Právní symbolismus - evropská ústavnost a identita

Zde je úvodní odstavec příspěvku. Vážení přátelé,
Děkuji za možnost být hostem Jiného práva, všechny Vaše připomínky a reakce na výňatky z mého rukopisu Právní symbolismus a připojuji poslední diskuzní příspěvek, tentokrát vybraný z kapitoly o evropské ústavnosti a identitě.

... Proces evropské konstitucionalizace zvýraznil slabost některých klíčových principů právního systému Unie, jako například doktríny dělené suverenity, jež dominovala debatě o veřejném právu EU v průběhu posledních dvou desetiletí. Vágnost, protikladné závěry a nejasnou strukturu současného evropského veřejného práva dobře ilustruje výrok Rogera Errery, čestného člena francouzské Státní rady, který tvrdí, že samo pojetí dělené suverenity a kompetencí a principu subsidiarity nemůže být „zřejmé a jednoznačné a bylo natřeno šedě (a nikoliv černobíle) jakožto hlavní barvou evropského veřejného a ústavního práva.“ Projevily se absence ústavního pravidla a pokračování současné praxe ad hoc právní argumentace a rozhodování, což stěží může poskytnout pevný ústavní a právní rámec pro Unii a její členské státy. Konstitucionalizace EU bude i nadále prováděna epistemologicky zmocněnou komunitou právníků, na základě libovůle a bez adekvátní politické debaty. ...

A zde je jeho zbytek.... Rozhodnutí německého Ústavního soudu týkající se dělení suverenity mezi evropské a národní právní systémy například nabízí komplexní ukázku technických právních následků neexistence evropského lidu a demokratické legitimity Evropské unie. Rozhodnutí soudu o Maastrichtské smlouvě a teze o „neexistenci evropského demosu“ je možné vykládat dvěma způsoby. Podle „tvrdé“ nacionalistické verze evropský demos, který by garantoval silnou kolektivní identitu a tedy demokratickou legitimitu tak, jak tomu je v moderních evropských státech založených na etnickém principu, nikdy nebude existovat. Evropská demokracie není možná, neboť neexistuje evropský lid, který by bylo možno přeměnit v politický národ. Podle „měkké“ verze, jíž se nakonec německý Ústavní soud přidržel, tato nepřítomnost evropského národa především znamená, že demokracie a ústavní práva zaručená národním státem nelze omezit žádnými nadnárodními institucemi. Sepětí lidu a státu, které tvoří základ rozhodnutí soudu, je vykládáno jako charakteristický příklad z moderních německých dějin a jejich politické Sonderweg.
Koncepce demosu, které se užívá v evropských právních a politických debatách o suverenitě a normotvorné nadřazenosti, je často podávána jako pevná politická kategorie, i když není definována etnicky. Předpokládá společenství zahrnující jednotlivé občany do jednotného celku hodnot a tradic. Republikánský nacionalismus může mít paradoxně podobné vyčleňující účinky jako nacionalismus etnický. Idea politické jednoty občanského národa, oproštěného od etnického významu, může, podobně jako etno-nacionalistické pojetí politické společnosti, hovořit mytologickým jazykem historických kořenů, genealogií morálních zásad, hodnot a kulturních závazků. Demokraticky republikánské pojetí národa může mít podobně překvapivě organické základy jako etnicko-nacionalistické představy o dějinném předurčení a jedinečnosti národa.
Tato přeměna demokratického národa v živou společnost je popisována Etiennem Balibarem jako paradox „republikánského komunitarismu,“ podle něhož:

„Republikánský komunitarismus“ učinil z kulturního, školského a administrativního neuznání „jednotlivých identit“ (ať již jsou jazykové, náboženské či národní) v rámci národa znak čistoty, která umožňuje jednotlivci uvědomit si povahu své politické univerzality. Zápas proti různě skutečným komunitarismům, považovaným za hrozbu, se tak změní ve vytváření exkluzivní identity. Takový zápas navíc vytváří určité překvapivé mimetické jevy.“

Balibar a další přesvědčivě dokazují, že univerzalistické hodnoty se mohou snadno zvrhnout ve výlučné a diskriminační partikularismy. ...


... Dosavadní evropská integrace nicméně přesvědčivě ukazuje, že evropský právní systém nemá sílu kodifikovat politickou identitu. Bylo by nesprávné předpokládat, že „slabá“, právně založená evropská identita by nakonec mohla vést k založení „silného“ evropského demos, který by jako ústavodárná síla podpořil myšlenku evropské federální státnosti. Žádný charismatický akt nemá moc změnit tuto evropskou skutečnost. Evropské občanstvo se stěží transformuje na suveréna se symbolickou i reálnou silou, která by umožnila založit suverénní politickou a zákonodárnou moc ve federální Evropě.
Unijní systém rozhodování nedokáže takovou identitu inspirovat a jeho ochrana jednotlivých práv a svobod je příliš slabá, než aby vytvořila pocit sounáležitosti „silné“ politické komunity. Politická identita Evropy, která zápasí s omezeným a slabým vnitřním pocitem sounáležitosti, se posiluje převážně ústavním patriotismem jako „nejmenším společným jmenovatelem“. Tento patriotismus může inspirovat sdílený pocit evropanství, ale nemůže kopírovat pevnou kolektivní identitu a abstraktní solidaritu, jež je typická pro moderní evropské národy.
Evropský ústavní patriotismus je paradox: právní systém EU se kritizuje jako „chladný“ a odlidštěný, ale „horké“ pocity sounáležitosti a sebeidentifikace mají být inspirovány právní ochranou svobod a vzájemné odpovědnosti Evropanů. Zvláštní evropská identita, která by přesahovala kolektivní identity různých evropských národů, vzniká jako fikce odvozená z morálního univerzalismu lidských práv a ústavní demokracie.
Evropský ústavní patriotismus je typickým příkladem morální komunikace, která využívá komunikační rámec právního systému. V debatách o evropském ústavním patriotismu si sémantiku lidských práv osvojuje morální systém, který z ní činí součást „logiky globální odpovědnosti a globální aspirace“. Na meta-ústavní úrovni lze ústavní práva a svobody konstituovat jako soubor diskurzivních politických strategií a morálních hodnot. Očekává se potom, že evropský právní systém a obzvlášť jeho rodící se ústavní sféra bude definovat, co je „dobré“ pro Evropu a co je morálně a politicky žádoucí pro občany Unie a může být symbolizováno právem jako společným kulturním výtvorem.
Globální aspirace Evropy nelze uskutečnit jednoduše tím, že se vybuduje evropská identita jako nová forma moderní národní identity. Evropskou unii nelze budovat podle politické architektury a principů moderního národního státu. Evropská integrace obsahuje „zvláštní aporii: typicky evropský pojem suverenity, tento výsledek evropského dějinného vývoje, v němž došlo současně k ustavení lidu i ustavení státu, nelze aplikovat na Evropu samotnou“.
Pokud se jedná o evropský patriotismus a identitu, právní symbolismus se zřetelně soustřeďuje okolo pojmu evropského občanství. Právní podmínky evropského občanství definují společný základ a hranice těch, které spojují stejná evropská práva a povinnosti. Mnohotvárná kolektivní identita Evropy a různé kolektivní identity evropských národů nakonec spojují proces budování společné identity s právním formováním evropského občanstva a distribucí práv a povinností garantovaných občanům podle norem evropského práva.
Problém občanství přitom zahrnuje mnoho otázek, jako například národnost, suverenitu, identity, státnost, občanská práva a jejich vzájemné konflikty. Různé národní identity přežívají i bez suverenity evropských národních států. Politická práva jsou zajištěna nadnárodně, ale vynutit je lze jen státní mocí. Faktické evropské občanství vznikalo postupně během několika desetiletí i bez evropské veřejné sféry a demokratické rozpravy. Jedná se o „občanství bez společenství.“ Evropský národ potom nemůže být politický ve smyslu politického Subjektu – mýtického tělesa disponujícího ústavodárnou mocí. Je možné si ho ale vymýšlet a představovat jako společnou politickou kulturu občanských svobod a demokratických hodnot.
Evropské občanství lze tvořit rozšířením právní komunikace do oblasti kultury, ale toto rozšíření zároveň ponechává různé národní kolektivní identity Evropanů nedotčené coby jejich kulturní tradice. Jedna kulturní rovina definovaná právním symbolismem evropského občanství se tak konstituuje v paralelním vztahu k jiným evropským kulturám. Široká kolektivní identita, jakou je evropská identita, je polem „mnoha překrývajících se a někdy dokonce konfliktních identit“.
Evropská symbolizace společného politického prostoru přesahuje společné chápání demokratické legitimity, které staví na ústřední otázce „Kdo je lid?“. Narozdíl od představy jednoho evropského lidu se evropská identita může konstruovat jen jako hybridní směs společného občanského étosu a přetrvávajících různých národních loajalit, kterou nelze nikdy zcela konsolidovat na právní nebo politické úrovni. ...

Judikát roku?

Tento způsob léta zdá se mi poněkud hodnotícím. Nejprve přišly se svým (opětovným) hodnocením vysokých škol Lidové noviny. Všichni se povinně zasmáli s tím, že takto sestavený žebříček právnických fakult má mizivou vypovídající hodnotu. Následoval hodnotící článek Tomáše Němečka v Hospodářských novinách. Ten můžeme kritizovat z mnoha ohledů, jedná se však zatím o jediný serióznější pokus vytvořit nějaký soubor smysluplných hodnotících kritérií. Jarní „hodnotící“ vlnu pak doplnila Mladá fronta se svými „žebříčky“, které, pokud jsem to pochopil správně, vycházely pouze z množství ISI publikací. To znamenalo, že tři ze čtyř českých právnických fakult měly nula a jedna (hádejte která) měla jeden zářez. Smysluplnost podobného hodnotícího mechanismu může soutěžit snad již jenom s vypovídající hodnotou „Právníka roku“.

Do hodnotícího nadšení se tento měsíc připojily také Karlovarské právnické dny. Ty tradičně hodnotí a udělují tři ceny: nejlepší právnická publikace (Autorská cena), nejlepší právnický časopis (Prestižní cena) a pocta judikátu. Jako každý zvědavý právník jsme se přirozeně podíval na výsledky v jednotlivých kategorií. Jak nejlepší publikace, tak nejlepší právnický časopis nepřekvapí: nejlepším právnickým časopisem se (opět) staly Právní rozhledy od Becka, nejlepší publikací Filosofie práva Pavla Holländera (vydal Aleš Čeněk).

Co mě však poněkud zarazilo byl judikát, kterému byla udělena pocta. Pocta judikátu je dle Statutu této ceny (přístupné na webových stránkách KPD) udělována nejlepšímu judikátu vydanému soudem v České nebo Slovenské republice, případně některým ze soudů Evropských společenství, za uplynulý kalendářní rok. Článek 1 Statutu této ceny uvádí, že judikát musí být „[...] zjevným přínosem pro vyřešení nejasností v právních předpisech, nebo pro výkon práva, právní etiku a jedná se o zatím nejudikovanou právní otázku. Rozhodnutí je bez formálních a procesních chyb.“ Výběr judikátu probíhá na základě anketních lístků, odevzdaných odbornou (právnickou) veřejností. Tento výběr je „překontrolován“ odbornou porotou (čl. 8 písm. a) Statutu).

Internetové stránky Karlovarských právnických dnů uvádějí, že „Bylo navrženo celkem 22 judikátů, z nichž se ve čtyřech případech jednalo o rozhodnutí Ústavního soudu ČR, ve třech o rozhodnutí Nejvyššího správního soudu a zbylých 15 nominovaných rozhodnutí jsou rozsudky či usnesení Nejvyššího soudu ČR. Nejvyšší počet hlasů obdrželo usnesení Ústavního soudu ČR spis. zn. Pl. ÚS 19/04 ze dne 21. února 2006, publikované v Soudních rozhledech, č. 5/2006.“

Jakže? Nejlepším českým, slovenských a evropským judikátem za rok 2006 je nepublikované třístránkové usnesení pléna Ústavního soudu, kterým tento soud zastavil řízení ve věci návrhu na zrušení několika ustanovení zákona o podmínkách převodu majetku státu na jiné osoby (tzv. věc „zlaté akcie“)? Při vší úctě k Ústavnímu soudu a danému judikátu, je zjištění, že po 1. květnu 2004 mají české soudy a správní orgány povinnost aplikovat právo Společenství až tak převratným a novátorským právním názorem? Samotný Ústavní soud o této věci rozhodl usnesením, které s výjimkou mé anotace v Soudních rozhledech není nikde publikováno a není ani přístupné na internetových stránkách Ústavního soudu. Nejsem si jist, co si mám o podobném ocenění myslet. Pracovně mě napadají tři hypotézy:

1) Nejprve ta pozitivní: Klíčem k nejlepší české judikatuře jsou zjevně stránky Soudních rozhledů. Jejich dopad je takový, že i z nepublikovaného usnesení mohou „udělat“ judikát roku (Varování: Autor tohoto příspěvku je v této otázce dvojnásob podjatý. Jednak je členem redakční rady Soudních rozhledů a jednak je autorem předmětné anotace).

