Srovnáváme srovnatelné a srovnatelně?

Když jsem před léty seděl v lavicích vysoké školy mohl jsem díky dvěma oborům, se kterými jsem v těchto lavicích válčil, srovnávat různé metodologické přístupy obou z nich. Politologie, která byla vedle práva tím druhým oborem, se díky svému mládí v rodině společenských věd snažila vždy kompenzovat své poněkud nejisté postavení a přehlížení ze strany jiných starších, usazených a respektovaných oborů tím, že důsledně dbala na metodologii, ke které se hlásila, kterou vyznávala a jejíž čistotu nad míru obvyklou tříbila.

Z učebních textů a přednášek jsem se dozvěděl, mimo jiné, že právě právníci v případě aplikace srovnávacích postupů jsou na tom z hlediska metodologické čistoty nejhůř (nejlíp na tom byli historici). Metodologie používaná jedním z otců evropské politologie Mauricem Duvergerem (samozřejmě původně právníkem) byla překonána Seymourem Martinem Lipsetem (původně sociolog) a Steinem Rokkanem (původně filozof), kteří teprve přinesli do kuloárů učených politologických spolků to správné komparativní kafe.

Věcně vzato, je v případě jakékoliv srovnávací metody vždy klíčový výběr srovnávaných prvků, který by neměl být ovlivněn očekávaným výsledkem (výsledek by vlastně neměl být vůbec očekávaný) a tento výběr měl by mít vypovídací hodnotu, která se ovšem dost špatně měří. Srovnávané prvky by měly být zkoumány shodně (žádné sekundární zdroje) apod. Za největší hřích srovnávajících právníků je pak považován tzv. referenční odkaz (viz např. text Blanky Říchové v Politologické revue ze dne 2. prosince 1997, str. 9). Jde v podstatě o vedení nějaké úvahové linie s občasnými náhodnými odkazy tu a tam, podle potřeby srovnávajícího, jak se mu to hodí. Příkladem budiž třeba nález soudu, kterým se odkazuje na právní úpravu třeba Austrálie, Švédska, Holandska a Finska. Důvod výběru těchto čtyř států samozřejmě chybí, ale už letmý pohled dává pocítit reprezentativnost vzorku a obecnou vypovídací hodnotu takto provedené analýzy. Podobné postupy jsou v praxi nicméně běžné jak v argumentaci stran tak v úvahách soudů.

Odhlédneme-li od světa akademického, kde je podle mě vysoký nárok použití srovnávacích metod více než oprávněný, tak je dobré se také zamyslet do jaké míry je tato výtka relevantní ve vztahu k právní praxi, ať už rozhodovací nebo strategicko-litigační. Právní diskurs by měl v ideálním případě dodržovat akademické standardy dialogu a použitých argumentačních metod. Na druhou stranu je třeba přiznat, že zejména aktivní aktéři některých procesů mají předem daný cíl (někým jiným), kterému přizpůsobují svou argumentaci, což lze považovat ve světě práva za zcela legitimní. Lze v běžné právní argumentaci argumentovat referenčně a vybírat si odkazy na cizí právní úpravy podle potřeby? Popřípadě, je přípustné pouze takové srovnání, kdy vybírám srovnávané prvky nezávisle na výsledku, a to podle nějakého kritéria, které zaručí vypovídací hodnotu takového srovnání?

Možné postupy jsou samozřejmě oba, nicméně každý se řídí jinými pravidly a pouze jeden z nich lze podřadit pod srovnávací metody, byť jsou tam nepřesně (a to i politology) podřazovány oba. Rozdíl mezi oběma postupy je přitom klíčový.

Politologické, sociologické, historické a konečně i právní srovnávací metody jsou považovány za metody hodnotově neutrální. Empiricko-analytická politologie dokonce výslovně odmítá hodnotový diskurs. Srovnávací metody s vysokou mírou vypovídací hodnoty tak nemohou poskytnout výstup, jehož obsahem bude síla argumentace. Naopak mohou poskytnout výstup, jehož obsahem bude míra obvyklosti právní úpravy, míra zakotvení právního principu v katalogu států, jejichž celek považuji z nějakého (nenormativního) důvodu za vypovídající apod.

Argumentuji-li obecností právního principu, (ne)racionalitou právní normy či prozařováním právních principů, jak takový srovnávací metodologický postup namístě. Musím se ho ovšem držet důsledně, musím do výběru států (nebo jiných srovnávaných prvků) poctivě zahrnout i ty, které se mi svým obsahem nehodí, a odlišnost menšiny rozumně interpretovat. Svým postupem a výběrem srovnávaných prvků nemohu výsledek srovnávací analýzy ovlivnit; mohu nakonec tak stát pouze před volbou, zda srovnávací analýzu ve své argumentaci použiji či nikoliv. V případě nekorektního postupu pak riskuji adekvátní reakci protistrany (pro advokáty) nebo kritiku v odborném tisku (pro soudce). Tato metoda se, sociologicky řečeno, podobá kvantitativním metodám.

Naopak právní diskurz je někdy popisován jako diskurs norem či diskurz hodnot. V takovém případě je referenční a účelově zvolený odkaz na jinou normu, respektive na jinou argumentaci zcela namístě. Mohu tak například argumentovat, že v rozsudku jiného státu je právní problém řešen vhodně, že právní úprava jiné země z těch a těch důvodů je vhodnější apod. Taková argumentace musí být ovšem vedena především obsahově, a to velmi důkladně, protože fakticky argumentuji obsahem jiné normativní struktury a nikoliv tím, že ji někde někdo akceptoval. Jinými slovy lze argumentovat, že například německá právní úprava (nebo rozhodnutí soudu, text zákona apod.) jsou vhodné z důvodu vnitřní logické bezrozpornosti, přesvědčivosti, bezproblémové aplikovatelnosti, souladnosti s jinou normativní strukturou (mezinárodní, evropskou apod.). Totéž lze ovšem učinit ve vztahu k jakékoliv jinému státu, třeba i zdánlivě vzdálenému (Jihoafrická republika, jihoamerické státy apod.).

Argumentační referenční odkaz nelze ovšem zahrnovat pod srovnávací metody, protože v podstatě nesrovnávám. Tato metoda má na rozdíl od kvantitativních srovnávacích metod spíše povahu kvalitativního postupu, až někdy i výzkumu. Míra pochopení toho, na co se odkazuji, musí být hlubší a musí mít kontextuální povahu na rozdíl od srovnávání pouhých výsledků. Každý se v každém procesu může odkazovat na jakékoliv právní argumentace, přičemž v konkurenci proti sobě pak stojí normativní argumenty, jejich celky, společenský kontext a celková přesvědčivost a nikoliv označení jejich původu.

Obě metody jsou tak odlišné a vzájemně neslučitelné. Lze je v konkrétní argumentaci použít paralelně, ale nikoliv konvergenčně. V praxi jsou bohužel mnohdy vzájemně kontaminovány, přičemž výsledky jsou pak rozpačité a mnohé závěry z takto hybridních postupů příliš nepřesvědčí. Těm, kdo se na právním diskursu podílí, včetně advokacie, by prospělo pokud by se obě metody důsledně oddělovaly. Možná, že by nás pak jiní sociální vědci více respektovali. V ideálním případě pak možná i naučíme empirické politology uvažovat normativně.