizpůsobivost práva ke společenské realitě), případně se už v nějaké míře realizují, ale nepřiznaně.

Mezi zdroji inspirace hnutí volného práva lze zmínit Schweizerisches Zivilgesetzbuch (1907), který v čl. 1 stanovil, že tento zákon je použitelný jednak pro všechny právní otázky, pro které podle svého doslovného znění nebo výkladu obsahuje nějaké ustanovení. A že pokud není možné přímo v zákoně shledat žádný předpis, má soud rozhodnout podle obyčejového práva, a kde chybí i to, má rozhodnout tak, jako by byl na místě zákonodárce. Přitom má soud respektovat osvědčenou teorii a tradici. Je zajímavé, že navzdory této podpoře přímo v zákoně se volnoprávní hnutí ve Švýcarsku neprosadilo. Dalším inspiračním zdrojem byl Hermann Staub (1856-1904), který ve svém textu Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen (1902) předložil celou řadu rozmanitých případů, pro které BGB neposkytoval žádné uspokojivé řešení. Zákon se totiž soustředil na "klasické" případy, kde se dlužník kvůli nemožnosti zdržel vykonání toho, co podle smlouvy plnit měl, ale Staub poukazoval na případy, kde dlužník naopak pozitivně činil to, čeho se měl zdržet, protože tím mařil realizaci účelu smlouvy. Argumentoval, že takové komisivní porušení smlouvy zakládá povinnost k náhradě škody, i když zákon to nestanoví explicitně.

Vyhlášení BGB vedlo k tomu, že mnozí právníci věnovali velké úsilí, aby identifikovali nějaké jeho mezery. Konkrétní poukazy na nedokonalosti formulace zákona v té době působily jako podněty k zamyšlení se nad rolí soudce v nalézání práva. Volnoprávníci (Freirechtler) se ve svých radikálnějších formulacích vyjadřovali tak, že v konkrétním případě se má nejprve hledat spravedlivé řešení a teprve pak se má zkoumat, zda existuje nějaké padnoucí odvození ze zákona, takže směrodatný už nebyl zákon, ale morální zhodnocení případu, které je záležitostí právního citu. Volné nalézání práva (freie Rechtsfindung) stavěli proti technickému nalézání práva (technische Rechtsfindung), které je vázané na zákon. Vázanost soudce zákonem se v jejich teorii oslabuje, v extrémních formulacích se soudce stává vládcem zákona. Volnoprávníci jsou v německé teorii práva považováni za radikální živel, přestože nepropagovali precedenční systém. René David k tomu napsal: „Stoupenci učení volného práva, T.S. Kantorowicz, Fuchs a Ehrlich šli ještě dále, než kam se odvážil Gény, požadovali totiž pro právníky nejen právo vyplňovat mezery zákonného práva, ale též osvobodit se od legislativního textu, když jeho znění neodpovídalo potřebám spravedlnosti ve společnosti. V obou případech sice právníci odpovídali na předloženou otázku svobodně, to znamená v souladu s tím, co považovali za spravedlivé, ale nestanovili pravidla do budoucna, v tomto byl ponechán monopol zákonodárci.“ Eugen Ehrlich preferoval anglické case law před kontinentálním zákonným právem, protože poskytovalo větší prostor pro volné nalézání práva, nicméně nebyl nakloněný k zásadě stare decisis, kterou vnímal jako (jenom další) formalistické omezení.