2) Již bude asi nejvyšší čas, aby Ústavní soud zpřístupnil všechna svá rozhodnutí, včetně usnesení. Zpřístupnění veškeré rozhodovací činnosti Ústavního soudu je již delší dobu touto institucí slibováno. Vyhodnocení usnesení o zastavení řízení coby nejlepšího judikátu může navíc opět nepřímo potvrzovat mnohokráte zmiňované výhrady vůči judikatorní produkci ÚS: kolik klíčových právních názorů, které formují názor ÚS a nepřímo tak právní řád, nalezneme v nepublikovaných usneseních a nikoliv v publikovaných nálezech? Proč psát nálezy když vydávat v podstatě tajná usnesení je tak snadné ....

3) Karlovarská pocta judikátu potvrzuje moji úvodní skepsi k letošní hodnotící a žebříčkoidní sezóně. Judikatorní produkci českých a evropských soudů se snažím pravidelně sledovat a skutečně se nedomnívám, že by nepublikované třístránkové usnesení, které sděluje jeden ze základních principů členství České republiky v Evropské unii, bylo až tak převratným judikatorním počinem.

Generální advokát Maduro k polské žalobě na Radu: soudní ochrana a "Společenství práva"

Jak už jsem zde zmiňoval, se stanovisky generálního advokáta Miguela Poiarese Madura většinou souhlasím a ještě si příjemně počtu ve výtečných právních analýzách. K Madurovu stanovisku ve věci C-273/04 Polsko v. Rada mám však několik výhrad, ačkoliv je jako mnoho jiných, pocházejících z pera tohoto generálního advokáta, velmi inovativní. Možná až příliš.

Bohužel je jeho český překlad tím bezkonkurenčně nejhorším, se kterým jsem se zatím u Soudního dvora setkal. Přece jen, překládat výraz „velký senát“ (grande chambre) jako „slavnostní kolegium“, to je hodně silná káva. Úroveň českého překladu mě nakonec přiměla číst stanovisko ve francouzštině, a totéž doporučuji i případným dalším čtenářům (v angličtině zatím není dostupné).

Případ se týká žaloby Polska proti rozhodnutí Rady, které bylo přijato ještě před 1. květnem 2004, tj. v době, kdy ještě Polsko nebylo členem EU. Stalo se tak na základě zmocnění zakotveného ve Smlouvě o přistoupení. Rozhodnutí upravuje pravidla přímých plateb v zemědělské politice, tedy problematiku která je citlivá nejen pro Polsko, ale v celounijním měřítku. V důsledku napadeného rozhodnutí se Polsku snížily očekávané platby, které mělo prostřednictvím Společné zemědělské politiky obdržet. Polsko namítá, že napadené rozhodnutí překračuje rozsah zmocnění, které Radě Smlouva o přistoupení poskytovala.

Pokud nejste fanoušky zemědělské politiky, nevadí: stanovisko je mnohem zajímavější s ohledem na procesní stránku žaloby: napadené rozhodnutí totiž bylo publikováno v Úředním věstníku 30. března 2004, přičemž Polsko podalo žalobu teprve 28. června, tj. poté, kdy uběhla obecná dvouměsíční lhůta pro napadání právních aktů Společenství (ta, s ohledem na ne právě přehledná pravidla pro počítání lhůt, vypršela 24. června, tedy jen o několik dnů dříve). Pro přípustnost žaloby však podle Polska hovořilo několik argumentů, které mají význam i pro téma, jímž jsme se zde na stránkách Jiného práva už zabývali: (ne)publikace právních předpisů ES v jazycích nových členských států.

Nepublikace napadaného rozhodnutí v polštině
Polská vláda argumentovala, že napadené rozhodnutí nebylo v Úředním věstníku publikováno v polštině. Článek 8 rozhodnutí přitom stanovil, že se má publikovat v jazycích nových členských států. Podle svého tvrzení polská vláda obdržela příslušný výtisk Úředního věstníku mnohem později, až 27. července 2005. Maduro tomu však neuvěřil:

Z informací poskytnutých generálním ředitelem Úřadu pro úřední tisky v odpovědi na otázku Soudního dvora(16) však vyplývá, že Úřední věstník ze dne 30. března 2004 byl skutečně dostupný ve všech jazycích nových členských států již tohoto dne. Žalobkyně sice napadla pravdivost těchto informací, tato odpověď však nemůže být zpochybňována bez závažných důkazů, jaké ovšem nebyly Soudnímu dvoru předloženy. Fakt, že toto číslo úředního věstníku bylo možné prohlížet v polštině na internetu, na stránkách EurLEX, teprve 15. prosince 2004, není rozhodující, poněvadž jedinou závaznou formou zveřejnění legislativních textů je tištěná verze. Dále je nesporné, že zveřejnění se považuje za uskutečněné, a tudíž Úřední věstník se považuje za dostupný dnem, kdy vyhotovení Úředního věstníku obsahujícího akt je skutečně dostupné ve všech jazycích Společenství na Úřadu pro úřední tisky v Lucemburku. (bod 19)

Nevím; docela by mě zajímalo, proč se polský překlad rozhodnutí objevil na Eur-lexu teprve v prosinci 2004, když jej podle tvrzení generálního ředitele Úřadu pro úřední tisky měl tento úřad k dispozici již v březnu? Pokud se pamatujete, na Eur-lexu se objevovaly dokonce i nefinalizované verze překladů dokumentů, ještě před tím, než vůbec vyšly v tištěném Úředním věstníku, jen aby byly dostupné alespoň nějakou formou. Že by tam tedy úřad nezveřejnil dokument, který podle jeho tvrzení přeložený a dokonce publikovaný byl, se mi zdá velmi nevěrohodné. Proč Maduro jen tak beze všeho důvěřuje generálnímu řediteli úřadu, když nepřímé indicie svědčí spíše o tom, že pravdu má Polsko? Bude podobně postupovat i v případě, kdy bude namítána nepublikace předpisu, který měl být zveřejněn ve Zvláštním vydání Úředního věstníku, které na sobě nemá žádnou identifikaci okamžiku svého vydání? Bude pak prohlášení generálního ředitele Úřadu pro úřední tisky nadáno presumpcí správnosti?

Pro tento argument Polska jsem měl sympatií nejvíce a docela mě mrzí, jak s ním Maduro naložil. S dalšími argumenty svědčícími pro přípustnost polské žaloby jsem byl spokojen mnohem méně.

Polsko jako neprivilegovaný žalobce
Polsko uplatňovalo, že lhůta pro podání žaloby měla začít běžet až od 1. května 2004, tedy až okamžikem, kdy se Polsko stalo členským státem EU. Nejzajímavější z nich byl ten, že až do tohoto dne nemohlo Polsko vystupovat před Soudním dvorem jako žalobce. Maduro to odmítá, když poukazuje na to, že Polsko mohlo žalovat coby neprivilegovaný žalobce, a to hned od vydání napadeného rozhodnutí, tj. po 30. březnu 2004. (na jiném místě stanoviska se však Maduro k tomuto argumentu vrací a tvrdí, že by Polsko jako neprivilegovaný žalobce neobstálo – viz body 39 až 44). Podle striktních kritérií přípustnosti by tedy jeho žaloba měla být odmítnuta jako opožděná (body 26 a 27). S tím se však generální advokát nespokojuje a pouští se do značně odvážných úvah o žalobní legitimaci v rámci článku 230 ES, které ústí v jeho závěr o přípustnosti žaloby.

Právo na soudní ochranu a „Společenství práva“
Maduro začíná své úvahy poměrně obsáhlým rozborem vývoje práva na soudní ochranu ve Společenství. Zajímavé jsou přitom jeho otevřené poukazy na aktivní (napsal bych „aktivistickou“, kdyby to slovo mělo nějaký reálný obsah) roli Soudního dvora: „když na tom závisí existence soudní ochrany, Soudní dvůr jde bez rozpaků nad rámec znění článku 230 a zaplňuje mezery v textu“ (bod 34). Souhlasím: někdy Soudní dvůr skutečně projevuje příliš málo rozpaků…

Jak jsem již uvedl výše, Maduro se zabýval možností Polska žalovat coby neprivilegovaný žalobce dvakrát. Nejprve tuto možnost připouští, aby ukázal, že při striktním uplatňování pravidel žalobní legitimace Polsko promeškalo svoji lhůtu žalovat. Pak se ale k témuž vrací a tvrdí opak. V tomto směru je jeho argumentace, alespoň podle mého názoru, poměrně málo přesvědčivá. Poukazuje totiž na paralelu s žalobním postavením zámořských zemí a území, regionů a samosprávných celků. Jejich osobní dotčení totiž nemůže „vyplývat z nepříznivých socioekonomických dopadů napadeného aktu na podniky usazené na jeho území“. Stejně by podle Madura byla odmítnuta možnost osobního dotčení Polska (bod 43).

Skutečně? Jak to Maduro ví, když o několik odstavců výše ve svém stanovisku říká, že se s podobnou žalobou (tj. žalobou přistoupivšího státu, vztahující se na dobu před jeho přistoupením) Soudní dvůr ještě nesetkal. Proč tedy najednou staví tak striktní paralely? Nemělo zkrátka Polsko žalovat rovnou jako neprivilegovaný žalobce a teprve pokud by bylo odmítnuto, hledat právní konstrukce měnící výslovné znění Smlouvy?

Maduro však říká:

výjimka by měla […] nesporně platit pro akty, které byly stejně jako akt napadený v projednávané věci přijaty mezi datem podpisu Smlouvy o přistoupení a jejím vstupem v platnost a jsou na této Smlouvě o přistoupení založeny. Dle mého názoru by měla platit v širším rozsahu, a to pro všechny akty Společenství přijaté v rozmezí těchto dvou dat, to znamená nejen pro ty, které byly přijaty na základě Aktu o přistoupení, ale také pro ty, které byly přijaty na základě Smluv, alespoň v tom rozsahu, v němž se takové akty dotýkají rovnováhy práv a povinností stanovené Smlouvou o přistoupení ve prospěch budoucích členských států (bod 53).

Pro tento závěr pak ještě snáší další argumenty, na které zde není místo. V podstatě by ale byly použitelné i pro závěr, ke kterému bych se klonil já: na přistupující státy by se vztahovala jiná pravidla žalobní legitimace, než jaká se vztahují na zámořská území nebo samosprávné celky, kterými argumentoval Maduro. Přistupující stát by tak nemusel čekat na to, až se stane členským státem, aby mohl žalovat před Soudním dvorem. Ve vztahu k Polsku a jeho žalobě by to, přiznávám, nebyla dobrá zpráva. Více by to však odpovídalo limitům znění článku 230 ES (že by se ve mně budil právní formalista?) a navíc by to zamezilo nejistotě v období před datem přístupu: „budou nás žalovat nebo ne“? No, uvidíme co na to Soudní dvůr….

Plechové skříně a obrysy práva Společenství

Ty nejbanálnější otázky bývají vždy ty nejtěžší. Opět jsem se o tom přesvědčil při psaní anotace k usnesení Soudního dvora ze dne 25. ledna 2007 ve věci C-302/06, František Kovaľský v. Mesto Prešov a Dopravní podnik mesta Prešov, a. s. Tato věc byla první předběžnou otázkou předloženou ze Slovenska (Krajský soud v Prešově). Soudní dvůr odmítl projednat s poukazem, že otázka, kterou slovenský soudce předkládá, je mimo rámec práva Společenství. Ta předběžná otázka mě podnítila k tomu pokusit se pozitivně zachytit kdy tedy Soudní dvůr příslušný je. Snaha byla vedena praktickou otázkou, kterou pravidelně dostávám na školeních a přednáškách: „dobře, tak nám říkáte, kdy tedy Soudní dvůr příslušný není, tak nám nyní řekněte, kdy příslušný je“. Smysluplná pozitivní odpověď na tuto otázku je velice obtížná, pokud nechceme sklouznout k odkazům na „breakfast jurisprudence“ či ryze procesnímu zdůvodnění příslušnosti Soudního dvora (Soudní dvůr je povolán odpovědět na to, co mu vnitrostátní soud předloží). Níže tedy krátký (v rozsahu anotace soudního rozhodnutí, poznámky pod čarou vypouštím, ty jsou k dispozici zde) pokus.

