Magdalena Ličková: O nové výlučné pravomoci Evropské unie v oblasti přímých zahraničních investic a o rozpacích, které vyvolává

V minulosti Soudní dvůr Evropské unie na adresu zakládajícího instrumentu evropské integrace prohlásil, že se nejedná pouze o dohodu mezi členskými státy, ale o dohodu mezi národy Evropy, „nový právní řád“, odlišný od tradičních pravidel mezinárodního práva veřejného. Zhruba před dvěma roky generální advokát Maduro poznamenal, že z těchto výroků nicméně neplyne, že „vnitřní právní řád Společenství a mezinárodní právní řád se míjejí jako dvě lodi v noci“ (Stanovisko generálního advokáta ve věcech C-402/05 P Yassin Abdullah Kadi / Rada a Komise, ze dne 16. ledna 2008, odst. 22 a C-415/05 P Ahmed Ali Yusuf a Al Barakaat Internationa Foundation / Rada a Komise ze dne 23. ledna 2008, odst. 22.).

To bezpochyby skutečně ne a členské státy jako jsou například Rakousko, Švédsko a Finsko by k tomu určitě mohly dodat své. V březnu a listopadu minulého roku byly totiž Soudním dvorem pokárány za neslučitelnost několika investičních dohod, které v minulosti uzavřely se třetími zeměmi, s povinnostmi plynoucími z jejich členství v EU (Rozhodnutí Soudního dvora ve věcech C-205/06 Komise v. Rakousko a C-249/06 Komise v. Švédsko ze dne 3. března 2009, rozhodnutí Soudního dvora ve věci C-118/07 Komise v. Finsko ze dne 19. listopadu 2009.). Předmětné investiční instrumenty obsahovaly ustanovení zaručující investorům ze třetích zemí neomezený převod prostředků souvisejících s jejich investicemi (transfer clauses). Soudní dvůr došel k názoru, že tento závazek porušuje pravomoc Evropské unie přijmout opatření omezující pohyb kapitálu mezi EU a třetími zeměmi. Podobným výtkám původně čelilo rovněž Dánsko, nicméně to dotčenou investiční dohodu vypovědělo a uzavřelo místo ní dohodu novou. Rakousko, Švédsko ani Finsko podobnou snahu neprojevily, respektive jejich negociační úsilí nepřineslo výsledky, které by na Komisi učinily náležitý dojem.

Tento případ se odehrál před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost, kdy pravomoc ve vztahu k mezinárodním investičním instrumentům vykonávaly členské státy. Intervence evropských orgánů byl v případě Finska, Rakouska a Švédska jedním z projevů „práva dohledu“, které si Evropská unie ve vztahu k některým mezinárodněprávním instrumentům postupně vytvořila. Rozsah tohoto práva však nebyl vždy prost nejasností a leckdy překvapil svou elasticitou.

Dnes by podobné cvičení pravděpodobně dopadlo jinak, přičemž úkol Evropské komise i Soudního dvora by měl být podstatně jednodušší, alespoň teoreticky. Se vstupem Lisabonské smlouvy v platnost 1. prosince 2009 totiž Evropská unie získala novou výlučnou pravomoc regulovat oblast přímých zahraničních investic, což se v principu neslučuje s paralelní existencí mezinárodních instrumentů členských států, které se danou matérií zabývají. Nicméně nic není tak jednoduché, jak se zdá, a v případě této nové výlučné pravomoci to platí dvojnásob. K dnešnímu dni totiž Evropská unie dle mně dostupných informací neučinila téměř nic, čím by se na svůj nový úkol připravila. Vůle členských států i třetích zemí ke spolupráci tu bezpochyby hraje důležitou roli, a protože nedisponuji relevantními zákulisními informacemi, nevím, na koho ukázat prstem jako na hlavního viníka současné situace. Nicméně vraťme se opět k prvnímu prosincovému dni roku 2009.

Tohoto dne Německo a Pákistán, autoři historicky první investiční dohody, podepsaly novou smlouvu o vzájemné ochraně investic. Téhož dne vstoupila větší či menší shodou okolností v platnost Lisabonská smlouva. S účinností od tohoto dne byla oblast přímých zahraničních investic nově zahrnuta do rámce společné obchodní politiky, která je tradičním hájemstvím Evropské unie. V tomto rozsahu jsou v principu členské státy zbaveny možnosti svým jménem nadále jednat. Jak je vidět, praxe může být rozmanitější. Představitel Právní služby Evropské komise se na dotaz účastníka konference, zda je nová německo-pákistánská smlouva z hlediska unijního práva zákonná a zda se Komise chystá proti Německu zahájit řízení pro porušení Smlouvy, vyjádřil asi v tom smyslu, že podpis smlouvy ještě nutně neznamená ratifikaci ...

Obecně jsou dvojstranné investiční dohody tradičním nástrojem ochrany zahraničních investic. V minulosti sice vzniklo několik iniciativ, např. v rámci OECD nebo WTO, jejichž cílem bylo pro ochranu investic vytvořit regionální či globální právní rámec, avšak tyto pokusy zůstaly bez úspěchu. Historicky první dohoda o ochraně investic byla podepsána 25. listopadu 1959 právě mezi Německou spolkovou republikou a Pákistánem a dnešní počet platných dvojstranných investičních dohod se odhaduje přibližně na 2600. Vedle hmotněprávních garancí spočívá atraktivita investičních dohod zejména v existenci speciálního mechanismu řešení sporů, kterým typicky bývá mezinárodní arbitráž. Tento systém tak investorům umožňuje obejít vnitrostátní soudní systém hostitelského státu, který by při neexistenci investiční dohody byl jinak povolán spor řešit. V minulých letech počet investičních arbitráží prudce narostl; uvádí se, že od roku 1985 bylo zahájeno 219 investičních arbitráží, z toho dvě třetiny po roce 2002.