Mluvíme sice o škole volného práva, ale o školu v pravém slova smyslu se rozhodně nejednalo, spíše to bylo heterogenní hnutí, jehož společným jmenovatelem byl názor, že soudní rozhodování není jen aplikace zákonných norem na fakty, ale zahrnuje relativně široký prostor pro soudní diskreci, v principu má soudce stejnou svobodu ke tvorbě práva jako zákonodárce. Hnutí volného práva patří mezi ty přístupy, které zdůrazňují účely a hodnoty v právním životě a upřednostňují teleologický výklad zákonů. Některé teze zní umírněně, např. Ehrlich napsal: „Volné nalézání práva není, jak si někdo myslel, nalézání práva, které ignoruje zákon, ale je to nalézání práva, které se neuvězňuje do neužitečné a nadbytečné abstrakce a konstrukce.“ V radikálnější formě se ovšem propagoval názor, že zákony jsou doslova plné mezer a že soudce nemá pouze aplikovat právo, ale má se věnovat sociálnímu inženýrství ve směru společenského dobra. Vnitřní rozmanitost hnutí prakticky znemožňuje, abychom ho nějak obecně vymezili, nicméně třeba toto je vcelku zdařilý pokus: „Tito právníci se snažili osvobodit soudce od všech pravidel interpretace, která se snaží omezit soudní rozhodování na formální prameny psaného práva. Věřili, že různé teorie práva by se neměly snažit svazovat soudní praxi, ale měly by uznat a zároveň definovat povahu a limity soudcovské svobody. Za tímto cílem zdůrazňovali tři "pravdy" o právním rozhodování: zaprvé ... tvrzení, že soudní praxe je inherentně svobodná a kreativní, že do značné míry znamená tvorbu práva na základě diskrece; zadruhé ... názor, že psané právo ... fakticky nemůže poskytnout odpovědi na všechny právní otázky; a zatřetí ... tvrzení, že všechna interpretační pravidla, ať už jsou nebo nejsou koncipovaná pro omezení svobody soudců, vyžadují implicitní hodnotové soudy a aplikaci extra-legálních principů.“

V zásadě sice volnoprávníci uznávali, že soudce je formálně vázaný zákonem, jenomže jejich extrémní názor, že zákon má tolik mezer, kolik má slov, vytvořil prostor pro volné nalézání práva, resp. pro volnou tvorbu práva. Klíčovým prvkem jejich koncepce aplikace práva byl voluntarismus: Soudní rozhodnutí je volní akt soudce. Tím otevřeli dveře k decizionismu a subjektivismu. Kantorowicz měl za to, že mezery a neurčitosti nejsou jenom v textu zákona, ale i v samotném právu, a proto soudce musí právo dotvářet. Při interpretaci zákona se nabízí extenzivní výklad proti restriktivnímu, a contrario argument proti analogii, ..., přičemž volba toho nebo onoho směru je nakonec záležitost preference určitého výsledku jako společensky žádoucího. Soudce se prostě musí rozhodnout, jaký výsledek je žádoucí. V této souvislosti asi stojí za poznámku, že Friedrich Hayek kriticky poukazoval na to, že socialisté, stejně jako nacisté, vždy protestovali proti formalistické justici, požadovali socializaci práva, přičemž podporovali školu volného práva, která svým ignorováním závaznosti zákona podlamovala principy právního státu.

Hnutí volného práva bylo svými kritiky označováno (resp. karikováno) jako contra-legem Bewegung, sociálně-etická povodeň, případně jako Gefühlsjurisprudenz, která propaguje "vědeckou" metodu: Nech se unést svými pocity. Kantorowicz tyto námitky důrazně odmítal. Tvrdil, že soudce má i v koncepci Freirechtslehre povinnost rozhodovat přesně podle slov zákona, ovšem jenom tehdy, když jsou společně splněné následující dvě podmínky: 1) znění zákona je jasné, takže jeho odpověď na právní otázku je nepochybná; 2) zákonná regulace je účelná z hlediska toho, jak by to posoudil aktuální zákonodárce. Jenomže první podmínka (podle samotných volnoprávníků) není splněná skoro nikdy a druhá podmínka byla kritiky vnímaná jako provokativní, protože staví soudce do role toho, kdo předjímá a zároveň realizuje práci zákonodárce. Sebastian Silberg argumentuje, že rozhodování vzhledem ke druhé podmínce sice může být legitimní, ale contra-legem námitka trvá: „Soudce je oprávněný odhlédnout od jednoznačného lex scripta. Takové rozhodnutí může být legitimní, jestliže soudce výstižně zprostředkuje vůli současného zákonodárce, pak může být více legitimní než rozhodnutí podle znění zákona, ale je proti zákonu a nerespektuje princip právní jistoty.“