František Kovaľský koupil v roce 1998 pozemek v Prešově. Na pozemku stály dvě plechové skříně. Skříně obsahovaly elektrické rozvody. Patřily Dopravnímu podniku města Prešova. Pan Kovaľský proti umístění plechových skříní na svém pozemku neprotestoval. Žádal však po Dopravním podniku a Mestu Prešov náhradu za užívání svého pozemku. Bezvýsledně.

Pan Kovaľský se proto obrátil na Okresní soud v Prešově. Ten jeho žalobu na zaplacení dlužné částky ze strany Dopravního podniku, alternativně na vydání bezdůvodného obohacení, zamítl. Své rozhodnutí soud odůvodnil ustanovením zákona č. 79/1957 Zb., o výrobe, rozvode a spotrebe elektriny (tzv. první elektrizační zákon). Zákon opravňoval energetické podniky stavět elektrická vedení na cizím pozemku bez povinnosti poskytovat náhradu.

Krajský soud v Prešově byl k odvolání pana Kovaľského poněkud vstřícnější. Přerušil řízení a otázku ústavnosti zákona č. 79/1957 Zb. předložil Ústavnému súdu Slovenskej republiky. Než však Ústavný súd rozhodl, byla přijata nová úprava, tentokrát zákon č. 656/2004 Z. z., o energetike. Ústavný súd proto řízení zastavil, neboť předmět řízení odpadl.

Krajský soud v Prešově se však narozdíl od Ústavného sudu nedomníval, že předmět řízení odpadl. Obrátil se na Ústavný súd znovu, tentokráte s otázkou ústavnosti § 69 odst. 10 nového energetického zákona s ohledem na čl. 20 odst. 4 Ústavy SR (právo vlastnit majetek). Ústavný súd tento návrh odmítl usnesením ze dne 28. září 2005, sp. zn. PL. ÚS 28/05-6. Důvodem odmítnutí byla skutečnost, že přezkum ústavnosti ustanovení nového zákona, kterého se předkládající soud dovolával, nebyl nutný pro rozhodnutí ve věci. Situace pana Kovaľského se posuzovala podle dřívějšího předpisu.

Krajský soud v Prešově se po druhém odmítavém rozhodnutí Ústavného súdu rozhodl danou otázku předložit Soudnímu dvoru Evropských společenství. V květnu 2006 proto formuloval a Soudnímu dvoru předložil následující předběžné otázky, které se týkaly výkladu čl. 1 Prvního dodatkového protokolu k Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod:

„1. Či článok 1 protokolu v jeho ods. 2 v súvislosti s možnosťou štátov prijímať zákony na úpravu užívania majetku treba vykladať tak, že tieto zákony majú spĺňať podmienku súladu nielen so všeobecným záujmom, ale aj so všeobecnými zásadami medzinárodného práva?
2. Poskytuje článok 1 protokolu ochranu majetku fyzických a právnických osôb bez ohľadu na hodnotu majetku?
3. Ako je možno definovať a konkretizovať všeobecné zásady medzinárodného práva na účely aplikácie článku 1 protokolu?“

Jsem, či nejsem v rámci práva Společenství? To je to, oč tu běží ... Hamletovská parafráze by nicméně s ohledem na věc Kovaľský byla korektní v mírně odlišném znění, které se nemusí s rámcem práva Společenství překrývat: má, či nemá Soudní dvůr pravomoc odpovědět na předloženou předběžnou otázku?

Skutečnost, že „první“ vlna předběžných otázek z nových členských států nebyla zrovna podařená, byla předmětem již několika rozborů na stránkách Soudních rozhledů. Věc Kovaľský vykazuje množství paralel s první maďarskou předběžnou otázkou ve věci Vajnai a koneckonců i s jejich společným předchůdcem, rakouskou věcí Kremzow. Všechny tyto předběžné otázky byly podány záhy po přistoupení. Z jejich skutkových okolností vyplývalo, že měly již v okamžiku přistoupení „bohaté“ procesní pozadí. Penzionovaný soudce Kremzow, který se nalézal ve výkonu trestu za vraždu, se opakovaně soudil na všech stupních v Rakousku. Podobně byla otázka ústavnosti zákazu propagace symbolů totalitarismu v Maďarsku opakovaně předložena ústavnímu soudu. I případ Kovaľský byl koneckonců dvakrát předložen slovenskému Ústavnému sudu. Ve všech těchto případech byl po přistoupení urychleně „naroubován“ zdánlivý komunitární prvek na vnitrostátní/ústavní spor a Soudní dvůr se stal vítaným novým sudištěm.

Co je ještě v rámci komunitárního práva a co jej již mimo však není vždy tak zjevné. Je vyžadování titulu „pan“ v trestním řízení před vnitrostátním soudem v rámci práva Společenství? Je vnitrostátní režim pobytu osob třetích států, které nejsou občany EU, v rámci komunitárního práva? Je trestní postih za řízení pod vlivem alkoholu otázkou práva Společenství? Ve všech těchto a podobných případech není zpravidla rozhodující samotný skutkový děj, jako spíš schopnost formulace předběžné otázky. Změnilo by se posouzení přípustnosti předběžné otázky ve věci Kovaľský ze strany Soudního dvora, pokud by se kupříkladu předkládající soud dotázal, zda skutečnost, že pozemek tíží věcné břemeno v podobě plechových skříní s elektrickým zařízením odrazuje potenciální kupce dané nemovitosti z jiných členských států a tím brání svobodě usazování? Anebo že pan Kovaľský zamýšlí pozemek prodat a odstěhovat se do jiného členského státu Evropské unie a umístění skříní snižuje hodnotu pozemku, čímž mu nepřímo brání ve svobodě pohybu, neboť není schopen pozemek prodat za odpovídající cenu?

Přirozeně, s naší současnou znalostí pozadí a výsledku případu se mohou výše uvedené formulace zdát přitažené za vlasy. Soudní dvůr nicméně ve většině případů respektuje uvážení předkládajícího soudu, že je jeho rozhodnutí pro předkládající soud potřebné a na předběžnou otázku odpoví, i když je možné namítat, že komunitární právo je v celém sporu pouze podružné. Navzdory populárním pověrám, situace, kdy se vnitrostátní subjekt nalézá v rámci práva Společenství, jsou ve většině případů situace, kdy k žádnému přímému kontaktu se zahraničním prvkem z jiného členského státu nedochází. Rozšířená pověra o podobnosti práva Společenství a mezinárodního práva soukromého je značně pomýlená. Kdybychom se měli pokusit o velice hrubé vytyčení typických situací, kdy vnitrostátního právní vztah bude mít komunitární aspekt, pak by se jednalo o dvě situace, pro které je rozhodující:

1) Původ normy, tedy skutečnost, že se jedná o právní akt Společenství;
2) Existence konfliktu mezi principem práva Společenství a jakýmkoliv pramenem práva vnitrostátního.

[Původ právního předpisu]

Rozhodující pro pravomoc Soudního dvora v prvním z jmenovaných případů je skutečnost, kdo je autorem vykládané normy. Pokud se jedná o právní akt Společenství, pak je Soudní dvůr vždy příslušný, a to i tehdy, pokud je akt aplikován na výlučně vnitrostátní případ. Tento typ příslušnosti Soudního dvora vyplývá ze samotného znění článku 234 SES: pod výraz „akty orgánů Společenství“ lze podřadit v podstatě cokoliv z institucí Společenství pocházející. Problémem v podobném typu případů však bývá dosah pravidla „původu normy“. Zde je třeba rozlišit dvě situace
(i) vnitrostátní případ právem Společenství předvídaný a
(ii) vnitrostátní případ mimo rámec původně plánovaného dosahu normy.

Právo Společenství se běžně aplikuje na případy, kde není dán žádný „mezinárodní prvek“, tedy přesah do jiného členského státu. Příkladem je zde celá masa harmonizačních směrnic: ty musí být provedeny do vnitrostátního práva a jsou aplikovány na všechny právní vztahy v daném právním řádu formované bez ohledu na to, zda je jeden či více subjektů právního vztahu z jiného členského státu. Směrnice vcházejí do českého právního řádu „zprostředkovaně“ skrze vnitrostátní implementaci. V případech absence řádné implementace či pozdní implementace se však stávají přímo aplikovatelnými. Jako výkladové vodítko (nepřímý účinek) jsou pak aplikovatelné vždy.

Právní předpis komunitárního původu však může být na úrovni vnitrostátního práva aplikován i nad rámec předvídaný právem Společenství. Jedná se o situaci, kdy členský stát vlastní právní úpravou rozšíří aplikaci komunitárního práva i na situace, na které původně dopadat nemělo. Klasický případem je zde věc Dzodzi. Paní Dzodzi pocházela z Toga. Vdala se za Belgičana. Po smrti svého chotě trvala paní Dzodzi na svém právu nadále žít v Belgii. Tento nárok opírala o odkaz v § 40 belgického zákona o pobytu cizinců, který stanovil, že s manželem belgického občana má být v otázkách práva na pobyt v Belgii jednáno jako s manželem občana jiného členského státu Evropských společenství. Bruselský soud prvního stupně se v této souvislosti obrátil na Soudní dvůr s otázkou, zda by komunitární svoboda pohybu, na kterou činí odkaz belgická vnitrostátní legislativa, paní Dzodzi umožnila pobyt v Belgii, kdyby její zemřelý manžel byl občan jiného členského státu. Jak Komise, tak Belgie a i generální advokát v daném případě argumentovali, že předběžná otázka je jasně mimo rámec práva Společenství a Soudní dvůr by ji měl odmítnout. Soudní dvůr tak však neučil a konstatoval, že „[…] nesporným zájmem komunitárního právního řádu je, aby bylo zabráněno budoucím rozdílům ve výkladu komunitárního práva. Každé ustanovení komunitárního práva by proto mělo být vykládáno stejně, bez ohledu na okolnosti, za kterých je aplikováno.“

Náhled Soudního dvora vyjádření ve věci Dzodzi a v následující judikatuře je problematický. Absolutizuje kritérium původu právního předpisu. Znamená, že komunitární původ normy je vždy určující, a to i v případech, kdy je tato norma následně rozhodnutím orgánů členského státu aplikována i na případy mimo původní rámec Společenství.

[Konflikt]

V těchto případech je výklad vnitrostátního práva v kompetenci Soudního dvora tehdy, pokud se vnitrostátní právní předpis dostal do kolize s úpravou Společenství, typicky jakýkoliv vnitrostátní předpis omezuje některou ze svobod pohybu či je v rozporu s nějakým obecným principem práva Společenství. I v těchto případech je částečně určující původ normy: předmětem výkladu ze strany Soudního dvora bude stále právo Společenství, typicky některý z článků stanovujících základní svobody pohybu (zboží, osoby, služby, kapitálu) hlavy I nebo hlavy III části třetí Smlouvy o založení ES. Jinými slovy, Soudní dvůr nebude nikdy, tedy alespoň dle vlastní rétoriky, poskytovat výklad vnitrostátního práva: předběžná otázka bude formulována či přeformulována ze strany Soudního dvora tak, zda je „obecná“ právní úprava, jako kupříkladu ta ve výchozím řízení, v rozporu s právem Společenství.

Ač tedy pro příslušnost Soudního dvora a pozitivní vymezení rámce práva Společenství bude stále rozhodující původ normy, oproti výše popsanému čistému kritériu „původu normy“ je zde kvalitativní rozdíl, a to ve způsobu, jakým vzniká spor s komunitárním prvkem. V prvém případě je výchozím bodem existence primární či sekundární úpravy Společenství, která dopadá na spor. V druhém případě taková legislativa neexistuje. Komunitární prvek je však do sporu vtažen tím, že je „vyroben“, někdy skutečný, někdy spíše zdánlivý konflikt vnitrostátní úpravy s některým z obecnějších principů práva Společenství.

