Potřebujeme novou českou ústavu? (Pozdní a stručná) polemika s článkem prof. Malenovského

Jeden z předchozích postů lákal na rozhovor s českým „vrchním“ soudcem v Lucemburku Jiřím Malenovským. Pan profesor dává rozhovory relativně často a přiznám se, že je čtu rád, v odpovědích místo často viděné diplomacie hraničící s alibismem mluví zpříma a zajímavě. Zaujalo mě, že v několika interview (nikoliv v inzerovaném) si „stěžoval“ na nedostatečnou diskuzi v české odborné obci, konkrétním příkladem měla být nulová odezva na jeho článek „O legitimitě a výkladu české ústavy na konci století existence moderního českého státu“ (Právník 8/2013, časopis je – zdá se nově – plně přístupný v ASPI!). Rozhodl jsem se onu příslovečnou rukavici pozvednout a formulovat k článku několik kritických poznámek. Uvědomuji si, že již jen s ohledem na několikaleté zpoždění a formu pouhého blogového příspěvku nemůže jít o rovnocenný myšlenkový střet, snad mi mou „odvahu“ Jiří Malenovský i čtenáři odpustí.

Samozřejmě všem vřele doporučuji si článek nejprve přečíst, pro notorické lenochy se pokusím o stručné shrnutí. Prof. Malenovský poukazuje na nízkou legitimitu české ústavy, která souvisí s problematickými okolnostmi jejího vzniku, jmenovitě zmiňuje překotnost a netransparentnost přípravy, slabé odborné pozadí autorů, neexistence konsenzu či chybějící souhlas lidu jako moci ustavující. S nízkou legitimitou se pojí nedostatek předporozumění ústavě a s tím následně neustálený a nejednotný výklad jejího textu. Jednotě výkladu nesvědčí ani roztříštěnost doktríny, vyjádřená typicky mnohostí dostupných komentářů. Řešením deficitní situace by dle autora měl být vznik nové, „nerevoluční“ ústavy, kterou by si udělil nezprostředkovaně lid a projevil v ní svou reálnou vůli.

Malenovského text je, jak je u něj ostatně obvyklé, velmi promyšleně vystavěn a podpořen rozsáhlým poznámkovým aparátem. Přesto se nemohu zbavit dojmu, že výsledný argumentační oblouk je veskrze normativní a autor v zájmu jeho „bezrozpornosti“ pojímá jako dané teze, které po mém soudu až tak samozřejmé nejsou. Ve zbytku postu se pokusím na vybrané příklady poukázat. Znovu upozorňuji, že zvolený formát nedovoluje komplexní analýzu.

Článek považuje za ideální stav jednotnost (potažmo „stabilizovanost“) výkladu ústavy, k čemuž má přispět náležité předporozumění základního dokumentu státu. Čistě formálně korelaci mezi předporozuměním a výkladem zpochybnit nelze, do jaké hloubky a rozsahu má ale vazba zacházet, zvláště pokud mluvíme o ústavě jako specifickém druhu právního předpisu? Je zřejmé, že kromě textu a historického úmyslu ústavodárce ovlivňuje výklad též vykládající subjekt (a jeho zájmy) a vnější faktické okolnosti. Tyto faktory se v čase budou měnit a vyvíjet a s nimi by se měl v rámci vymezeného hřiště posouvat též výklad. Jinak řečeno se nedomnívám, že předporozumění v čase T by mělo určovat limity výkladu předpisu v čase T+1, ve kterém je porozumění či požadavky subjektů odlišné.

Odstínem předchozí námitky je vztah mezi legitimitou a výkladem. Je mezi nimi nutně přímá úměra? Jestliže považuje X subjektů předpis za legitimní, znamená to, že se musí shodnout na jeho výkladu? Odpověď je dle mého názoru záporná, podpora celku neříká nic o postojích jedinců/skupiny k částem celku. Nebo jinak, co když považuji ústavu za legitimní právě proto, že dovoluje rozdílný výklad, který mi umožňuje výhledově prosadit své zájmy?

V praxi neznám příklad ústavy, jejíž výklad by nebyl předmětem sporů. Nejslavnější dokument tohoto druhu – ústava USA – netrpěla při přípravě nedostatky vyčítanými Malenovským vzniku ústavě české. Naprostá většina amerických subjektů ji považuje za legitimní a identifikuje se s ní. Přesto právě v USA probíhají extrémně vyhrocené rozbroje ohledně významu řady ustanovení a jejich výklad se výrazně mění dle vývoje společnosti a složení politických aktérů či Nejvyššího soudu. Význam těchto faktorů připouštějí i originalisté, klasičtí obhájci vyzdvihující klíčovou roli původního předporozumění tvůrců ústavy.