Pro nás je hnutí volného práva především otázkou konfliktu zákonného a soudcovského práva, ale pro Kantorowicze to mělo být zmrtvýchvstání přirozeného práva. Nikoli ve smyslu nějakého věčně platného práva, ale v tom smyslu, že existují hlubší základy práva, které jsou nezávislé na státní moci. Měla to být nová teorie přirozeného práva, která má ale s klasickými teoriemi přirozeného práva společné snad jenom to, že přirozené právo je platné nezávisle na aktech státní moci. Kantorowicz poukazoval na skutečnost, že představy přirozenoprávníků (Naturrechtler) o obsahu přirozeného práva byly proměnlivé, protože byly historicky, společensky, ale i individuálně podmíněné. Inspiroval se myšlením myslitelů 17. a 18. století, ale odmítal jejich metafyzické předpoklady. Od historicko-právní školy 19. století převzal pozitivistickou tezi, že každé právo je pozitivní právo, tedy že neexistuje jakési věčné právo, které povstává z přirozenosti nebo rozumu. Každé právo, včetně volného práva, je založené na moci, vůli a uznání. K tomu ještě dodal: „Naše volné právo je přirozené právo 20. století; naše filozofie má s Pufendorfem a Wolffem jenom málo společného.“ Kantorowicz svůj Kampf psal v době, kdy se právní pozitivismus v Německu chápal výrazně etatisticky, resp. jako tzv. zákonný pozitivismus, ale z dnešního pohledu to byl úplně normální právní pozitivista. Jeho názor, že pozitivní právo se neomezuje na státní (rozuměj zákonné) právo, by totiž podepsali snad všichni současní právní pozitivisté. Z různých směrů současného právního pozitivismu Kantorowiczova teorie nejvíce připomíná tzv. socio-právní pozitivismus, který velmi sofistikovaně obhajuje Brian Tamanaha. Mimochodem, Tamanahův pozitivismus považuji za nejdůslednější a v tomto smyslu nejryzejší formu právního pozitivismu, která byla dosud formulována.

Teoretickým východiskem školy volného práva je názor, že vedle formálního práva existuje ještě další, neméně významné právo, totiž volné právo. Formální právo zahrnuje jednak zákonné a soudcovské právo, jednak obyčejové právo. Volné právo zahrnuje to právo, které sice nesplňuje kritéria formální platnosti, ale které ti, kteří praktikují a komentují formální právo, řekněme právní veřejnost, vnímají jako žádoucí, což reálně ovlivňuje jejich právní praxi. Patří sem (vyřčené nebo zamlčené) představy o tom, co je rozumné, přiměřené a spravedlivé, co je v rozporu s dobrými mravy, jaký je účel určitého právního institutu, odvětví nebo práva jako celku, ale i emočně podbarvené preference, také principy právní politiky, obchodní zvyklosti a diskutované návrhy zákonů. Volné právo orientuje soudce v jejich diskreci ve formě aktů vůle a hodnotových soudů, takže je konstitutivní pro soudcovskou tvorbu práva. Přestože postrádá formální platnost, má prý větší praktický význam než formální právo, protože soudní spory se soustředí právě do těch míst, kde formální právo ponechává nějaký prostor pro pochybnosti. Proč by se lidé přeli tam, kde je formální právo zcela jasné, že?

Hlubší porozumění volnému právu by vyžadovalo systematická zkoumání v oblasti psychologie a sociologie, pro nás je podstatné to, že volné právo právo je kategorie, která byla zavedena, aby vysvětlovala, proč v právní praxi existují určité právní názory i tam, kde je formální právo neurčité, tedy i v těch otázkách, na které formální právo nedává jednoznačnou odpověď. Je to teoretická odpověď na v praxi notoricky známý fakt, že ten, kdo zná pouze formální právo, má jenom částečnou znalost skutečného ("živého") práva. Neshody v právních názorech mezi odborníky většinou nejsou záležitostí znalosti či neznalosti formálního práva, ale jsou to neshody na hlubší úrovni, na úrovni volného práva. Volnoprávníci uměli být velmi radikální, ale v umírněných formulacích zdůrazňovali, že rozhodování na základě volného práva neznamená rozhodování na základě vrtochu, ale na základě určitých neformálních faktorů. K tomu dodávali, že jejich rozšíření pojmu práva za hranice formálního práva naopak omezuje arbitrárnost v rozhodování tam, kde je formální právo neúplné. Kantorowicz rozlišoval dvě formy volného práva, jednak individuelles Recht, které je založeno na přesvědčení jednotlivce, jednak Gemeinschaftsrecht, které vychází ze sdíleného názoru společnosti, přičemž v zásadě není vyloučeno, že obojí je v souladu se zákonným právem. Jejich vztah není blíže vysvětlený, individuelles Recht má prý větší význam pro právní vědu, zatímco Gemeinschaftsrecht je významnější pro soudnictví, ale je to pouze věc míry.