Zaměříme-li se specificky na situaci v rámci Evropské unie, konstatujeme, že mezi jejími členskými státy v současné době existuje téměř dvě stě platných dvoustranných investičních dohod. Historicky se tyto instrumenty ve staré EU „patnáctce“ až na dvě výjimky nevyužívaly. Tyto dvě výjimky se týkaly investičních dohod mezi Německou spolkovou republikou a Portugalskem a Německou spolkovou republikou a Řeckem. Oba instrumenty byly uzavřeny a vstoupily v platnost předtím, než se Portugalsko a Řecko staly členy Evropské unie, respektive Evropského společenství. Současný relativně vysoký počet těchto dohod, které jsou v platnosti mezi členskými státy, přinesly dvě poslední vlny rozšíření, neboť s příslušnými státy střední a východní Evropy v období devadesátých let mnoho zemí evropské patnáctky výše zmíněné instrumenty o ochraně investic z celkem zřejmých důvodů uzavřelo.

Počet vnitrounijních investičních dohod je však zanedbatelný oproti několika stovkám dvojstranných dohod o ochraně investic, které byly v minulosti uzavřeny mezi jednotlivými členskými státy a třetími zeměmi. Ze všech členských států EU má k dnešnímu dni uzavřen nejvyšší počet těchto platných investičních dohod Německo (přes 110 instrumentů). Českou republiku dnes váže, podle informací uvedených na webových stránkách Ministerstva financí, přes padesát těchto dohod uzavřených se zeměmi mimo EU. Pro Francii uvádějí příslušné zdroje 80 platných investičních dohod, v případě Velké Británie toto číslo činí 85, v případě Slovenska 25. Je otázka, jak se tyto instrumenty slučují s novou výlučnou unijní pravomocí.

Před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost podnikly členské státy několik kroků se záměrem své mezinárodní závazky nové situaci přizpůsobit; například Česká republika zahájila v roce 2008 jednání o ukončení platnosti některých investičních dohod, které před svým vstupem do Evropské unie uzavřela se “starými“ členskými zeměmi. Některé členské státy zahájily jednání také ve vztahu ke svým investičním dohodám uzavřeným se třetími zeměmi, a to zejména s úmyslem vložit do jejich textu novou klauzuli, která by jim umožnila neaplikovat určité smluvní ustanovení, pokud by to vyžadovaly jejich závazky v rámci Evropské unie. Nicméně, úspěch podobného jednání závisí vždy na tom, zda druhá strana projeví ke změně platného textu vůli, což v praxi nemusí být vždy jednoduché …

Jaké tedy nová výlučná pravomoc Evropské unie regulovat přímé zahraniční investice sebou přináší otázky? Například, jaké důsledky má tato pravomoc pro existující dvojstranné investiční dohody, které členské státy uzavřely mezi sebou a se třetími zeměmi? Jsou tyto dohody nadále aplikovatelné? Bude nutné tyto smlouvy renegociovat? Pokud ano, kdo bude jejich renegociaci vést, Evropská unie nebo členské státy? Jaký bude mít nová unijní pravomoc dopad na úroveň ochrany zahraničních investic na území Evropské unie? A podobně, jaký bude mít dopad na úroveň ochrany evropských investic na území třetích zemí? Jaké sebou nová unijní pravomoc nese důsledky pro mechanismus řešení sporů, který dvojstranné smlouvy předvídají, tj. nejčastěji pro mezinárodní arbitráž? Bude-li chtít zahraniční investor zahájit řízení, kdo v něm nyní bude pasivně legitimován, členský stát, jehož se týká příslušná dvojstranná investiční dohoda, nebo Evropská unie? Kdo bude povinný uhradit zahraničním investorům případnou škodu? Kdy bude Evropská unie připravena sama nové investiční dohody vyjednávat a uzavírat? Až se tak stane, jaký model investiční dohody zvolí? Jak se Evropská unie v praxi vypořádá s tím, že pojem „přímé zahraniční investice“ se často nekryje s materiálním rozsahem investičních dohod členských států?

Tyto otázky poukazují na mnoho právních nejasností, které okolo nové pravomoci Evropské unie vyvstávají a které v ničem nepřispívají k zárukám právní jistoty, na nichž je systém mezinárodní ochrany investic postaven. Změna pravomocí v otázkách přímých zahraničních investic přitom nepřišla náhle. Jako ostatně většina obsahu Lisabonské smlouvy byla předvídána již v textu Smlouvy o Ústavě pro Evropu z roku 2004, která neprošla zkouškou referend ve Francii a Holandsku. Je více než překvapivé, že Evropská unie k těmto otázkám nezaujala veřejně pozici a nepodala vysvětlení, jak bude úprava právních vztahů probíhat. Tato pasivita je pravděpodobně do značné míry poplatná skutečnosti, že vstup Lisabonské smlouvy v platnost přišel v okamžiku, kdy se mandát stávající Evropské komise chýlil ke svému závěru, a v Bruselu tak chyběla politická vůle komplikované téma investičních dohod zásadním způsobem řešit.

Magdalena Ličková