Mezinárodní kněžstvo v demokracii?

Nedávno se mi dostala do ruky částečně teoretická, částečně memoárová kniha dnes již bývalého předsedy izraelského Nejvyššího soudu Aharona Baraka („The Judge in a Democracy“, Princeton University Press and Oxford University Press : Princeton, Oxford, 2006). Je to velice zajímavé čtení. Do značné míry se jedná o „zpověď“ bývalého šéfa jednoho z nejaktivnějších (dalo by se též použít „aktivistických“, kdyby tento výraz měl nějaký reálný obsah) soudů světa.

Barakovo vnímání funkce soudce v moderní společnosti je dynamické: soudce je někdo, kde hledá společenský konsensus a na jeho základě dále rozvíjí právní řád. Upřednostňované výkladové metody jsou teleologický výklad a hledání účelu vykládané právní normy (argumentačně silná je kapitola 5, která se právě obhajobou tohoto výkladu zabývá). Stejně tak je velice zajímavá kapitola 7, která se zabývá otázkou vyvažování práv (tedy jakéhosi testu proporcionality) a centrální úloha, které tomuto postupu Barak připisuje pro moderního soudce. Mírně zklamán jsem byl jenom kapitolou 10, která se zabývá rolí srovnávacího práva v argumentaci soudce (kvůli které jsem knihu otevřel původně): zde Barak bohužel pouze na pěti stranách shrnuje tak trochu „notoriety“ a nejde v této otázce do hloubky, což je škoda, protože je to právě judikatura izraelského Nejvyššího soudu a Vrchního soudu, která je známá detailním a obsáhlým užitím srovnávacího práva. Za pozornost pak stojí kapitola 16, která se zabývá rolí soudce v otázkách terorismu; ta je významná tím, že k této otázce má Barak, stejně jako izraelské soudy, narozdíl od množství čerstvě se vyrojivší literatury k tomuto „populárnímu“ tématu, skutečně co říct.

Výhrady proti Barakově vnímání funkce soudce jsou předvídatelné, především z konzervativnějšího (originalistického) tábora: dynamický a teleologický výklad ústavy a zákonů, které Barak obhajuje, je asi přesně na opačném konci hodnotového spektra. Však také kupříkladu R. H. Bork, prominentní americký konzervativní právník a bývalý neúspěšný kandidát na soudce Nejvyššího soudu, nazval svoji recenzi knihy „Barak´s Rule“ a knihu označuje za „učebnici soudcovského aktivismu“. Jeho argumentace se odvíjí z tradičních originalistických premis: jestliže soudce hledá ducha/účel/smysl zákona z tak efemérních kategorií jako je společenský konsensus, nedělá nic jiného než nahrazuje většinový (a demokraticky utvořený) názor svým vlastním. Stejně kritický pohled na Barakovy názory by měl asi A. Scalia. Ten kdysi s ohledem na využití srovnávacího práva vnitrostátním soudcem, postup A. Barakem a izraelským Nejvyšším soudem často využívaný, poznamenal:
„…my, soudci amerických demokracií, jsme služebníci lidu. Máme povinnost aplikovat, bez strachu či zaujatosti, zákony, které tento lid považuje za vhodné. Nejsme nějaké mezinárodní kněžstvo, které by bylo povoláno stanovovat našim svobodným občanům jakési nadnárodní normy, které jsou v rozporu s jejich vlastními.“ [Scalia, A.: Commentary, 40 [1996] St. Louis L. J. 1119, na str. 1122, blíže k této debatě zde]

Není mnoho prominentních soudců, na které by Scaliovo „mezinárodní justiční kněžstvo“ dopadalo lépe, než na A. Baraka. Jedná se nejen o velice vlivného soudce, ale též mezinárodně uznávaného akademika, profesora Jeruzalémské univerzity, přednášejícího na Yale Law School a na dalším místech a též plodného autora. Otázka zní: má být „vnitrostátní“ soudce součástí „mezinárodního kněžstva“? Může někdo, kdo ve svém státě snad už ani nežije, tvrdit, že zná a vykládá společenský konsensus a hodnoty dané společnosti? Neměli bychom soudcům zakázat cestovat?