Volné právo je živé a spontánní, permanentně se adaptuje na nové okolnosti a potřeby života, čímž vhodně doplňuje relativně rigidní formální právo. Kantorowicz volné právo uvažoval voluntaristicky, není objevováno rozumem jako určitá objektivní danost, ale je produktem vůle, volné právo je vlastně volní právo, je to neformální pozitivní právo. Volné právo je na formálním právu nezávislé, jeho funkcí je formální právo hodnotit, doplňovat, zdokonalovat, případně i zvrátit. Právo má hlubší základy než jsou zákony vydané státem, pojem státu je odvozený od pojmu práva a ne naopak. „Volné právo je půdou, ze které státní právo povstává: skoro všechny zákonodárné myšlenky už předtím existovaly jako věty volného práva. Je pojmově nutné, že všechna kritika státního práva, která vede k jeho zdokonalování, přebírá měřítko volného práva. ... Konečně bez volného práva nemůže být zákon v sobě uzavřený, protože jeho mezery musí být vyplněné. Zde narážíme na dogma úplnosti Lückenlosigkeit zákona ... . S popíráním volného práva je neslučitelné tvrdit existenci mezer, ovšem z hlediska neexistence mezer by se jednoduše muselo dospět k závěru, že všude tam, kde zákon nenabízí žádné rozhodnutí, se musí zamítnout žaloba nebo vydat osvobozující rozsudek. O mezerách a jejich vyplňování by se prostě nemohlo vůbec mluvit (Zitelmann). Kdo o nich mluví, myslí tím, že podle volného práva je přikázáno určité rozhodnutí, které není stanoveno státním právem, to celé bez předpokladu, že zákonodárce si takového případu byl vědom a zamýšlel pro něj zamítnutí nebo osvobození.“ Volné právo ale není pojmově identické s morálkou, Kantorowicz tvrdil, že volné právo se od morálky může odlišovat jako státní právo, stejně dobře nebo stejně špatně. Měl za to, že systém explicitních pravidel, který bude úplný tak, že jednoznačně odpoví na každou právní otázku, není ani teoreticky možný, prostě je to inkonzistentní idea.

Pro soudní rozhodování je klíčová vůle ke spravedlnosti, rozhodující není aplikace explicitních pravidel, ale právní cit (Rechtsgefühl). Rozhodnutí složitých případů je vždy kontextuálně podmíněné, jeho závěry nemají univerzální platnost. Jak už bylo řečeno, volnoprávní myšlení vycházelo z toho, že soudcovské rozhodování není automatizmem právního sylogismu, ale je to akt vůle, který se opírá o hodnotové cítění (Wertfühlen). Volnoprávník Hermann Isay (1873-1938) tuto problematiku velmi subtilně zpracoval ve své knize Rechtsnorm und Entscheidung (1929). Argumentoval, že soudce ke svému rozhodnutí dochází nejdříve intuitivně (resp. pocitově) a teprve potom hledá nějaké vhodné zákonné odůvodnění, přičemž svůj předběžný intuitivní názor koriguje právě s ohledem na možnosti argumentace zákonem. Ehrlich a Kantorowicz poukazovali na to, že tento přístup není žádná novinka, ale že už Bartolus de Saxoferrato (1313-1357) si nejprve udělal právní názor na případ, který mu byl předložený, a teprve potom řekl svým žákům, aby v autoritativních právních textech našli pro tento názor nějakou oporu. Isay chápal intuici jako samostatnou duševní sílu, která vychází z osobnosti člověka a tvůrčím způsobem se rozvíjí spolu s jeho životní zkušeností. Právní intuice (sensus iuris) není přímo pramenem práva, ale má zprostředkující roli, protože významně působí při identifikaci a výkladu právní normy a je rozhodující pro celkovou orientaci právního myšlení. Hodnotové cítění je zaměřené na spravedlnost a zčásti předurčuje rozhodnutí už předtím než soudce vezme do ruky zákon, zákon pak soudce použije ke kontrole a korekci své intuice. Právní intuice nenápadně působí i tam, kde máme pocit, že jsme rozhodnutí odvodili přímočaře ze zákona. Má dokonce rozhodující vliv i na to, zda si myslíme, že zákon je jasný (jednoznačný). Mezi obecnou normou zákona a konkrétním rozhodnutím je hluboká propast, kterou překlenujeme právě prostřednictvím právního citu. Objektivní platnost a předvídatelnost práva (právní jistota) není daná pouze zákonem, ale je závislá na tom, jak právní komunita sdílí právní cítění, tedy na společném právním citu (Gemeingefühl).

