Nejen o kriminalizaci kartelů

Úvodem svého prvního příspěvku bych chtěl poděkovat otcům Jiného práva za pozvání k hostování. Je mi 31 let a v podstatě celou svou profesní dráhu se věnuji neuvěřitelně úzké výseči práva – antimonopolnímu právu. Necítím se na to být aktivním účastníkem odborné diskuse v jiných oblastech práva, o kterých na JP tak často hovoříte, i když jako pozorovatele mě tato debata zajímá. Proto se ve svých příspěvcích raději nechci pouštět do nejistých vod a hodlám-li psát o nějakých obecnějších tématech, budu tak činit spíše na podkladě své specifické zkušenosti z oblasti aplikace českého a evropského soutěžního práva. Svůj úvodní post bych chtěl věnovat vhodnosti kriminalizace kartelů v Čechách a souvisejícím otázkám.

V českém i evropském prostředí je jednání v rozporu s pravidly hospodářské soutěže tradičně správním deliktem. Některé státy však vedle toho umožňují trestněprávní stíhání fyzických osob za jednání, které vede k porušení soutěže. Rozsah trestněprávní represe je pak často užší, a vztahuje se jen na ty nejzávažnější delikty, tedy kartely o cenách, rozdělení trhu apod.

Za myšlenkou trestní represe stojí hlubší, téměř mravní důvody. Poukazuje se totiž na to, že správní odpovědnost a její důsledky, zejména velmi vysoké pokuty, jsou trestem pouze pro majitele podniku zúčastněného na kartelu, kteří mnohdy ani netuší, že se jejich podnik kartelu zúčastnil. Naopak ti, kteří kartel fakticky domluvili, tedy manažeři podniků, jsou v systému bez trestní odpovědnosti efektivně beztrestní.

Domovem trestního stíhání kartelů jsou Spojené státy. Na konferenci o soutěžním právu, která se konala před dvěma lety v Brně, zástupce antitrustového oddělení Ministerstva spravedlnosti USA přesvědčivě uvedl, že hrozba vězení je jediným skutečným odstrašením od uzavírání kartelů. Trestní sankce za kartely však mohou být ukládány i v jiných zemích – např. ve Francii, Irsku, Německu či na Slovensku.

V České republice doposavad možnost trestního postihu za protisoutěžní jednání existovala, a to teoreticky velmi široká. Šlo o § 127 stávajícího trestního zákoníku pojednávající o skutkové podstatě porušení závazných pravidel hospodářského styku. Podle teorie i praxe toto ustanovení zasahovalo mj. situace porušení povinností stanovených soutěžním právem, a to v zásadě všech, nejen kartelů. Ačkoli se všichni shodli na jeho aplikovatelnosti, toto ustanovení nebylo nikdy v soutěžní věci, tedy alespoň podle mých poznatků, použito, a to přesto, že ÚOHS po určitou dobu dával státnímu zastupitelství podněty k zahájení trestního stíhání. Důvody této situace lze pouze domýšlet – mohlo se jednat o cokoli od příliš vágního znění skutkové podstaty až po malou zkušenost orgánů činných v trestním řízení s touto agendou.

V listopadu 2008 schválila Poslanecká sněmovna návrh nového trestního zákoníku, který ve svém § 248 odst. 2 upravuje specifickou skutkovou podstatu trestného činu uzavření kartelové dohody. Podle tohoto ustanovení se trestného činu dopustí ten, kdo v rozporu s jiným právním předpisem na ochranu hospodářské soutěže se svým konkurentem uzavře dohodu o určení ceny, dohodu o rozdělení trhu nebo jinou dohodu narušující hospodářskou soutěž. V této chvíli je návrh trestního zákoníku projednáván Senátem PČR.

Ponechme stranou trestní sazby a jejich vhodnost. Vlastním důvodem pro sepsání tohoto příspěvku byla zkušenost, kterou jsem učinil v průběhu loňského semináře o vývoji českého soutěžního práva. Problematika trestního stíhání kartelů byla jedním z témat. Mám-li být upřímný, považoval jsem toto téma za nejméně aktuální a kontroverzní, tak nějak „do počtu“. O to víc mě zaskočila intenzita diskuse a zděšení advokátů a podnikových právníků z navrhované úpravy. Zúčastnění diskutéři přednesli pestrou paletu důvodů, proč je navrhovaná úprava špatná: od nesmyslné formulace skutkové podstaty, přes skepsi nad schopností policie, státních zástupců a trestních soudů pochopit podstatu soutěžních deliktů a zároveň strachu ze selektivní a šikanózní aplikace až po obavy z ohrožení jiných nástrojů soutěžní politiky, zejména tzv. leniency programů. Mám-li diskusi shrnout, pak předkladatel takové právní úpravy je naprosto nekompetentní, hazarduje se systémem vymáhání soutěžního práva v ČR, kriminalizuje jednání, jež je třeba řešit jinými prostředky a vystavuje nevinné občany šikaně. Ironií osudu se tato zajímavá diskuse odehrála v den, kdy Poslanecká sněmovna návrh trestního zákoníku schválila, na což byli mnozí účastníci upozorněni zpravodajskou sms v průběhu debaty.

Ani jedno z uvedených nebezpečí nechci podceňovat. Formulace skutkové podstaty by opravdu, pokud by byla vykládána výlučně gramaticky, činila aplikační potíže (uznávám, že fyzická osoba neuzavírá kartelovou dohodu se svým konkurentem, ale spíše s jinou fyzickou osobou v pozici manažera nebo zaměstnance konkurenta). Předchozí zkušenosti ukazují, že orgány činné v trestním řízení opravdu mohou mít nedostatek znalostí a zkušeností vypořádat se s takto složitou problematikou. Selektivnost aplikace a šikana? Asi ani to nelze vyloučit, ale takový nešvar se může týkat jakýchkoli jiných trestných činů, a to nejen hospodářských.

