Martin Madej: Non-refoulement ve Štrasburku: politika "Oui, mais...", důkazní břemeno a hlavně sluníčkářům vstup zakázán

Ve svém rozsudku z 10. září ve věci R.H. proti Švédsku ESLP nevyhověl somálské stěžovatelce, která se bránila proti vyhoštění ze Švédska do své rodné země. Navázal tak na další recentní švédské rozsudky K.A.B. a J.K. a ostatní, které nechávají poslat všechny somálské a irácké stěžovatele zpět do jejich konflikty rozvrácených zemí. Na následujících řádcích v krátkosti porovnám tři rozsudky, které se týkají pouze somálských občanů, a sice Sufi a Elmi proti Spojenému Království, zmíněný K.A.B. proti Švédsku a nejnovější R.H. proti Švédsku, a upozorním na zvláštní přístup, který ESLP zaujal.

Nejstarší z judikátů řeší osudy dvou somálských občanů, pana Sufiho a pana Elmiho, kteří v letech 1988 (pan Elmi) a 2003 (pan Sufi) utekli do Velké Británie. Zatímco pan Sufi patřil k politické menšině, která byla v jeho zemi pronásledována, a požádal o azyl, pan Elmi patřil k největšímu somálskému kmeni a v Británii mu byl udělen status uprchlíka. Poté, co byli oba odsouzeni za zavážné trestné činy, byla nařízena jejich deportace zpět do Somálska. Po sérii neúspěšných odvolání se obrátili na ESLP s tím, že s jejich vyhoštěním by bylo spojeno porušení čl. 3 Úmluvy, tedy zákazu mučení nebo podrobení nelidskému či ponižujícímu zacházení anebo trestu.

Tehdejší čtvrtý senát v úvodní části svého ratia detidendi předeslal, že deportace stěžovatelů za současného rizika jejich mučení nebo podrobení nelidskému či ponižujícímu zacházení anebo trestu by nezbytně znamenala porušení čl. 3 Úmluvy, a to bez ohledu na to, zda příčinou rizika je situace v regionu obecně, zvláštní osobní vlastnosti stěžovatelů či obojí. Soud ovšem uvedl, že nebezpečí v regionu by muselo mít takové intenzitu, že riziko by bylo extrémní (§ 241). Za tímto účelem použil test o čtyřech kritériích, které je nutné pro posouzení intenzity zkoumat: (1) celkové rozšíření konfliktu, (2) počet civilistů, kteří byli následkem konfliktu zabiti, zraněni anebo vyhnáni ze svých domovů, (3) způsob boje a jeho potenciál ohrozovat civilní obyvatelstvo, příp. je přímo vybírat za cíl, (4) rozšířenost způsobu boje uvedeného v předchozím bodu mezi stranami konfliktu (§ 241).[1] 

Na základě těchto kritérií soud dospěl k závěru, že plošné bombardování, masové opušťování domovů, nepředvídatelný a rozšířený výskyt násilí, absence jakékoli státní ochrany a další charakteristiky somálského válečného konfliktu nelze označit jinak než jako reálné ohrožení životů veškerého civilního obyvatelstva v Mogadishu (§ 250). I kdyby stěžovatelé před konfliktem unikli do uprchlických táborů, podmínky v nich jsou tak hrozivé, že i zde v tomto případě by bylo nutné aplikovat princip non-refoulement (§ 296). Po vyhodnocení osobních charakteristik stěžovatelů čtvrtý senát uznal, že jejich status uprchlíků bez vazeb na nejvyšší patra politiky by pro ně s největší pravděpodobností znamenal riziko nelidského zacházení tamní militantní klikou Al-Shabaab, která hlavní somálské město ovládala (§ 295). Soud jednomyslně judikoval, že v tomto případě by vyhoštění stěžovatelů předstatovalo porušení čl. 3 Úmluvy. 

O dva roky později se Štrasburk somálskou válkou zabýval znovu. Ve věci K.A.B. proti Švédsku dal za pravdu vládnímu zmocněnci, a to s odůvodněním, že situace v Somálsku se od Sufi a Elmi změnila. K.A.B. byl somálský občan, který dostával ve svém domě v Mogadishu výhružné telefonáty od radikálních islamistů, včetně členů kliky Al-Shabaab, která měla město ve své moci, protože v minulosti pracoval pro americkou humanitární organizací. Když ho hledali u něj doma, byl nucen zemi opustit a usadit se ve Švédsku, kde v roce 2009 požádal o azyl.