Isay též věnoval pozornost tomu, že někdy existuje napětí mezi právním citem, což je vlastně iracionální faktor rozhodování, a praktickou rozumností, která se orientuje na užitečnost v konkrétním případě (Nützlichkeitsgefühl). Isay byl umírněný volnoprávník, svoji koncepci se snažil formulovat tak, že uznává závaznost zákona pro soudce. Vlastně se omezil na to, že soudcův právní cit jeho rozhodnutí určitým způsobem předjímá a ovlivňuje, ale že soudce je v zásadě podřízený zákonu. Důležité je, že Isay uvažoval právní cit jako nonkognitivní myšlenkový akt, je to hodnotící akt vůle, nikoli akt poznání. Ernst Fuchs poukazoval na skutečnost, že soudci jsou kovaní v dovednosti, aby celý proces svého rozhodování prezentovali jako nalézání práva v kognitivním smyslu, tedy aby zamlčeli a zamlžili každý prvek volního aktu, soudci jsou prostě trénovaní v tom, aby předstírali, že jejich rozhodování není rozhodování, ale logická nutnost bez potřeby udělat mravní čin (sittliche Tat des Richters). Kantorowicz zase napsal, že u rozhodnutí Říšského soudu vidíme stále dokola to stejné divadlo: „Vůle uvede do pohybu sto pružin, které logicky nutným postupem z toho nebo onoho místa zákona dosáhnou, a když to musí být, tak s použitím ctihodných pravidel výkladu opačného, "žádoucího" výsledku.“ Právníci prezentují svoje právní názory tak, že logicky vyplývají z toho, co je objektivně dané, ale ve skutečnosti to bývá jejich vlastní volba, právník sám sebe přiváže ke kůlu a pak pyšně zvolá: Tady stojím a nemohu jinak. Soudci předstírají, že právo poznávají, i když ho ve skutečnosti vytvářejí.

Předchůdce hnutí volného práva Oskar von Bülow (1837-1907) začal svůj spis Gesetz und Richteramt (1885) větou: „Wir leben in gesetzesreichen und gesetzesfreudigen Zeit.“ Pokračoval ale v tom smyslu, že pokud porozumíme roli soudcovského úřadu, pak musíme dojít k závěru, že i v rámci zákonného práva v sobě zahrnuje právotvornou činnost, takže můžeme mluvit o soudcovském právu (richterliches Recht). Zákonodárce má v rukou pouze prostředky k tomu, aby vytvořil abstraktně formulovaný plán právního řádu, který pak určitým způsobem realizuje a konkretizuje soudní moc. Bülow argumentoval, že soudní rozhodování není založené pouze na tzv. soudcovském sylogismu, ale že je autoritativním objasněním vůle práva. Nejen zákon, ale i soudní rozhodnutí má rechtsordende Kraft. „Stát své právní příkazy, právní zmocnění a právní zákazy nevyhlašuje jenom němým slovem zákona, ale také a dokonce ještě určitějším a pronikavějším způsobem ústy soudce.“ Bülow připomínal institucionální fakt, že nikoli zákon, ale soudní určení toho, co je právo, je posledním slovem státní moci. V této souvislosti psal, že právní moc soudního rozhodnutí (Rechtskraft) je normativně silnější než účinnost zákona (Gesetzeskraft). A také si všímal toho, že právní moc soudního rozhodnutí je nezávislá na tom, jestli je rozhodnutí věcně v souladu se zákonem, ale že se uplatňuje jako fikce své vlastní správnosti. I v rámci omezení, které soudci vytváří zákon, zůstává pro soudce ještě široký prostor pro samostatné nalézání práva. Zákonodárce se soustředí na takové situace, které jsou obvyklé nebo typické, ale ani nejdokonalejší zákonodárství nedokáže vytvořit zákony, které budou předvídat celou rozmanitost případů, které přináší každodenní život. Zákon může jen stanovit obecné cíle, které bude soudce sledovat s ohledem na jednotlivosti konkrétních případů, se kterými je on, ale ne zákonodárce, obeznámen. Další věc je, že zákony bývají formulovány nejednoznačně, takže soudce musí určitý výklad autoritativně zvolit jako ten správný. Součástí pojmu právní moc je i to, že stát uděluje soudci tuto interpretační autoritu. Byl to právě Oskar Bülow, kdo proslavil větu: „Das Gesetz ist oft klüger als sein Urheber, das Gesetzbuch weiser als der Gesetzgeber!“ Tu pak vysvětlil tak, že u soudce je často vhodné očekávat lépe informovaný právní názor než u personálu zákonodárce.