Potíž je, že tyto argumenty se vzájemně popírají nebo k nim existují protiargumenty. Jestliže někdo tvrdí, že skutková podstata je praxi neaplikovatelná, je podivné, když jedním dechem bije na poplach před rozsáhlou kriminalizací. Pokud někdo varuje před neblahými důsledky nedostatku zkušeností policie, státních zástupců a soudů se soutěžním právem, pak, i kdyby to byla pravda, je to důvod na trestněprávní ochranu v těchto věcech jednou pro vždy rezignovat? Také bychom měli mít na paměti, že za dosavadní právní úpravy trestní orgány postupovaly při aplikaci § 127 stávajícího trestního zákoníku v soutěžních věcech důsledně neselektivně, neboť jej nepoužily proti nikomu. V ostrém rozporu s prohlášeními o prohloubení kriminalizace soutěžních deliktů je fakt, že navrhovaná skutková podstata se oproti dosavadnímu obecnému znění vztahuje jen na kartely, a tak je vlastně příkladem dekriminalizační tendence nového trestního zákoníku, jak trefně uvedl v posledním čísle Právního zpravodaje její hlavní tvůrce, prof. Pavel Šámal.

Za opravdu závažný problém, který by si zasloužil hlubší diskusi, považuji obavy z narušení jiného, řekl bych přednějšího cíle současné soutěžní politiky v EU a ČR. Mám na mysli odhalování kartelů. Uznávám, že hrozba trestní sankce by mohla v některých případech odradit účastníky kartelu od spolupráce se soutěžním úřadem v rámci tzv. programů shovívavosti. Jejich principem je předložení všech důkazů o existenci kartelu a jeho rozsahu výměnou za slib neuložení pokuty. Leniency program však poskytuje bez dalšího imunitu pouze ve vztahu k správněprávní odpovědnosti, nikoli vůči trestnímu postihu. Obava, že důkazy dobrovolně předložené ve správním řízení budou v konečném důsledku použity jako důkazy proti konkrétní osobě v rámci trestního řízení, by mohla, za určitých okolností, vést k méně častému používání leniency programu, a tedy snížení celkové efektivity vymáhání soutěžního práva. Na straně druhé, opět připomínám, že podnik podávající žádost o imunitu od pokuty je odlišnou osobou od jednotlivce, který kartel uzavřel. Podnik nemusí mít v mnoha případech zájem na ochraně svého manažera, který, často v utajení a bez vědomí majitelů, kartel uzavřel a udržoval. Naposledy dnes jsem dostal na stůl dokument, ve kterém se společnost snaží liberovat z kartelu, jehož existenci nepopírá, s odkazem na to, že tak kartel sjednal a udržoval bez jejího vědomí její manažer, kterého zdědila po předchozím majiteli.

I když ÚOHS i já osobně na přípravě nové skutkové podstaty spolupracoval, a tedy značná část kritiky dopadala na naše hlavy, ocenil jsem otevřenost a užitečnost debaty. Problém je, že přišla příliš pozdě. To mne vede k souvisejícímu, ještě závažnějšímu poznání. Je podle mne smutné, jak se odborná veřejnost málo zajímá o navrhované právní předpisy a jak rezignuje na svou možnost legálně a legitimně jejich znění ovlivnit. Skutečnost, že trestní zákoník je připravován, byla dlouho všeobecně známa, jeho návrh byl, tuším, zveřejněn na stránkách ministerstva, ÚOHS v půlce roku 2007 vydal několik tiskových prohlášení, ve kterých potvrdil, že podporuje zachování kriminalizace kartelů v ČR a vysvětlil základní principy navrhované úpravy … A přesto se, alespoň podle mého povědomí, nikdo ze zainteresovaných neozval, aby upozornil na rizika, které spatřuje. To říkám i proto, že ÚOHS je v současné době mimořádně otevřen odborné veřejné debatě o jeho činnosti a souvisejících otázkách, a na rozdíl od minulých dob by nikoho, který by přišel s protiargumenty, neodmítl. Naopak, bylo v moci ÚOHS navrhnout případné změny formulace a snad je i prosadit přinejmenším do vládního návrhu. Bohužel, má zkušenost je, že česká praxe nemá o tento typ debaty doposud zájem. Pravidelně publikujeme na svých stránkách návrhy měkkého práva (soft law), v nichž deklarujeme, jak budeme vykládat některé pojmy či jak budeme postupovat ve věcech, které činí aplikační potíže. Spolu s tím vyzýváme podniky a jejich právní zástupce, aby svými připomínkami a náměty konečné znění ovlivnili. Zpravidla nedostaneme jedinou odpověď. V zahraničí, resp. u Komise, je podle mých zkušeností situace odlišná a veřejnost se snaží návrhy soft law aktivně ovlivňovat.

Schválí-li nový trestní zákoník i Senát a podepíše-li jej prezident, považuji za pravděpodobné, že k žádnému dramatickému vývoji nedojde. Bude-li nová skutková podstata trestného činu v praxi vůbec používána, pak jen zřídka. Myslím ale, že my všichni, co se zabýváme soutěžním právem, bychom si z této příhody měli vzít jiné ponaučení, a to že je třeba více a dříve diskutovat návrhy a jejich důsledky před jejich definitivním prosazením či schválením a méně lamentovat nad tím, jaký nesmysl to zase zákonodárce schválil. To, zda to platí i v jiných oblastech práva, mi možná řeknete vy …