Výše uvedené dva případy pak představují typický myšlenkový postup právního zástupce či soudce, který si přeje do projednávaného právního sporu vtáhnout právo Společenství. Za prvé, existuje v daná oblasti nějaká právní úprava Společenství, ať již přímá (primární právo a nařízení), anebo harmonizační (směrnice, často též rozhodnutí)? Jestliže ne, bylo by možné vnitrostátní úpravu kvalifikovat jako v kolizi s některým z obecnějších principů práva Společenství, kupříkladu jako překážku svobody pohybu či diskriminací na základě státní příslušnosti? Vynalézavost advokátů ale i soudců v těchto konstrukcích bývá značná. Ze sporu, který je na první pohled mimo jakékoliv právo Společenství se záhy může stát klíčová kauza, a to jak pro účastníky konkrétního řízení, tak pro další rozvoj práva Společenství. Na principu vynalézavosti ostatně funguje řízení o předběžné otázce již přes padesát let.

Formalismus v právu, část III: (2) obsahová formalita a (3) institucionální formalita

Formalistické myšlení preferuje při aplikaci práva užívání určitých (konkrétních) norem na úkor norem neurčitých (abstraktních). O tomto druhu formalismu hovořím jako o (2) obsahové formalitě, nebo snad ještě lépe řečeno (o její extrémní formě) jako o (2-1) obsesi určitými normami.

Normám neurčitým se skutečný formalista vyhýbá jako čert kříži, což činí právě s vědomím toho, že formalistické uvažování preferuje formalistickou interpretaci, přičemž konkrétní pojmy jakž takž formalističtějším způsobem interpretovat lze (ve skutečnosti i to je problematické, viz další – připravovaný - post, (4) interpretační formalita). Naopak pojmy jako „dobré mravy“, „zásady poctivého obchodního styku“, nebo třebas „případy zvláštního zřetele hodné“ nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky. Příkladem je nevyužití ust. § 3 odst. 1 obč. zák. jako plnohodnotné právní normy, což byla až do zcela nedávné doby jednoznačně převažující soudní praxe.
V legislativní praxi se (2-1) obsese určitými normami projevuje kasuistickou formulací zákonných norem. I proto jsou naše zákony tak zoufale dlouhé a málo přehledné. Například nikoliv malá část novel obchodního zákoníku byla v tomto smyslu zbytečná, protože pouze detailně rozváděla ta právní řešení, která beztak i z dřívějších obecnějších norem již dovodila (nebo by asi byla dovodila) soudní praxe. (2-1) obsese určitými normami tak nechápe judikaturu (ani obchodní či třebas ústavní praxi) jako svého druhu „navázání“ na obecný normativní text zákona, ale naopak se snaží všechno vyřešit na úrovni zákona.
V českém prostoru uvedená (2-1) obsese určitými normami vychází z právního myšlení reálného socialismu a jeho teze velmi omezeného dopadu obecných klauzulí velkých kodexů. V 70. či 80. letech totiž hrály právní principy (a to i principy v zákonech sepsané) a abstraktní klauzule při aplikaci práva zcela podřadnou roli. Obecné klauzule socialistických kodexů, na rozdíl od obecných klauzulí „buržoazních“ kodexů, neměly za úkol vytvářet „duální právo“, což z praktického hlediska znamenalo, že normativní význam obecných klauzulí socialistických kodexů pro aplikační praxi se blížil nule. Socialistické obecné klauzule neměly za cíl navádět soudce rozhodovat proti liteře zákona, tedy například rozhodnout, že námitka promlčení může být v rozporu s dobrými mravy. Měly spíše propagandistický účinek, naznačující obecnou povahu kodexu, která ovšem byla odkryta konkrétnějším způsobem v podrobných zákonných ustanoveních. Podle Gyuly Eörsiho byly obecné klauzule „majáky celého právního systému“, které se nedostávaly „do rozporu s jednotlivými konkrétnějšími normami.“ (Comparative Civil (Private) Law , str. 481). K tomu blíže kapitola třetí mé knihy o aplikaci práva v době komunismu a postkomunismu.
(2-1) obsese určitými normami je v českém právu stále velmi přítomná. Kdo si otevře Pallandtův komentář k BGB a zadívá se na judikaturu k obecným normám typu dobrých mravů, vidí nesrovnatelný rozdíl se stále velmi chudičkou judikaturou českou.
V samotném základu kontinentálního práva stojí (3) institucionální formalita. (3) institucionální formalitou rozumím dogmatické pojetí pramene práva, kdy jsou všeobecně reflektovány pouze tzv. formální prameny práva. Např. V. Knapp pramen práva ve smyslu formálním charakterizuje jako „dostatečný a zároveň nutný důvod existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“ (Teorie práva, Praha 1995, str. 129). Pod takto definovaný pramen domácího práva obvykle vztahujeme právní předpis (ať již vytvořený domácím zákonodárcem nebo jiným k tomu kompetentním normotvůrcem, např. komunitárními orgány EU) nebo mezinárodní smlouvu. Západní kontinentální právní myšlení však nemá problém ani s tím, že by formálním pramenem práva mohl být právní obyčej, působící praeter legem, event. dokonce contra legem, případně obecný právní princip (i když význam těchto pramenů je samozřejmě jen subsidiární).
Problém (3) institucionální formality nespočívá v samotné koncepci formálního pramene práva. Z analytického hlediska je jistě důležité identifikovat zdroje právních norem působící v právním systému jako formální pramen práva, z čehož plyne mj. jejich autonomní povaha a nezávislost na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (a také jejich různě pojímaná (1) mandatorní formalita, která se u právních předpisů a jen ve vzájemném vztahu právních předpisů projevuje ve specifické podobě jako právní síla).
Význam (3) institucionální formality nelze přeceňovat proto, že
(1) zákonné normy odkazují a vyzývají k aplikaci jiných normativních systémů (dobré mravy, zásady poctivého obchodního styku). Spolkový ústavní soud tyto odkazy konstitucionalizuje a hovoří v tomto smyslu o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”, čímž dostávají původem neprávní normy právní kvalitu, přestávají být tedy normami neprávního systému, a zachází se s nimi proto jako s normami systému právního (vysvětlit tento fenomén usiluje též systémová teorie v podobě koncepce autopoiesis, tedy sebereferenčního systému práva: soustavným procesem interakce práva s dalšími sociálními systémy se v jednotlivých případech, při využití kognitivní otevřenosti práva, neustále přetváří obsah práva metodami a způsobem právem předvídaným,
(2) zákonné normy delegují dotvoření právní normy na adresáty normy, a to buď přímo (např. obchodní zvyklosti), nebo nepřímo (např. co je „v místě obvyklé“ nebo kdy je plnění realizováno „bez zbytečného odkladu“ nelze dovodit úplným ignorováním „law in action“, tedy spontánně se vytvářejícího řádu)
(3) neexistuje žádná jasná linie mezi interpretací práva a jeho tvorbou, přičemž na interpretaci i poměrně jasných norem se mohou podílet neinstitucionální argumenty – srov. problémy spojené s (4) interpretační formalitou. Jak si povšiml Hans Kelsen, právo se chová obdobně jako mýtický král Mídas – stejně jako čehokoliv se onen král dotkl, se proměnilo ve zlato, tak cokoliv je obsaženo v právní argumentaci, získává charakter právního argumentu (tím vlastně Kelsen předznamenal systémovou teorii - srov. poznámku o autopoiesis shora). Tento postřeh problematizuje i význam (1) mandatorní formality, protože mandatorní formalita se ex definitione může uplatnit teprve v okamžiku, kdy je norma obsažená ve formálním pramenu práva interpretována. V tomto smyslu nutno poznamenat, že (1) mandatorní formalita tedy nevylučuje ani nevyžaduje (4) interpretační formalitu (viz níže).
Problémem je, že tradiční kontinentální právní věda nevěnuje dostatečnou pozornost těm zdrojům, které nesplňují znaky formálního pramene práva, tedy nepůsobí v právním systému autonomně (nejsou, slovy definice V. Knappa, „dostatečným a zároveň nutným důvodem existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“), přesto však ovlivňují aplikaci práva, event. v individuálním případě aplikaci práva neovlivňují, z hlediska koherence a struktury právního diskursu je však racionální, že by aplikaci práva ovlivňovat měly (např. judikatura nebo v jiné kvalitě právní věda). Například judikatura sice nemá autonomní povahu a není nezávislá na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (to platí jak o kontinentálním systému, tak, přinejmenším teoreticky - což bude pro našince překvapivé - i o systému common law), normativně však v právním systému působí a působit má.

EUI bude!?

Podle posledních zpráv z Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy se Česká republika snad již skutečně chystá přistoupit k Úmluvě o Evropském univerzitním institutu, čímž by bylo umožněno financování českých studentů na EUI. Zájem o to, aby se Česká republika stala smluvní stranou Úmluvy o EUI, projevila Česká republika skrze tehdejší ministryni školství, P. Buzkovou, již v listopadu 2005. Od té doby se vlečou diskuse na téma, zda, jak a kdy by měla Česká republika přistoupit.

Současná situace vypadá tak, že Česká republika má v úmyslu ratifikovat Úmluvu do konce roku 2007, případně počátkem roku 2008. Pokud se to skutečně podaří, se začátkem akademického roku 2008/2009 by měla Česká republika začít financovat až 4 granty pro české občany ročně. S ohledem na tuto skutečnost, tedy že by od příštího akademického roku měla být reálná možnost hlásit se a dostat se na EUI, jsem se rozhodl v sérii příspěvků na tomto blogu informovat možné zájemce o studium na Institutu o jeho struktuře, historii, přijímacím řízení, průběhu studia a dalších praktických věcech.

Bohužel nejsem schopen nabídnout stejně dobré zprávy i pro naše slovenské čtenáře. Jak jsem byl informován ze strany akademické služby EUI, ač vyjednávání se slovenskou vládou vypadalo donedávna nadějně, dokonce tak nadějně, že EUI na svých stránkách inzeroval, že by mohly být granty pro slovenské studenty již od akademického roku 2007/2008, jednání se opět zastavila.

Lidská práva ohněm i mečem

Krátké upozornění na včerejší významný rozsudek Odvolacího výboru Sněmovny lordů ve věci Al-Skeini and others (Respondents) v. Secretary of State for Defence (Appellant) Al-Skeini and others (Appellants) v. Secretary of State for Defence (Respondent). Případ se týkal skupiny Iráčanů, kteří byli zabiti nebo umučeni v roce 2003 britskými jednotkami v Basře. Většina soudu, vedená Lordem Rodgerem of Earlsferry, se přiklonila k názoru, že anglický Human Rights Act 1998 se vztahuje také na aktivity britských vojsk v zahraničí. Práva plynoucí z HRA 1998 se však mají respektovat potud, pokud je fyzická osoba „within jurisdiction“ britských vojsk. V konkrétním případě to znamená, že ozbrojené síly mohou zastřelit civilistu na ulici, nemohou si ho však vzít na základnu a teprve tam umučit. Nejsem si jist, zda je to pro irácké civilisty dobrá nebo spíš špatná zpráva.

Uvidíme, co na to Štramberk. Jestli on si Saddam Hussein nezvolil nakonec špatný soud ...

Ženy s odhalenými ňadry ve správním soudnictví

V reakci na příklady zahraničních košilatých rozsudků, které jsem uveřejnil zde, jsem dostal z judikatorní tepny správního soudnictví (Oddělení dokumentace a analytiky Nejvyššího správního soudu) obratem důkaz, že ani čeští správní soudci se nenudí. Níže přetiskuji výňatky z rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. 1. 2007, čj. 9 Ca 140/2005-46, zatím nepublikováno.

Regulace reklamy: reklama obsahující prvky pornografie

k § 2 odst. 3 větě prvé zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění zákona č. 138/2002 Sb. (v textu též „zákon o regulaci reklamy“)

Skutečnost, že dnes jsou dospělým snadno dostupné pornografické časopisy či videokazety, nemění nic na tom, že zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, zakazuje reklamu, která obsahuje byť jen prvky pornografie. Společenská nebezpečnost přitom není zákonným hlediskem pro posouzení souladu reklamy se zákonem. Dle zákona o regulaci reklamy nesmí reklama obsahovat žádné prvky pornografie, tedy ani prvky toho druhu pornografie, která není považována za společensky nebezpečnou.