Hlavním předchůdcem hnutí volného práva byl Rudolf von Jhering (1818-1892), a to zejména ve své kritice právního formalismu. Kritizoval tzv. Begriffsjurisprudenz, protože prý ve svém důsledku redukovala soudcovské rozhodování na logickou dedukci rozhodnutí z předem daných premis. A také proto, že odmítnul přehnané zdůrazňování historického myšlení ve prospěch adaptabilní jurisprudence. Jhering nepochybně ovlivnil volnoprávníky i svým ironickým stylem psaní. Kantorowicz, podobně jako Jhering, vymezoval pojmovou jurisprudenci jako takovou jurisprudenci, která konstruovala právní pojmy bez ohledu na právní realitu, na praktické důsledky svých doktrín a také bez ohledu na potřeby praktického života, Ernst Fuchs ji označoval jako hnidopišskou zálibu v pojmech. Volnoprávníci si samozřejmě uvědomovali, že v kritice pojmové jurisprudence a v názoru, že existují mezery v zákonech, nebyli ani originální, ani osamocení. Formulace volnoprávníků a proponentů zájmové jurisprudence byly často velmi podobné. Např. volnoprávník Fuchs napsal: „Právo je zde nalézáno otevřeně sociologicky: Pramen práva byl vytvořen zejména z věcných potřeb praxe a ze zvážení zájmů, z juristicky vytvořeného právního citu (povahy věci).“ Rozdíl mezi školou volného práva a zájmovou jurisprudencí nebyl primárně v tom, že zájmová jurisprudence zdůrazňovala závaznost zákona, zatímco volnoprávníci mluvili o volném dotváření práva, ale hlavně v tom, že volnoprávníci měli sklony k nonkognitivismu (vůle, osobnost, právni cit soudce), zatímco zájmová jurisprudence byla orientovaná primárně kognitivisticky (poznání zájmů, které jsou příčinou zákona). Na tvrzení, že soudní rozhodnutí nesmí být subjektivní záležitost, Kantorowicz odpověděl: „Ale člověk se nemůže vyhnout tomu, aby do všeho, co činí, vtisknul značku své osobnosti. Jak rozhodující vliv má i dnes osobnost soudce na výsledný verdikt, ví každý, kdo není v domě bohyně Themis jenom naivní návštěvník.“

Kantorowicz tvrdil, že v zákonech je tolik mezer jako slov a že tyto mezery nelze vyplnit nějakými pravidly právnické dogmatiky. Neexistuje pevné pojmové východisko, většina pojmů zákona není definovaná, a pokud definované jsou, pak i pojmy, které je definují, můžou být problematizovány jako nejasné. Základy prostě nelze definitivně definovat. „To přirozeně znamená, že nakonec žádný pojem není definovaný, protože být definován nedefinovanými pojmy je být stále ještě nedefinovaný.“ Heck pro účely metodologie intepretace zákonů rozlišoval pojmové jádro (Begriffskern) a pojmové okruží (Begriffshof). Kantorowicz s tímto rozlišením také pracoval, když napsal: „Je nepravděpodobné, že právní případ je postavený tak, že všechny právní pojmy, které jsou na něj aplikovatelné, na něj dopadají svými pevně určenými pojmovými jádry fest bestimmten Begriffskernen a ne pouze svými tekoucími obrysy schwimmenden Konturen.“