Dalším bodem navázaným na dosavadní poznámky je role lidu. V obecné rovině nelze nesouhlasit, že ústava je zde pro lid a nějaká forma jeho podpory společenské smlouvě je žádoucí. Malenovský ale zdá se jde dále než za symbolický vztah, ústava by dle něj měla vyjadřovat vůli lidu, což přispěje k předporozumění a usnadní aplikaci. Jak ale tezi v praxi realizovat? Opravdu lze očekávat, že při volbě členů ústavodárného shromáždění občané racionálně vybírají zástupce dle svých preferencí na obsah ústavního textu? V článku je citován příklad nové ústavy maďarské, nepřijde mi však, že by v parlamentních volbách v roce 2010 bylo téma reformy ústavy důležitým prvkem kampaně. Zapojení lidu přímo do vytváření textu naráží na množství překážek a příklad pravděpodobně nejvíce inkluzivního procesu přípravy ústavy na Islandu v letech 2010-2013 dokazuje, že nemusí vést k úspěchu. Tu samou zkušenost učinila EU s v článku pochvalně citovaným Konventem a euroústavou. Nejčastěji je lid přímo zapojen do ústavodárného procesu v referendu o konečném textu. Poskytuje ale například poměr 60:40 nějaký zřejmý základ pro všeobecné předporozumění? Nejde jen odmítavě se k výsledku stavící menšinu, ale též o již výše uvedený argument, že souhlas s celkem nemusí znamenat identifikaci se všemi ustanoveními. Vedlejší úroveň námitek by mohla směřovat k tomu, zda jsou občané vůbec schopni hlasovat o obsahu textu či motivace jejich rozhodnutí směřuje zcela jinam (viz referendum o italské ústavní reformě v prosinci 2016). V neposlední řadě je zde otázka účasti lidu na výkladu a aplikaci ústavy. Ta je dle mého mizivá a po pravdě si nedokáži představit situaci, při které prostý občan X vypoví pro svůj odlišný výklad některého ustanovení danému ústavnímu pravidlu poslušnost. Lid samozřejmě v mantinelech práva na odpor musí podporovat politický režim a jeho hodnoty, obé v ústavě zaštítěné. Případný posun v podpoře by však pravděpodobně znamenal ve Schmittově klasifikaci likvidaci či odstranění ústavy, nikoliv její změnu. Praktický negativní dopad poptávky „vůle lidu“ dokládá zavedení přímé volby prezidenta v ČR. Pokud pak v současnosti vidíme nadšenou odezvu značné části veřejnosti na gejzír nápadů latinskoamerického experta Andreje Babiše, nechal bych raději lid dále podřimovat. 

Možná i vzhledem k diskutovaným aspektům je argumentace prof. Malenovského na některých místech rozporuplná. Celkem otevřeně například odsuzuje mladší generaci ústavních právníků, neboť dle něj nejsou schopni interpretovat ústavu hodnotově a spoléhají se na především na gramatický výklad. Ve stejné chvíli ale sám zdůrazňuje, že stručnost ústavy není vždy žádoucí a volá po jazykovém zpřesnění řady ustanovení. Slouží pak tedy ona legitimita (konsenzus) pří přípravě a předporozumění pouze jako katalyzátory pro tvorbu nerozporovatelného textu ústavy? Tato teze je jistě absurdní nejen pro svou praktickou neproveditelnost (viz výše). Stejné hlavě 22 nicméně čelíme, pokud bychom měli zmíněných proměnných využívat prospektivně po vytvoření ústavy, konsenzuální jednota výkladu je prostě v reálném světě nedosažitelná. To samozřejmě Malenovský (nepřímo) připouští tím, jak velkou pozornost věnuje Ústavnímu soudu jako hlavnímu výkladovému místu. Konzistentně s jeho hlavní tezí tvrdí, že úkol sjednocování výkladu soudci v Joštově ulici neplní, mimo jiné proto, že tam političtí aktéři přestali dodávat (z v článku nevysvětlených příčin) materiál k přezkumu a ústava proto zůstává neporozuměna; z toho důvodu ostatně prosazuje možnost závazného výkladu z vlastní iniciativy soudu. O co méně validní je nicméně opačné vysvětlení, totiž že si politické subjekty postupně i s pomocí soudu vyložily nejasná místa ústavy (nabyly porozumění), pohybují se ve vykolíkovaných mezích, a tedy počet jejich podání na Ústavní soud klesá? Oprávněnost té které varianty samozřejmě nelze založit na pouhém kvalifikovaném odhadu.

Přiznám se bez mučení, že patřím spíše k obhájcům současné české ústavy. Ani nejlépe zamyšlený proces přípravy se sebelepším výsledným textem nezajistí sám o sobě vyspělou politickou kulturu nebo konsenzuální vnímání ústavní identity. Argumenty prof. Malenovského mě přes jejich propracovanost nepřesvědčily, neboť nesdílím jeho teoretická východiska. Na druhou stranu netvrdím, že některé změny nemohou být pozitivní a že by nebylo užitečné o nich debatovat, sedm konkrétních návrhů stručně zmiňuje na konci příspěvku též Malenovský. Jak jsem již ale podrobněji snažil vysvětlit jinde, s normativním přístupem - v článku vycházejícím z aplikace neurčitých termínů jako je legitimita, předporozumění či vůle lidu – si v debatě o reformě ústavy nevystačíme, doprovázet by ji mělo především důkladné empirické zdůvodnění reformních návrhů.