Věc: Družstvo V. proti Magistrátu hlavního města Prahy o uložení pokuty.

Žalovaný vydal dne 4. 4. 2005 rozhodnutí, kterým uložil žalobci pokutu ve výši 250 000 Kč podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy za porušení § 2 odst. 3 téhož zákona. Žalobce zadal reklamu na služby Clubu V., která je v rozporu s dobrými mravy tím, že ohrožuje obecně nepřijatelným způsobem mravnost a obsahuje prvky pornografie; současně žalovaný podle § 8 odst. 2 téhož zákona nařídil ukončení této reklamy, a to dnem nabytí právní moci rozhodnutí.

Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce správní žaobu u Městského soudu v Praze. V žalobě namítl, že vzhledem k neexistenci definice pornografie v právních předpisech se žalovaný dovolává autority soudního znalce MUDr. Radima U., CSc., kterému byly předány k posouzení předmětné propagační tiskoviny. Žalobce dále uvedl, že předmětný propagační materiál žádným způsobem nešíří volně po veřejnosti, protože návštěvnost Clubu V. je zajišťována řidiči taxi, kteří na žádost zákazníka, který požádá o doporučení nočního klubu, informují zákazníka o Clubu V. a předloží mu propagační materiály. Řidiči taxi jsou seznámeni s pokynem žalobce, jak propagační materiál zákazníkovi nabídnout. Propagační materiál není v žádném případě vnucován, ale poskytnut až na základě zájmu zákazníka o návštěvu nočního klubu. Žalobce má jiný názor na obsah propagačních materiálů než žalovaný: považuje jej za umělecké ztvárnění ženského těla a nesouhlasí s podsouvaným pornografickým obsahem.

Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že posouzení případu není rozhodující, od koho a jakým způsobem správní orgán předmětné reklamní materiály získal, rozhodující je obsah reklamy, který správní orgán posuzuje ze zákona. Nesporné je to, že se jedná o reklamu ve smyslu § 1 odst. 1 zákona o regulaci reklamy, tj. o oznámení mající za cíl podporu podnikatelské činnosti; tento fakt žalobce ani nepopírá. Žalovaný si za účelem zjištění přesného a úplného stavu věci opatřil důkazy, jimiž byl znalecký posudek a odborné stanovisko Institutu pro kriminologii a sociální prevenci (dále též „IKSP“). Předmětná reklama je rozšiřována na veřejnosti. Zákon nestanoví žádný způsob šíření předmětné reklamy, za který by byl šiřitel odpovědný - je zde dána odpovědnost zadavatele, případně zpracovatele za obsah reklamy.

Městský soud žalobu zamítl.

Z odůvodnění:

(...) Soud neshledal důvodnou ani poslední námitku, v níž žalobce vyslovuje nesouhlas se závěrem žalovaného o pornografickém obsahu (správně pornografických prvcích) v předmětné reklamě, když zároveň uvádí, že propagační materiály na klub V. jsou dle jeho názoru uměleckým ztvárněním ženského těla. Soud na tomto místě nejprve považuje za vhodné poukázat na odbornou definici pornografie ve smyslu znaleckých posudků MUDr. Ladislava P. a MUDr. Luise R., podle níž je se pornografií rozumí slovní, psaná, zvuková nebo obrazová prezentace podnětů, které mají jediný cíl, a to cíl vyvolat sexuální vzrušení. S touto definicí pojmu pornografie se soud zcela ztotožnil. Znalci MUDr. Ladislav P. a MUDr. Luis R., které oslovil sám žalobce, se přitom se znalcem MUDr. Radimem U. shodují v tom, že reklamní materiály propagující klub V. prvky pornografie obsahují. Tyto prvky pornografie soud ve shodě se žalovaným spatřuje v zobrazení žen ve spodním prádle, většinou s odhalenými ňadry, některých v lascivních vyzývavých pozicích (žena sedící směrem do záběru s roztaženýma nohama) či v pozicích navozujících atmosféru lesbických sexuálních aktivit (polonahá žena ležící mezi dvěma jinými ženami a hladící si ňadro). Na tomto místě soud pokládá za nutné zdůraznit, že posuzovaný reklamní materiál samozřejmě není čistě pornografickým dílem – jedná se především o reklamu, avšak o takovou reklamu, která v rozporu se zákonem obsahuje výše zmíněné pornografické prvky. To, že předmětná vyobrazení žen nelze považovat za pokus o umělecké ztvárnění ženského těla, je patrné z toho, že na většině fotografií je zachycena vždy celá skupina, v jednom případě dokonce více než dvacet žen, z nichž některé nejsou na fotografii ani pořádně vidět (viz např. dívka, z jejíhož takto „umělecky ztvárněného“ těla lze na jedné z fotografií stěží rozeznat část hlavy, nebo dívky, jejichž těla jsou na záběrech z větší části překryta těly ostatních dívek apod.). Fotograf, který tyto záběry pořídil, jistě neměl v úmyslu umělecky ztvárňovat zčásti obnažená těla mnoha žen, patřících s největší pravděpodobností k zaměstnankyním klubu V., najednou. Jeho cílem bylo vytvořit fotografie zachycující dívky v prostředí daného klubu, po jejichž spatření by se potenciální zájemce o návštěvu pánského klubu rozhodl navštívit právě klub V., ať již zlákán okázalým interiérem klubu či výše zmíněnými pornografickými prvky na těchto fotografiích, které jsou s to v něm vyvolat sexuální vzrušení.

Soud nemohl přisvědčit závěrům obsaženým v posudku Doc. MUDr. Jaroslava Z., CSc., a to z následujících důvodů. Jmenovaný znalec sice nesouhlasí se závěry ostatních znalců ohledně přítomnosti pornografických prvků v předmětných reklamních materiálech, sám však žádnou definici pojmu pornografie nepodává, ani přesvědčivě nevyvrací výše citovanou definici tohoto pojmu, z níž ve svých závěrech vycházeli ostatní znalci. Z odpovědi znalce Doc. MUDr. Jaroslava Z., CSc., na první otázku lze dovodit, že znalec za pornografii považuje pouze materiál zobrazující genitálie či sexuální praktiky. S tímto názorem se soud nemohl ztotožnit, neboť má za to, že určujícím znakem pornografického díla je ve shodě s výše citovanou definicí právě jeho (jediný) cíl, jímž je snaha o vyvolání sexuálního vzrušení. Jak správně poznamenali ostatní znalci, existují přece i díla zobrazující pohlavní orgány či sexuální aktivity, která přesto nelze označit za pornografická. Z toho plyne, že znakem rozlišujícím pornografické dílo od ostatních děl není samotné zobrazení genitálií či lidské sexuální praktiky (slavná socha Davida jistě není pornografickým dílem). Se znalcem Doc. MUDr. Jaroslavem Z., CSc., nelze souhlasit ani v tom, že taková vyobrazení, jaká jsou zachycena na reklamních materiálech klubu V., jsou v současnosti běžně přístupna nejširší veřejnosti na stránkách časopisů a deníků. Soud je toho názoru, že v denících a běžně čtených časopisech se rozhodně nelze běžně setkat se skupinovými fotografiemi zpola obnažených žen, zjevně zobrazujícími zaměstnankyně pánského klubu na jejich pracovišti. Skutečnost, že dnes jsou dospělým snadno dostupné pornografické časopisy či videokazety, nemění nic na tom, že zákon za jsoucí v rozporu s dobrými mravy označuje a zakazuje reklamu, která obsahuje byť jen prvky pornografie. Jak již bylo zdůvodněno výše, posuzované reklamní materiály takové prvky obsahují, a žalovaný proto nepochybil, když napadeným rozhodnutím uložil žalobci jakožto zadavateli reklamy sankci za porušení § 2 odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Soud na závěr dodává, že společenská nebezpečnost předmětných reklamních materiálů, k níž se na základě žalobcova zadání ve znaleckých posudcích obšírně vyjadřovali jím oslovení znalci, není vůbec zákonným hlediskem pro posouzení souladu reklamy se zákonem. Dle zákona o regulaci reklamy nesmí reklama obsahovat žádné prvky pornografie, tedy ani prvky toho druhu pornografie, která není považována za společensky nebezpečnou.

Richard Rorty (1931-2007) - pár odkazů pro zájemce

Jak už si asi pravidelní čtenáři zdejšího blogu všimli, Tomáš Sobek v jednom ze svých komentářů k příspěvku Jirky Přibáně informoval o nedávném úmrtí filosofa Richarda Rortyho. Jelikož jsem na tom teď s časem bohužel asi jako Honza Komárek (byť z jiných důvodů - jo, co bych dal zato se zase nad něčím "mořit" v Oxfordu ;o)), tak bych jen rád poukázal na pár souvisejících internetových zdrojů, které na smrt Rortyho reagují.

Doporučuji zkusit třeba příspěvek na Leiterovo skupinovém blogu, zajímavá může být i krátká úvaha od B. Tamanahy na blogu Balkinization. No a konečně pokud si chcete přečíst přímo něco relativně krátkého od Rortyho, tak proč nezkusit jeho článek Democracy and Philosophy dostupný v Eurozinu, a to v angličtině a ve slovenštině.

Pro ty, co preferují médium filmu před četbou, tak zde je ke shlédnutí krátký film týkající se Rortyho.

Právní symbolismus-retroaktivita, Radbruchova formule

Nabízím k diskuzi další část z knihy Právní symbolismus, tentokrát věnovanou problému retroaktivity, stručnému srovnání různých přístupů v post-komunistických zemích střední Evropy a především znovuoživení tzv. Radbruchovy formule v procesu vyrovnávání se s komunistickou minulostí ve sjednoceném Německu.

Právní kontinuita (ne)omezena: formalistické přístupy maďarského ústavního soudu

Maďarský Ústavní soud zformuloval silnou doktrínu právní kontinuity, když projednával tzv. zákon Zetényiho a Takácse, jímž se otevírala možnost stíhat závažné politické zločiny spáchané mezi 21. prosincem 1944 a 2. květnem 1990. Soud rozhodl, že zákon je protiústavní z toho důvodu, že by se jím prodloužily promlčecí lhůty platné podle tehdejšího trestního práva. Zákon byl prohlášen za protiústavní právě kvůli tomu, že představoval retrospektivní, ex post facto zákonodárství. Soud ve svém rozhodnutí také shrnul vlastní názor na povahu změn politického režimu v Maďarsku včetně problému právní kontinuity, když stanovil, že „... neexistuje podstatný rozdíl mezi právními pravidly vydanými v období komunistického režimu a po přijetí nové ústavy. Z toho důvodu neexistuje dvojí měřítko při posuzování ústavnosti právních norem ... Ústava a základní zákony, které zavedly revoluční změny ... byly přijaty bez formálních vad, podle zákonodárných pravidel starého režimu a odvozují z nich svou závaznost ...“. Soud navíc odmítl jakýkoli vliv historické spravedlnosti a zvláštních politických podmínek na základní principy právního státu, když prohlásil, že „... právní jistota založená na objektivních a formálních principech má přednost před spravedlností, která je obecně subjektivní a není nestranná“.

Soud použil Kelsenovu normativistickou definici revoluce jako rámce pro vlastní argumentaci. Revoluce je každá nelegitimní změna existujícícho systému práva, tj. probíhající bez ústavně předepsané procedury jako právní diskontinuita. Naproti tomu změny v Maďarsku soud chápal jako proces regulovaný a založený na existujícím právním rámci. Popis změn, s jakým soud přišel, spíše připomíná Hartovo pojetí přechodu, v němž se postupně na základě použití existujících pravidel ustavuje zcela nový právní systém. Deklarovaná protiústavnost retroaktivního zákonodárství vychází z přechodového, nikoli revolučního pojetí změn a odmítá jakoukoli možnost, že by ústavní pořádek vycházel z politické diskontinuity a revolučního zlomu v právním systému.

Argument právní kontinuity a právního státu v případě maďarského ústavního soudu ve skutečnosti maskuje politické revoluční změny. Soud se dokonce pokusil velmi aktivistickým způsobem přispět k probíhajícímu politickému a právnímu přechodu, když sice připustil, že starý systém nebyl založen na principech právního státu, nicméně že nově vznikající systém demokratického právního státu musí striktně tyto principy chránit. Účelem argumentu právní kontinuity jistě nebylo legitimizovat komunistický režim, který byl odsouzen jako právně nihilistický. Soud si sám přisvojil roli, v níž uskutečňoval „politickou revoluci prostřednictvím práva“ a za tímto účelem využíval principy ústavnosti a právního státu. Soud sice odmítl právní nihilismus komunismu, avšak revoluční změnu přísně omezil, když ji ihned podřídil formalisticky pojatým principům právního státu a odmítl nadpozitivisticky založené principy materiální spravedlnosti. Požadavek zohlednit historickou spravedlnost se chápal jako politický diktát.