Mezi inspirátory školy volného práva patří též Ernst Zitelmann (1852-1923), a to zejména svojí přednáškou Lücken in Recht (1903), kterou začíná konstatováním, že BGB ztělesňuje více než dvacet let neúnavné práce a přece v něm jsou, stejně jako v každém jiném zákoně, mezery, a to nejen takové mezery, že v textu zákona někomu z nějakého hlediska chybí nějaká věta, kterou by tam chtěl vložit, což by se dalo pochopit, protože zákon vzniká v konfliktu zájmů, ale také mezery v tom smyslu, že pozitivní právo pro předložený případ neposkytuje žádný návod pro rozhodnutí, prostě že na položenou právní otázku nedává žádnou odpověď. Zitelmann tvrdí, že každé právo má mezery, ale že mezera není důvod, aby soudce odmítnul rozhodnout, soudce prostě musí mezery vyplnit pomocí právní vědy. Přitom se ale nenechává zmást ryze terminologickými rozdíly: „Když totiž, jak je vždy správné, musí soudce vyplnit každou mezeru, a když to, čím ji vyplňuje, je nutně zase právo, pak se může také říct, a někteří to tak říkají, že právo je bezmezerovitý celek a že jenom zákony mají mezery. To zřejmě není nic víc než spor o slova: jestliže se staví na hledisku před vyplňováním mezer, pak se i právo uvažuje tak, ..., že má mezery; jestliže se staví na hledisku po vyplňování mezer, uvažuje se výsledek, takže se mezery popírají.“ Tím se relativizuje rozlišení mezi tzv. mezerami v zákoně a tzv. mezerami v právu. Zitelmann si také všímal skutečnosti, že některé tzv. mezery vznikají tak, že zákonodárce regulativně uvažuje pouze o typických případech, takže nestanoví zvláštní režim, resp. výjimky pro ty neobvyklé případy, které nezapadají do obecného účelu úpravy. K tomu ale dodal, že to nejsou mezery v tom smyslu, že by daný případ nebyl vůbec regulován, ale v tom smyslu, že ona úprava je vadná, protože má věcně nežádoucí důsledky. Přestože i v těchto případech obvykle mluvíme o vyplňování mezer, ve skutečně se jedná o to, že soudce dělá korekci stanovené normy tím, že prolamuje obecné pravidlo a stanoví pro něj výjimku. Zitelmann ovšem pokračuje takto: „Soudce nemůže a nechce tvořit nové právo, chce jen vydat rozhodnutí konkrétního případu. ... Činnost soudce spočívá na představě, že věta, kterou použil, již byla právem.“ To vypadá jako fikcionalismus.

Důležité je to, že Zitelmann pojmově rozlišoval tzv. pravé a nepravé mezery. Pravé mezery (echte Lücken) znamenají absenci normativní úpravy: „Jsou to skutečné mezery v tom smyslu, že zákon zůstává dlužen poskytnout nějakou odpověď, neumožňuje rozhodnout, přestože nějaké rozhodnutí se musí učinit. Případ takové skutečné mezery nastává, když zákon stanoví nějakou pozitivní větu, podle které se má rozhodnout, ale v rámci této věty ponechá nějakou jednotlivost neurčenou.“ Např. podle zákona má dojít k určité volbě, ale zákon už nestanoví, jakým způsobem má ona volba proběhnout. Naproti tomu v případě tzv. nepravých mezer (unechte Lücken) sice existuje normativní regulace, ale formulace zákona je nevhodná (příliš úzká nebo naopak příliš široká), protože neodpovídá dobře účelu, který norma zákona sleduje. Zitelmannovo rozlišení inspirovalo Kantorowicze, který k tomu napsal: „Musíme odlišovat mezi věcnými a textovými mezerami, a to podle toho, jestli chybí právní pravidlo jako takové, nebo pouze chybí vhodné textové vyjádření jeho vlastního účelu. Tyto textové mezery musí být zaplněné "volnou interpretací", tedy interpretací, která na základě porozumění právu v širším nebo užším smyslu (širší smysl zahrnuje proces analogie), přizpůsobí právo jeho vlastnímu účelu. Tento účel nesmí být identifikován se subjektivními záměry zákonodárce, ani se zájmy, které jsou právem chráněné, ani s abstraktním principem, který ovládá příslušné právní pravidlo. Účel musí být nalezen v aktuálních společenských efektech aplikace pravidla, a to v míře, ve které jsou žádoucí tak, aby ospravedlňovaly existenci tohoto pravidla v současné době. Tato věc ovšem nemůže být zjištěna bez sociologických, ekonomických, psychologických, atd. úvah a zkoumání.“ Vypadá to tak, že Heckova zájmová jurisprudence je backward-looking theory, protože orientuje aplikaci práva na realizaci těch zájmů, které byly historickou příčinou přijetí zákona, zatímco Kantorowiczova teorie volného práva je forward-looking theory, protože se orientuje na aktuální hodnocení možných společenských následků aplikace práva.

