Slávka Henčeková: Dobré mravy v autopoietickom právnom systéme alebo rozprávka päťtisíc a jednej noci

Na blogu Jiného práva sa toho z právnej teórie povedalo skutočne veľa nielen čo do kvantity, ale predovšetkým kvality. Pri hľadaní informácii o autopoietickom systéme práva, resp. o autopoiesis som ale natrafila len na krátku zmienku v príspevku Zdeňka Kühna k inštitucionálnej formalite. Pravdepodobne je dôvodom to, že sa teória práva ako autopoietického systému, ktorej autorom je nemecký sociológ Niklas Luhmann (predstavená predovšetkým v diele Das Recht der Gesellschaft, 1993, resp. Law as a Social System, 2004), v českom, resp. česko-slovenskom prostredí príliš neuchytila (čomu napovedá stručný rozsah publikačnej činnosti na danú tému, predovšetkým od Jiřího Přibáňa či Eduarda Bárányho). Otázka, samozrejme, je, prečo sa o danej teórii v našom geografickom priestore toho nenapísalo o čosi viac. Jedným z dôvodov môže byť terminologická i logická zložitosť teórie, ktorá sa znásobuje jazykom jej pôvodu - nemčinou. Tým druhým by mohlo byť nadobudnutie dojmu, že teória autopoietického systému neprináša nič nové (napr. na rozdiel od iných systémových teórií). A tretím by mohla byť predstava, že daná teória nie je v praxi (a možno ani v teórii), použiteľná. 

O opaku sa nás ale skúša presvedčiť profesor Christoph Schärtl zo SRH Hochschule Heidelberg v Nemecku, ktorý ovplyvnený práve (i keď nielen) teóriou práva ako autopoietického systému, formuluje teóriu vypĺňania obsahu pojmu dobré mravy predovšetkým právom. No a práve túto teóriu plánujem tak, ako som ju pochopila z prednášky Centra právnej komparatistiky PrF UK s názvom Dobré mravy, ich obsah, použitie a následky rozporu právneho úkonu s týmto princpom zo 14.5.2015, v nasledujúcich riadkoch predstaviť (pozn.: rada by som ju predstavila z relevantnejšieho zdroja, bohužiaľ ale habilitačný spis s názvom Die Guten Sitten in § 138 BGB als zentrale Schranke privatautonomer Gestaltungsmacht s úctyhodným rozsahom 1050 strán nebol do dneška publikovaný).

Teória Christopha Schärtla

Christoph Schärtl označil dobré mravy za normatívne hodnotové meradlo, ktoré vyjadruje určité hodnoty v práve. Podľa jeho názoru nenabádajú dobré mravy k voľnému nachádzaniu práva; sú priesečníkom medzi jednotlivými normatívnymi systémami (právo, morálka, politika, náboženstvo), no tieto normatívne systémy je nutné od seba oddeľovať. Tvrdí, že dobré mravy takmer nikdy nemajú extralegálny zmysel. Jadrom jeho teórie je sformulovanie troch stupňov, v ktorých je potrebné postupovať pri hodnotení prípadov, ktoré sú potenciálne v rozpore s dobrými mravmi:

1)   hľadať odpoveď na to, či dané konanie je v rozpore s dobrými mravmi v konkrétnych normách a princípoch, na ktorých je postavené občianske právo;

2)   v prípade, že normy a princípy občianskeho práva vôbec nedávajú odpoveď na otázku, či dané konanie je alebo nie je v rozpore s dobrými mravmi (t. j. nie v prípade, ak odpoveď dávajú, ale tá je pre aplikujúci orgán subjektívne nevyhovujúca), hľadať odpoveď v princípoch a normách právneho poriadku ako celku (predovšetkým v práve ústavnom, poprípade trestnom a pod.);

3)   až v tých prípadoch, kedy by nebolo možné postupovať ani podľa druhého bodu, je potrebné opustiť právo a posúdiť dané konanie podľa dobrých mravov ako hodnotového, extralegálneho pojmu, a vyložiť ich objektívne podľa súčasných predstáv spoločnosti o ich obsahu. K tomuto dodáva, že z analyzovaných 5000 (!) prípadov nenašiel ani jeden, v ktorom by bolo podľa týchto kritérií nutné použiť tretí stupeň. 

Dobré mravy teda nemajú byť voľne naplniteľné, nemajú vytvárať priestor pre voľné nachádzanie práva, ale majú byť vyplnené predovšetkým zákonom a právom. Právny systém tak zostáva zatvorený, samostatný, no nie izolovaný, teda autopoietický; v ňom sa „správničuje“ extralegálny systém morálky  prostredníctvom dobrých mravov. Hodnoty, ktoré majú predstavovať dobré mravy, už v práve obsiahnuté sú. Dodáva taktiež, že ak nejde o extrémne hypotetické prípady, na ktoré by sa musel aplikovať tretí stupeň a ktorých príklad nie je známy, považuje všeobecnú klauzulu dobrých mravov v zmysle § 138 ods. 1 BGB za obsolentnú (pozn.: znenie § 138 ods. 1 BGB zodpovedá § 580 ods. 1 prvá časť NOZ, t. j. právny úkon, ktorý je v rozpore s dobrými mravmi, je neplatný).

Doplnenie teórie

Osobne si to predstavuje asi takto: dobré mravy sú nielen (i) hodnotovým pojmom, za aký ich považujeme najčastejšie, t.j. pojmom, ktorý stelesňuje hodnoty v práve, a tým spôsobuje otvorenosť právneho poriadku, ktorý obohacuje o neprávny normatívny systém morálky a slušnosti; korektív zmierňujúci tvrdosť zákona; výsledok kolízie medzi princípom slobody a všeobecným zákazom škodiť atď.

Dobré mravy majú i atribút pojmu (ii) diskurzívneho, ktorého podstata bola na blogu Jiného práva veľmi dobre vysvetlená Tomášom Sobkom v troch častiach počínajúc touto (diskusia o dobrých mravoch prebiehala i pod týmto, už zmieneným článkom). Teda ako pojem, ktorý vytvára rámec pre diskusiu o tom, čo je, resp. nie je mravné, pričom ale sám odpoveď na otázku (ne)mravnosti nedáva. Funkciou diskurzívneho pojmu je teda vytvoriť miesto, v ktorom sa stretávajú protichodné názory v zmysle definovať problém – spornú otázku. Jeho úlohou ale nie je poskytnúť kritérium pre rozlíšenie toho, čo je (v tomto prípade) v súlade/rozpore s dobrými mravmi. Diskurzívny pojem ale v žiadnom prípade neznamená prijatie pluralizmu v zmysle, že za rozporné s dobrými mravmi možno označiť čokoľvek. Problematické môže ale byť vymedziť rámec, v ktorom má byť diskusia vedená.

Ponúka sa preto považovať dobré mravy nielen za pojem hodnotový a diskurzívny, ale i (iii) právny. Právny pojem by to bol už len z toho dôvodu, že sú obsiahnuté v pozitívnom práve (ako i v judikatúre). V nadväznosti na teóriu Christopha Schärtla to ale znamená i to, že právo vymedzuje rámec, v ktorom má byť vedená diskusia o vypĺňaní ich obsahu.

Otázka znie, či si realizáciu teórie Christopha Schärtla, ale i jej doplnenia v zmysle ponímania dobrých mravov ako hodnotovo-diskurzívno-právneho pojmu, v praxi a teórii vieme predstaviť. Ako vyplynulo z diskusie po prednáške, tak zrejme príliš nie. Môžeme sa ale aspoň pokúsiť nájsť ten 5001. prípad, ktorý ju nabúra.