Toto extrémně formalistické stanovisko a paradox tvorby nového práva pomocí existujících pravidel, jimž se dává zásadně odlišný význam, kritizovali mnozí právní experti i politici z obou částí maďarského politického spektra. Zatímco konzervativní antikomunisté vnímali činnost soudu jako překážku v pokusu vypořádat se s politickými oponenty, liberálové se obávali, že si soud přisvojil příliš mnoho normativní pravomoci v historickém období, které mělo vysloveně provizorní a přechodovou povahu.

Formalistické a legalistické pojetí právního státu maďarským ústavním soudem má mimořádný symbolický význam, protože vylučuje dějiny s jejich požadavkem spravedlnosti z platného systému práva. Dějiny jsou subjektivní, přítomnost je naproti tomu konstituována právní racionalitou (a soudem) jako objektivní a nestranná. Ve srovnání s tímto formalismem je rozhodování polského Ústavního tribunálu mnohem reflexivnější ve vztahu k „historické subjektivitě“ a jeho nálezy nestaví historickou spravedlnost do tak ostrého protikladu k právnímu státu. Nicméně v případě retroaktivní trestní spravedlnosti tribunál již v srpnu roku 1990 rozhodl, že princip zákazu retroaktivity tvoří důležitou součást principu právního státu, jak byl zmiňován v ústavním dodatku k článku 1 tehdejší ústavy. Podle nálezu tribunálu ve věci zákona, jímž se snižovaly starobní důchody bývalých komunistických funkcionářů, jsou takové zákonodárné dodatky neslučitelné s článkem 1, a proto jsou protiústavní a neplatné. Tento nález je překvapivě konzistentní s principem zákazu retroaktivity, jak ho zformuloval tribunál ještě během existence komunistického režimu v roce 1986, kdy zdůraznil, že tento princip „... představuje základní princip právního řádu. Vychází z takových hodnot jako jsou právní jistota, stabilita právních úkonů a ochrana práva“.

Ústavní a právní diskontinuita: materiální a formální pojetí legality v nálezech Ústavního soudu ČR

V případě rozhodování Ústavního soudu ČSFR a později Ústavního soudu České republiky jsme svědky mnohem pružnějšího přístupu k problému historické spravedlnosti, právní jistoty a retroaktivního zákonodárství. Ústavní soud ČSFR se těmito problémy zabýval ve svém nálezu týkajícím se lustračního zákona. Když soud posuzoval ústavnost tohoto zákona, musel se proto s problémem diskriminace a perzekuce ve svém nálezu vyrovnat. Soud přijal za vlastní argument, podle něhož lustrace zabraňovaly destabilizaci nově vznikajícího demokratického režimu. Namísto sledování formalistických důkazů nález soudu obsahuje silný argument, podle něhož utváření právního státu ve skutečnosti vyžaduje, aby se zavrhlo formálně legální pojetí právní kontinuity s totalitním právním systém, který je založen na zcela odlišných politických hodnotách. Soud sice uznal formálně normativní kontinuitu právního řádu Československa před i po roce 1989, avšak odmítl možnost, že by právní normy bylo možné interpretovat nezávisle na hodnotovém systému liberálně demokratického právního státu. Diskriminační opatření obsažená v lustračním zákoně podle soudu nijak nezpochybňují základní účel zákona, kterým je právě ochrana principů a hodnot, na nichž stojí demokratický právní stát. Ústavní soud tak přejal silný argument pro politiku dekomunizace, který se v základních obrysech kryje s argumenty požadujícími např. politiku denacifikace v německých podmínkách po roce 1945.

Narozdíl od formalistického přístupu maďarského soudu československý a, později, český ústavní soud upřednostnily tu interpretaci politických a právních změn, která vychází z předpokladu politické a materiálně právní diskontinuity mezi komunistickým a demokratickým právním systémem. Ústavní zákony přijaté po roce 1989 a obzvlášť Listina základních práv a svobod zásadně změnily hodnotový systém a podstatu ústavního a právního pořádku. Rozdíl mezi formální legalitou (která zahrnuje prvky právní kontinuity) a materiální legalitou (která je vzhledem k odlišnému hodnotovému základu zdrojem diskontinuity mezi demokratickým právním státem a totalitním právním systémem) je argumentačním pilířem nálezu ve věci lustračního zákona a později se na něj odvolávají i další důležité nálezy Ústavního soudu ČR. Politická diskontinuta v nich definuje změny v hodnotách a principech, jimiž se řídí nový ústavní a právní systém a formálně legální kontinuita nesmí tyto hodnoty omezovat.

Není bez zajímavosti, že nález Ústavního soudu ČR z prosince roku 2001, který se opětovně zabýval ústavností v té době již několikrát prodlouženého a časově neomezeného lustračního zákona, obsahuje zmínku o sporu Vogt v. Německo, jenž se svého času dostal až před Evropský soud pro lidská práva ve Štrasburku a ve kterém šlo o obdobné problémy spojené s denacifikační politikou. Nález Ústavního soudu ČR v této souvislosti poznamenává, že demokratický stát může od státních úředníků vyžadovat loajalitu vůči ústavním principům, na kterých je založen, aby se zabránilo opětovnému kolapsu demokratického režimu, jaký postihl například výmarskou republiku. Soud ve svém nálezu z roku 2001 sice zmínil, že v budoucnosti je možné očekávat, že pominou důvody ospravedlňující existenci lustračního zákona. Nicméně zdůraznil, že v danou chvíli se jedná o způsob, kterým demokracie chrání sama své zřízení, a proto lustrační zákon není protiústavní.

Právní kontinuita přerušena nadpozitivistickým právem: německé lekce z právní filosofie

Německý přístup k potrestání politických zločinů byl bezesporu nejaktivnější ze všech středoevropských zemí. Byl to ještě parlament NDR kontrolovaný komunistickou stranou (SED), který v listopadu 1989 ustavil výbor pro stíhání trestné činnosti související se zneužíváním moci, korupcí a falšováním volebních výsledků. Stranická elita se snažila zachránit vlastní politickou existenci tím, že svolila k trestnímu stíhání svých členů. Tato politika vyústila v dočasné uvěznění několika členů předsednictva SED již během prosince 1989. Po svobodných volbách v roce 1990 všechny demokraticky zvolené strany ve východoněmeckém parlamentu podporovaly politiku trestní spravedlnosti a stíhání zločinů komunismu. Následná smlouva o sjednocení země tuto politiku přejala s tím, že trestní stíhání jednotlivých osob bude probíhat podle trestního zákoníka, jenž byl platný na území SRN. Na občany bývalé NDR se podle této smlouvy následně vztahovala ustanovení zákona, jenž nebyl v době spáchání domnělých trestných činů platný na území jejich státu, takže je možné hovořit o spravedlnosti přicházející zvnějšku, podle níž se nakonec trestně stíhaly a trestaly politické zločiny komunismu jako např. střelby na hranicích bývalé NDR, volební manipulace, zneužití moci atd.

Zvláštní pozornost původně vyvolávala hospodářská kriminalita a falšování místních voleb v květnu 1989. Ve sjednoceném Německu, které přejalo politiku retributivní trestní spravedlnosti iniciovanou ještě ústavními orgány bývalé NDR, byl v roce 1994 ustaven zvláštní vyšetřovací orgán, jehož činnost byla omezena na dobu 5 let a jehož cílem bylo stíhat politické zločiny politických představitelů bývalé NDR. Výsledky vyšetřování byly nicméně zklamáním, protože z celkově 22 765 vyšetřovaných případů pouze 565 nakonec vedlo k trestnímu řízení a jen ve 20 případech skončili viníci ve vězení.

Co se týče problému retroaktivity, Německo přijalo politiku, která zahrnovala prodloužení promlčecích lhůt a rekriminalizaci dříve zákonného jednání. Obdobně jako v poválečném post-nacistickém západním Německu zákonodárci po roce 1989 nakonec prodloužil promlčecí lhůty pro zločiny spáchané v období 1949-1990 po dobu 10 let, takže jejich vypršení spadalo do doby 10. výročí sjednocení Německa v říjnu 2000. V případě trestného činu vraždy byla tato lhůta prodloužena do roku 2030. Německý zákonodárce tak vytvořil právní fikci, o níž se v postkomunistických zemích často diskutovalo a která vychází z toho, že systém komunistické justice byl, obdobně jako nacistický systém, založen na arbitrárním zneužívání moci a pošlapávání základních principů řádného soudního procesu.

Ačkoli je retroaktivní rekriminalizace jednání výjimečným opatřením, lze se s ní setkat v procesech postkomunistických právních transformací. Tento přístup je typický obzvlášť pro německé soudy posuzující politické zločiny komunismu a závažná porušení lidských práv jako například střelby na hranicích bývalé NDR. Opět obdobně jako po roce 1945 byl i po roce 1989 tento přístup založen na přijetí nadpozitivistického pojmu spravedlnosti. Spolkový ústavní soud a trestní justice se tak uchýlily k praxi, kterou lze označit jako návrat Radbruchovy formule. Tato formule se původně používala ke stíhání nacistických politických zločinů včetně konfiskací majetku. Ačkoli právní řád bývalé NDR technicky umožňoval a ospravedlňoval střelby na hranicích, soud argumentoval, že toto ospravedlnění je neplatné, protože odporuje nadpozitivistickému principu spravedlnosti, jak je inkorporován v mezinárodních smlouvách o lidských právech a standardech, k nimž se bývalá NDR přihlásila.

Odkaz na Radbruchovu formuli je přitom možné nalézt již v prvoinstančním rozhodnutí prvního procesu v případu střelby na hranicích NDR, který projednával krajský soud od 2. září 1991. Předsedající soudce Theodor Seidel použil tuto formuli, když došel k závěru, že nikdo se nemůže spoléhat na zákony, které byly v příkrém rozporu s principy právního státu a vydány státem, který neměl žádnou legitimitu. Ačkoli Spokový soudní dvůr (Bundesgerichtshof) se k této Seidelově nadpozitivistické, morálně politické argumentaci postavil ve svém odůvodnění kriticky, ve skutečnosti podpořil názor, podle něhož samotný fakt, že jedinci ze zákona vykonávali příkazy nadřízených, nelze použít k obhajobě nebo ospravedlnění jednání, které by se jinak považoval za trestné. Soud založil své rozhodnutí především na platném právu bývalé NDR a použití formule do značné míry marginalizoval.

Ústavní soud se později přiklonil k Radbruchově formuli ve svém nálezu, podle něhož občané NDR nemohli mít legitimní důvěru v existující právní systém vzhledem k jeho nedemokratické povaze a kvůli tomu, že odporoval základním principům mezinárodních úmluv o lidských právech. Podle tohoto nálezu ústavní zákaz retroaktivity v článku 103, odst. 2 Ústavy nebyl nijak porušen, protože občané NDR nemohli očekávat, že jednání definované jako hrubé porušení mezinárodně chráněných lidských práv, ačkoli bylo podle komunistických zákonů legální, nemůže být předmětem trestního stíhání. Legitimní důvěra v právo může podle soudu existovat pouze tam, kde jsou zákony tvořeny podle demokratických pravidel. Samotný zvyk poslušnosti vůči existujícím právním pravidlům nezaručuje ochranu před trestním stíháním.

Adam Michnik o polském honu na čarodějnice v NY Review of Books

Stále po hlavu utopen v dokončování své magisterské práce nemám dostatek času přispět vlastním článkem na Jiné právo. Nabízím tedy k zamyšlení článek A. Michnika, jako pokračování tématu, o kterém zde již psal Michal.

Hocjaké európske právo

Na Slovensku mají znalce. Ne ledasjaké, ale soudní znalce práva Evropské unie. Jedná se o uznané soudní znalce a dle mého názoru porušení práva ES ze strany Slovenské republiky. Na existenci soudní znalců práva ES na Slovensku jsem byl upozorněn jedním účastníkem únorového Beckovského semináře v Bratislavě (kterému tímto děkuji, bohužel neznám jeho jméno). Konečně jsem si jím zmíněnou slovenskou právní úpravu dohledal a nestačil jsem se divit: na Slovensku existují soudní znalci pro obor „330000 - Právne vzťahy k cudzine“, odvětví „330300 - Európske právo“.