Pojem volné právo Kantorowicz zavedl kvůli neúplnosti formálního práva, mezery formálního práva jsou dveře, kde vstupuje do hry volné právo. Jenomže Kantorowicz navíc tvrdil, že ani volné právo nemáme chápat jako úplné, takže dogma úplnosti zákona nesmí být nahrazeno dogmatem úplnosti práva, včetně volného práva. I kdyby totiž volné právo pro každý případ poskytovalo nějaké řešení, nemůže si nárokovat, že toto řešení je obecně akceptovatelné, protože volné právo nutně zahrnuje subjektivní prvek. Soudci jsou rozmanití lidé a různí lidé na stejnou věc reagují různým způsobem. Kantorowicz varoval, že nemáme od práva příliš očekávat, určitě ne od formálního, ale ani od volného práva. Formální právo nemůže být úplné a volné právo nemůže být jednotné, takže vždy zůstává nějaký prostor pro pluralitu řešení. „Proti tomu staví koncepci skromnosti: právní neřešitelnost určitého množství případů, zpravidla kvůli "individuálním faktorům", tedy rozdílných hodnotových představ jednotlivců, žádná "obecně platná" rozhodnutí, velmi zřídka jisté určení rozhodnutí z toho, co ukazuje formální právo.“ Některým teoretikům práva z takového myšlení naskakuje kopřivka, protože se v něm implicitně toleruje nespravedlnost. Pokud různí soudci rozhodují stejné případy různým způsobem, pak jde nakonec o to, jestli máme štěstí nebo smůlu v tom, který soudce rozhoduje náš případ, a to je nespravedlivé. Připomeňme si ale, že projekt hnutí volného práva byl primárně deskriptivní, resp. odhalující. Kantorowicz poukazoval na to, že navzdory rétorice o determinovanosti právních názorů obecnými pravidly formálního práva, ve skutečnosti se v právní praxi velmi výrazně uplatňují subjektivní faktory. Šlo mu zejména o to, že tato rétorika objektivity je falešná.

Kantorowicz ovšem šel ještě dál a tvrdil: „Měli bychom se vzdát naděje na řešení všech právních otázek, i kdyby to mělo být jenom subjektivní řešení.“ Tuto větu bychom měli interpretovat z pozic jeho nonkognitivismu (resp. voluntarismu, decizionismu). Nejspíš chtěl říct, že pokud se omezíme na nalézání práva jako na poznávací proces toho, co už tu je, pak nikdy nemůžeme mít odpověď na každou právní otázku. Právo není nikdy dokončené, neustále se musí adaptovat na nové problémy, a proto je nutně otevřené k rozhodování jakožto volnímu aktu. François Gény k tomu napsal: „Případy mají dynamickou individualitu, a proto ve skutečnosti ani vzhledem k volnému právu nelze tvrdit, že neexistují mezery. Přestože víme, jak je volné právo extrémně komplikované a diverzifikované, nemůžeme předstírat, že řeší všechny soudní spory.“ Kantorowicz byl toho názoru, že z hlediska kognitivismu, podle kterého je právo danost, která čeká až ji soudce pozná, bude jakékoli právo vždy neúplné, protože vzhledem k rozmanitosti a proměnlivosti života bude právo vždy zaostávat. Smysl volného práva nespočívá v tom, že definitivně zaplní mezery v právu, ale v tom, že se permanentně přizpůsobuje proměnlivé společenské realitě. Jestliže se dosud ani volné právo neadaptovalo na případy určitého typu, pak prostě není co nalézat, a proto musí vzít na sebe odpovědnost soudce a rozhodnout takový případ na základě své vlastní vůle.

Všimněme si, že v současné teorii práva se uvažuje naopak. Kognitivistům, typicky Ronaldovi Dworkinovi, je předhazován jako problém jejich teorie spíše nadbytek práva než jeho nedostatek: „Protože existuje (množství) jak principů, tak i pravidel, bude jenom málo situací, pokud vůbec nějaké, kdy právo chybí a soudci musí rozhodnout případ bez toho, že by byli vedeni právem; na první pohled se potom může zdát, že určitost práva je pro Dworkina podlamována přebytkem právních standardů, které jsou někdy vzájemně protichůdné.“