Domnívám se, že samotná existence této kategorie znalců je porušením práva Společenství. Právo ES se po přistoupení nových členských států stalo integrální součástí jejich právních řádů. I když sám Soudní dvůr v tom v počátcích neměl moc jasno, tedy zda je právo Společenství „novým právním řádem mezinárodního práva“ (Van Gend en Loos), či něco jiného, novější judikatura již jasně trvá na tom, že právo Společenství je nedílnou (integrovanou) součástí práva členských států (viz např. Francovich, bod 31).

Tomu odpovídá i povinnost soudce znát toto právo a zabývat se otázkami práva Společenství z úřední povinnosti. Určující je zde princip rovnocennosti (či ekvivalence): otázky práva Společenství mají být vznášeny a projednávány (minimálně) ve stejném režimu, jako je tomu v případě práva vnitrostátního (viz např. věci Van Schijndel či Peterbroeck). Princip rovnocennosti zde představuje křížový odkaz zpět na způsob, jakým jsou otázky právní vznášeny a jak je s nim zacházeno v případě požadavků na znalost práva vnitrostátního před soudem členského státu. Jinými slovy, pokud daný právní řád ukládá soudci povinnost znát vnitrostátní právo a aplikovat je z úřední povinnosti, pak stejný režim se vztahuje i na právo Společenství.

Pokud však vnitrostátní právo vytvoří speciální kategorii soudního znalce v oboru „právní vztahy k cizině“ pro odvětví „Evropské právo“, pak dekapituje právo Společenství na úroveň šarii nebo pravidel silničního provozu v Číně, pro které jsou zde právě znalci v daných oblastech zahraniční právní regulace. U slovenských soudců a praktikujících právníků to může vyvolat klamný dojem: právo Společenství není něco, co bychom museli znát, je to něco zvláštního, co se dokazuje znaleckým posudkem. Pro upřesnění: nemyslím, že by právo Společenství bránilo existenci znalců v oboru „Evropské právo“ jako takových za podmínky, že by existovali znalci pro obor „Právo Slovenské republiky“, tedy kdy by byl zachován princip rovnocennosti. Tento obor (či odvětví) posudkové činnosti však ve slovenských předpisech a seznamu znalců marně hledám. Proto se domnívám, že Slovensko porušuje právo Společenství.

Lesk a bída internetu

Jako akademik i právník používám internet a email. Je to pohodlné a efektivní. Ovšem až do okamžiku, kdy jsem pár dní off-line (i to se dnes stává, zejména neužíváte-li black-berry či jak se to jmenuje, a chcete být někdy prostě off-line). Pak to pohodlným být přestává.

Můj bývalý profesor Mathias Reimann, světová třída na srovnávací právo a mezinárodní právo soukromé, email nepoužívá, a internet jen zřídka. Moje podezření je, že díky tomu toho dokáže tolik napsat. Neznamená to snad, že se s ním přes email nedomluvíte, ba právě naopak, emaily za něj vyřizuje jeho sekretářka, které emaily diktuje. Nicméně Reimann neztrácí čas prodíráním se skrze balast spamu, nebo odpovídáním na emaily, které nestojí za odpověď. A samozřejmě ani blogováním.

Když přejdu po několika dnech off-line na režim on-line, naskytne se mi zpravidla záplava 100 a více emailů na mých dvou adresách, které používám. Už se mi také stalo, že mi spílali mí studenti na právech za to, že jsem jim neodpověděl do 24 hodin (předpokládám tedy, že jim asi mí kolegové v dané lhůtě odpovídají).

Před několika měsíci jsem například dostal udivený email od Wojciecha Sadurského, s otázkou, proč jsem ještě neodpověděl na email jeho sekretářky, která mi zařizovala letenku do Itálie (uběhla neuvěřitelná lhůta 5 dnů, kdy jsem byl zrovna mimo internet).

A nakonec přejdu na Jiné právo, kde zjistím záplavu sto komentů k jednomu postu, takže raději volím taktiku Mathiase Reimanna, a prostě ty komenty nečtu, neb jinak s nimi strávím nesmyslnou spoustu času (zejména, když musím dodělat dva články, z nichž jeden mi stojí nedodělán už rok a půl). A vzpomenu si na článek na dveřích už dvakrát zmíněného Reimanna s otázkou, proč toho velikáni minulosti tolik zvládli - prostě nebyl internet.

PS: tento post je výrazem návratového syndromu po třídenní internetové pauze, během níž se jako obvykle projevovaly silné abstinenční bezinternetové příznaky. .

Studentská právní poradna

A na konec víkendu (nebo pro některé na začátek týdne) ještě reklamní post na Studentskou právní poradnu, projekt šikovných studentů z Common Law Society.

Rádi bychom představili čtenářům Jiného práva náš studentský projekt a nabídli jim možnost zapojit se:

Brzo to budou dva roky, co Common Law Society zřídila internetovou právní poradnu. Cílem bylo nabídnout členům spolku i dalším studentům kontakt s praxí a zároveň najít pro CLS cestu k širší veřejnosti. Oproti jiným poradnám se Studentská právní poradna odlišovala a odlišuje hlavně tím, že její poradci jsou výhradně studenti. Dále se vyznačuje tím, že funguje jen na internetu - komunikace s tazateli probíhá e-mailem – a svoje rady poskytuje bezplatně.

Náš tým je v současné době tvořen studenty pražské, brněnské a olomoucké právnické fakulty. (Těšíme se, až naše řady rozšíří studenti z Plzně, abychom byli opravdu univerzální.) Poradci jsou rozdělení do jednotlivých sekcí podle svých specializací. V rámci sekcí si pak rozdělí příchozí dotazy podle dohody a společně pak kontrolují odpovědi, než jsou odeslány tazateli. Některé složitější dotazy se řeší v plénu.

Poradna tak nabízí zajímavý, v dnešní době méně obvyklý způsob praxe. Skoro všichni členové našeho týmu mají zkušenosti se standardní praxí - v advokátních kancelářích, u soudů apod. To ovšem, jak známo, obnáší většinou pochůzky po živnostenských, katastrálních a jiných úřadech, obchodní rejstřík, psaní předžalobních výzev apod., méně často pak řešení právních problémů. Poradna naopak nabízí právě to poslední – řešení každodenních problémů, se kterými se potýkají občané. Právě proto je práce v poradně zajímavá zkušenost, kterou stojí za to absolvovat vedle standardní praxe.

Bližší informace na stránkách poradny http://poradna.society.cz/ nebo na e-mailové adrese spporadna@seznam.cz.

Tomáš Břicháček .

Může se rozsudek červenat?

Na neděli si dovolím nabídnout lehčí až lechtivé téma: co vše se dá napsat do soudního rozhodnutí? Poslouží mi dva judikáty. První z nich se vztahuje k otázce srovnatelnosti. S perverzním potěšením jej používám při přednášení obecných otázek rovnosti a zákazu diskriminace. Jedná se o stanovisko jednoho ze soudců Nejvyššího soudu Zimbabwe (Banana v State 8 BHRC 345 (2000). Případ se týkal trestního postihu „sodomie“, tedy dobrovolného homosexuálního análního styku mezi dvěma muži. Stěžovatel, který byl za tento typ pohlavního styku trestán, namítal diskriminaci z důvodu pohlaví a z důvodu sexuální orientace. Jednu z otázek, kterou si soud musel vyřešit, bylo, s čím je homosexuální anální styk srovnatelný: s homosexuálním stykem jiného typu? S heterosexuálním análním stykem? Soudce McNally se k této otázce postavil čelem. V jeho stanovisku, které se stalo stanoviskem většinovým, se dočteme:

„Discrimination on the basis of gender means simply that women and men must be treated in such a way that neither is prejudiced on the grounds of his or her gender by being subjected to a condition, restriction or disability to which persons of the other gender are not made subject. It is important to bear in mind that what is forbidden by s 23 is discrimination between men and women. Not between heterosexual men and homosexual men. That latter discrimination is prohibited only by a constitution which proscribes discrimination on the grounds of sexual orientation, as does the South African Constitution.

The importance of this point is that the real complaint by homosexual men is that they are not allowed to give expression to their sexual desires, whereas heterosexual men are. In so far as that is discriminationand, of course it is-it is not the sort of discrimination which is struck down by s 23. The constitution goes on, in s 23(5)(b), to make the obvious qualification that a law may be discriminatory 'to the extent that it takes due account of physiological differences between persons of different gender'.

Otherwise we might have the ridiculous situation that a rapist could argue 'the law against rape is unconstitutional because only men can be rapists'. Or a woman could argue 'the law against infanticide [Ch 9:12] is discriminatory on the ground of gender because only women who have just given birth can be punished under that Act'. (I ignore the fact that a woman may technically be found guilty of rape as an accomplice, or a man of infanticide on the same basis.)

'Ah' say the proponents of the other view triumphantly, 'but we do not penalise men who perform this act with women. Nor do we penalise the women involved as passive partners. That is where the discrimination lies'. I confess that I regard this argument as a kind of 'chop-logic', entirely lacking in common sense and real substance. Of course, it is technically correct. But realistically, and without going into sordid detail, how often does it happen that men penetrate women per anum? How often, if it does happen, is it the result of a drunken mistake? Or an excess of sexual experimentation in an otherwise acceptable relationship? And, most importantly, how can it be proved? I refrain from further analysis.

In my view, the law has properly decided that it is unrealistic to try to penalise such conduct between a man and a woman. I do not accept that that fact should lead us to the conclusion that it is discriminating to penalise it when it is between two men. The real discrimination, as I have said earlier, is against homosexual men in favour of heterosexual men-and that is not discrimination on the ground of gender. [...] This kind of discrimination is not dealt with in the constitution. It is thus not outlawed by the constitution.“

Většina Nejvyššího soudu Zimbabwe dekriminalizaci sodomie soudcovskou cestou odmítla. I když toto rozhodnutí asi západní liberální intelektuály příliš neuspokojí, je na něm sympatické to, že soud otevřeně přiznává, že je konzervativní. Stejně tak potvrzuje, že bude respektovat většinový názor společnosti a odmítá prosazovat společenskou proměnu soudní cestou ve stylu Spojených států amerických.

Druhým příkladem mile košilatého rozhodnutí je rozsudek Nejvyššího soudu Spojených států amerických ve věci United States, Et Al. V. Playboy Entertainment Group, Inc. 529 U.S. 803. Tato kauza se týkala oprávnění federální vlády regulovat vysílací časy pro televizní kanály přenášející pornografii, případně vyžadovat rušení signálu v době, kdy mohou být u televize děti. Jedna z posuzovaných otázek byla, zda vysílání Playboye spadá pod svobodu projevu a tím pádem pod (zdánlivě absolutní) ochranu Prvního dodatku k Ústavě USA. Soudce A. Scalia se snažil ve svém odlišném stanovisku zdůraznit, že to, co na svých kanálech Playboy šíří, by se rozhodně ústavní ochrany svobody projevu těšit nemělo:

„Playboy itself illustrates the type of business ß 505 is designed to reach. Playboy provides, through its networks -- Playboy Television, AdulTVision, Adam & Eve, and Spice -- [*834] "virtually 100% sexually explicit adult programming." 30 F. Supp. 2d 702, 707 (Del. 1998). For example, on its Spice network, Playboy describes its own programming as depicting such activities as "female masturbation/external," "girl/girl sex," and "oral sex/cunnilingus." 1 Record, Exh. 73, p. TWC00132. As one would expect, given this content, Playboy advertises accordingly, with calls to "Enjoy the sexiest, hottest adult movies in the privacy of your own home." 6 id., Exh. 136, p. 2P009732.

An example of the promotion for a particular movie is as follows: "Little miss country girls are aching for a quick roll in the hay! Watch southern hospitality pull out all the stops as these ravin' nymphos tear down the barn and light up the big country sky." 7 id., Exh. 226, p. 2P009187. One may doubt whether -- or marvel that -- this sort of embarrassingly juvenile promotion really attracts what Playboy assures us is an "adult" audience. But it is certainly marketing sex.“

Zajímavé může být dokazovaní v podobné kauze: jak Scalia dodává, sledovat předmětného vysílání v rámci dokazování není (údajně) duševně obohacující pro členy soudu. Nicméně ta představa: devět soudců, průměrný věk 70 let, si ve čtvrtek odpoledne navleče taláry, svolá jednání a jdou koukat na porno ...

Právní symbolismus-duch zákonů, nacionalismus a ústavní patriotismus

Ve třetím postu se zaměřím na „ducha zákonů“, což je pojem, který má v právní filosofii dvojí význam: buď se jím rozumí interpretační režim v systému pozitivního práva, anebo se jím rozumí samotné mimo-legální základy práva. Kapitola vychází z genealogické analýzy, zmiňuje se o antické filosofii, ale především se zaměřuje na ideologickou manipulaci Montesquieovým pojmem „ducha zákonů“ v romantické filosofii i jurisprudenci. Následující příspěvek jsem vybral tak, abych zdůraznil tyto kritické momenty v mém textu, a doufám, že vás opět zaujme jako předchozí posty.

... Ve slavné polemice proti Thibautově návrhům zavést pro všechny německé státy kodex občanského práva argumentoval F.K. von Savigny, že všechny takové kodifikace musí nejprve zohlednit a uznat jedinečného ducha, názory a přesvědčení určitého národa, tj. národní vědomí (Volksbewusstsein). Kodifikované právo mělo vyjadřovovat zvláštní étos národa, který lze vysledovat v dějinách, mytologii, náboženství, zvycích nebo lidových pověstech. Ve srovnání s osvícenským právním racionalismem se jedná o zcela nový přístup, podle kterého zvyky a lidová víra jsou skutečnou mocí v pozadí pozitivních zákonů. Zákonodárcova vůle má postupovat podle ducha národa, který se projevuje v národní kultuře. Právo je výsledek specifického charakteru národa stejně jako jazyk, mravy a lidové pověsti. Uzákoněné právo musí respektovat právní zvyky a tradice.

Podle tohoto názoru se předpokládá, že zákonodárce bude věrně reprezentovat ducha národa a přizpůsobovat mu zákonodárnou činnost, protože se jedná o nejvyšší pramen práva. Takový požadavek se však musí potýkat s obecnou dějinnou tendencí, podle níž se moderní racionálně organizované právní systémy postupně vzdalují od zvyků a národních kořenů. Namísto lidové moudrosti jsou to právní experti, kdo odborně organizuje a v praxi vykonává právnické vědění. Duch národa se v moderní společnosti obtížně rozpoznává, což je typické pro komplexní právní systém, který si žádá odborné právní znalosti a je vzdálen „obecnému vědomí“ národa.

Právo by nicméně mělo zohlednit dějiny národního ducha. Romantický étos historické právní školy představované Savignym, Puchtou a později Gierkem a Mainem proto založil historické metody jako nejdůležitější nástroje právní vědy. Narozdíl od Hegelovy právní filosofie přesunula historická škola teoretický zájem od státu ke spontánní evoluci zvyků a tradic dějinných národů. Obsah existujícího práva měl respektovat charakteristiky a tradice určitého lidského společenství. Podobně jako jazyk a další kulturní systémy se i právo považovalo za to, co organicky vyrůstá z dějin různých národů ve smyslu ethnos – společenství sdíleného jazyka, tradic, zvyků, náboženství, území a rasy nebo etnicity. Podle romantického étosu musí pozitivní zákony vyjadřovat ducha etnického národa. Zvláštní duch národa ve smyslu ethnos je spontánní a tichou silou operující v pozadí pozitivního práva v průběhu národních dějin.

Romantické zduchovění národa končí v moderní politizaci kulturních identit a kultury vůbec. Kultura představuje sdílené hodnoty a symboly národa jako homogenní skupiny odlišné od ostatních národů a jejich hodnot a symbolů. Moderní nacionalismus politicky posvěcuje kulturu. Narozdíl od tradičního člověka, který se klaněl bohům, moderní člověk se klaní kultuře v její totalitě. Politiku považuje za formu specifické, zato však všemohoucí kultury. Moderní etnonacionalismus se rodí z romantické vášně k duchu národa. Romantické studování kolektivních forem života vedlo k tomu, že jedinec se považoval pouze za výtvor svého národa a jeho kultury a dějin. Stoupenci filosofie Volksgeist si přizpůsobili k obrazu svému Montesquieův požadavek, aby občané respektovali a milovali svou politickou společnost, a nakonec dospěli k politickému požadavku „Miluj národ svůj jako sebe sama!“

Ideologie ducha národa projevujícího se v kultuře postupně podřadila regulativní ideu spravedlnosti faktickému životu specifického národa a jeho dějin. Duch národa sestupuje ze svých výšin do oblasti státní moci, aby posílil sám sebe i samotnou instituci státu, a tím zachoval morální a psychologické bohatství a tvůrčí sílu pro budoucí generace. Suverenitu kritického rozumu nahradila faktická rozmanitost života moderních národů a jejich dějin. Univerzalita typická pro osvícenskou racionalistickou filosofii zmizela coby nejvyšší hodnota a nahradily ji romantické partikularismy. Národní se identifikovalo s univerzálním a iracionální kolektivní duch národa s železným zákonem ducha dějin.

Právnické využití pojmu ducha národa je příkladem totalizujícího expresivního symbolismu práva, od kterého se očekává, že uzná národní zvyky, bude z nich vycházet při aplikaci práva a nakonec bude kodifikovat národního ducha v právních kodexech a politických ústavách. Právo má být zrcadlem ducha národa. Národ využívá právní systém ke kodifikaci svého ducha. Legalizace etnické kolektivní identity má důležitou politickou roli, protože primárně kulturní pojem identity proměňuje na kodifikovaná ústavní pravidla.

Ústava národa ztrácí charakter jednoho z mnoha kulturních artefaktů a stává se totální politickou kodifikací kultury a etnické identity národa. Expresivní schopnost práva kodifikovat kulturní svět a jeho tradice se nakonec využívá k pokusu uzákonit jednu obecně závaznou kolektivní identitu politického společenství. Kultura kolonizuje právní systém předpolitickými formami expresivního symbolismu. I když právní kodifikace etnické identity společenství přispívá k pocitu jeho sounáležitosti, legalizuje také etnické a kulturní rozdíly a vytváří „škodlivou strnulost“ v místní, národní i mezinárodní politice.

Nové formy politiky identity „zvyšují staletí staré napětí mezi univerzalistickými principy obsaženými v Americké a Francouzské revoluci a partikularismy národnosti a etnicity ...“ První princip demokratického právního státu, jímž je demos ustavující se prostřednictvím ústavní moci státu, je zbavován univerzalistického étosu. Namísto osvícenské mytologie demokratického politického tělesa vychází romantický pojem ústavy z uznání jedinečných charakteristik určitého ethnos a jeho kultury. ...

Politická společnost konstruující svou identitu tím, že brání a dožaduje se minulých tradic a kolektivních přesvědčení, je ohrožena autoritativní mocí, která může převzít kontrolu nad státem a poté i celou společností. Konzervativní i progresivní komunitaristické politiky etnické identity jsou stejně nebezpečné, protože identitu považují za součást zájmů a cílů politického společenství, nikoli za oblast jeho kultury. Požadují „na určitém teritoriu úplnou harmonii mezi formou sociální organizace, kulturními praktikami a politickou mocí, čímž chtějí vytvořit totální společnost.“ Spekulativní otázka kulturní čistoty se politizuje buď konzervativním heslem „Oddělení, ale rovní“, nebo radikálními dezinterpretacemi multikulturalismu a jejich heslem „Rovní, ale oddělení.“

Komunitaristické etno-ideologie a politické programy slibují návrat k politice žité kulturní zkušenosti a institucím založeným na sdílených tradicích a přesvědčení. Tyto komunitární „retrospektivní utopie“ však předznamenávají autoritářskou moc, která má zajistit politické vyloučení „kulturních cizinců“. Komunitarismus zneužívá kulturu k politické mobilizaci a usiluje o kontrolu politické komunity prostřednictvím politické manipulace kulturních symbolů. Etnický komunitarismus je ideologická reinterpretace kultury, která především odpovídá na požadavky politické moci a uznání. ....

Podle přetrvávajícího filosofického a politického romantismu má národní identita, jak ji utváří historicky jedinečný duch, stabilizovat moderní právní systém. Identita má fungovat jako totalizující normativní vzor pro zákony a být pramenem jejich stability. Komunitaristické ideologie projevující se v různých politikách identity přitom současně využívají právní systém jako nástroj sociální stabilizace a politické manipulace rozmanitých identit. Právní systém má vycházet z kulturní identity a současně ji kodifikovat a upevňovat.

Komunitaristický názor, podle něhož kultura ustavuje lidskou existenci, má závažný politický dopad, protože žádná antropologicky a politicky čistá kulturní sféra neexistuje. Kolektivní identity jsou mnohem více komplexní mocenské vztahy konstruované těmi, kdo kontrolují danou skupinu a své postavení dále posilují tím, že kodifikují závaznou verzi skupinové identity. Politika identity je politika uznání, která z kultury a dějin činí součást politické hegemonie.

Ústavní rozlišení identity demos a ethnos je moderní příklad této politické manipulace identitou. Rozdíl občanskosti a etnicity v kolektivní identitě má důležitý formativní účinek pro národní sebereflexi a politickou integraci i dezintegraci konkrétních národů. Moderní dějiny nacionalismu ukazují politická rizika právní a ústavní kodifikace předpolitické, etnicky založené identity utvářejících se demokratických společností. Nacionalismy mají totalitní potenciál a ústavně etnická kodifikace suverénního lidu nebo ius sanguinis mohou snadno vést k úpadku obecného zákonodárství a různým formám etnické a národní diskriminace. Pohled na národ jako mýtickou jednotu lidí stejného rasového a dějinného původu je typický pro fašistické ideologie. Ačkoli fašistický totalitarismus by nemohl vzniknout bez monopolu násilí a byrokratické organizace moderního státu, potřeboval také organickou a sociálně konzervativní legitimizaci etnicitou.

Navzdory politickým rizikům však předpolitický kontext kolektivní identity nelze ze zákonodárství nebo ústavodárného procesu zcela eliminovat. Proto je důležité zkoumat, jak se předpolitickými etnickými identitami manipuluje na úrovni ústavních práv a v ústavodárném procesu stvrzujícím ustavení suverénního národa. Jak poznamenává Jürgen Habermas, napětí mezi předpolitickými kulturními vazbami a občanskou loajalitou k demokratickému státu „lze vyřešit za podmínky, že ústavní principy lidských práv a demokracie upřednostní kosmopolitní pojetí národa jako národa občanů před etnocentrickou interpretací národa jako předpolitické entity“. Podle tohoto názoru jsou občanské vazby podporované liberálně demokratickým právním státem nezbytné pro zachování demokratické společnosti, a proto je třeba posilovat je jako ochranu proti různým formám etnického a kulturního šovinismu.

První cíl tvorby ústavy a zákonů – vytvoření liberálně demokratického právního státu, který bude prosazovat obecně aplikovatelný katalog občanských práv a svobod – má silný symbolický účinek na politickou společnost. Inspiruje zvláštní formu politické identifikace, která jde nad rámec vnitřní komunikace práva a politiky a utváří zvláštní systém sounáležitostí a solidarity. Kromě poslušnosti vůči zákonům se od občanů očekává, že zcela mimo rámec právního nebo politického systému vytvoří společenství sdílející systém politických ctností a vazeb, které se obvykle a nepřesně označují jako politická kultura.

Namísto předpolitických vazeb a pocitu kolektivní sounáležitosti označuje pojem demokratické politické kultury nepřímý vliv politiky na kulturní systém a sebeifentifikaci jedinců jako občanů. Politický demos přesahuje ústavní kontext, „slouží jako zdroj identity, mravy, pocitů a kolektivního chování“, a tak se z něho stává sociálně specifický habitus. Politická kultura je účinkem zákonů a politiky, který vede občany ke sdílení politické identity, vzájemné odpovědnosti a povinnosti občanské angažovanosti. Obecný princip konstituování občanského politického demos má proto přednost před všemi předpolitickými kulturními a historickými nároky ethnos žijícího v ústavně demokratickém právním státě. Obecného ducha zákonů určují ctnosti občanskosti a demokratické politické kultury. Tato kultura závisí na politické důvěře, a proto se dovolává ústavního patriotismu jako formy identifikace občanů s jejich demokratickou společností.