Jeho žádost však byla zamítnuta. Podle tamních úřadů byly jeho výpovědi týkající se uváděných výhružek vágní a málo podrobné (§ 94). Tyto výhružky měl navíc obdržet v době, v níž se mu nepodařilo prokázat, že skutečně pobýval v Mogadishu (§ 93).

Ačkoli byla situace v Somálsku v roce 2009 nadále závažná, v roce 2013, kdy o předmětné stížnosti rozhodoval ESLP, už mělo být údajně všemu jinak. Pátý senát konstatoval, že násilností v metropoli ubylo, linie bojů se přesunula, lidé se začali vracet do města a jejich život se normalizoval (§§ 87 až 90). Mezi lety 2011 a 2012 se měla Al-Shabaab z města stáhnout, moc převzala prozatimní somálská vláda a z Al-Shabaab zůstali jen někteří, kteří vedli ozbrojené útoky toliko proti konkrétním místním skupinám, ne už však na civilní obyvatelstvo obecně (§ 87).

Stav nebezpečí ve městě tak podle štrasburského soudu nedosahoval takové intenzity, že by byl život každého obyvatele ohrožen (§ 97). Bylo tak třeba zkoumat, zda by mohly stěžovatelovy osobní poměry vést k riziku porušení čl. 3 Úmluvy při jeho deportaci zpět. Zde dal ESLP v plné míře zapravdu švédským úřadům, kterým stěžovatel nedokázal, že v rozhodné době v Mogadishu bydlel, a vzhledem k rozporům mezi jeho výpovědí a výpověďmi jeho rodinných příslušníků existovaly jisté pochybnosti o jeho důvěryhodnosti (credibility issues, § 93). Protože soud z navržených důkazů nedospěl k závěru o existenci rizika porušení čl. 2 a čl. 3 Úmluvy, stížnost zamítl.

Pokud jde o test, který soud použil v Sufi a Elmi, jeho kritéria jsou v rozsudku vyjmenována, avšak argumentace se jich striktně nedrží. Ve svém disentu, k němuž se připojil soudce Zupančič, soudce Power-Forde upozorňuje, že soud některé kroky zcela vynechal.[2] Závěry soudu jsou podle disentujících soudců "vadné a předčasné", ze zpráv nevládních organizací měla být některá fakta přehlížena.[3] Z hlavního města se mělo stát město stanové, kde se na 360 000 lidí bez domova potýká s absolutním nedostatkem základních potřeb a šikanou ozbrojených skupin (§ 5 disentu). Tím, že se soud nezaměřil na toto kritérium, opustil přístup zvolený v Sufi a Elmi a v jemu předcházejícím M.S.S. proti Belgii a Řecku. Disentující soudci uzavřeli, že označení somálského území jako bezpečného pro vyhoštění po 20 letech válčení a za trvajícího vraždění, poprav a arbitrárních zatýkání, je po 2 letech od Sufi a Elmi velmi předčasné (§ 8 disentu).

V recentním rozhodnutí ve věci R.H. proti Švédsku měl ESLP příležitost nedostatky v K.A.B. napravit. Jak tomu však v takových případech bývá, soud celou věc ještě zhoršil.

Příběh stěžovatelky R.H. (budeme jí pro jednoduchost říkát Rosa) je smutný. V jejím podání se tvrdí, že když ještě žila v Mogadishu, byla ve svých šestnácti letech rodinou nucena vzít si staršího muže, ačkoli měla už rok tajný vztah s kamarádem ze školy. Několik dní po svatbě se rozhodla se svým přítelem utéci. Její strýcové je však na útěku dopadli a surově zbili. Po jejím propuštění z nemocnice a uzdravení otec rozhodl, že dcera se může nastěhovat ke svému novému manželovi. Rosa ale se svým přítelem utekla znovu, tentokrát se dostali přes Etiopii, Súdán a Lybii až na loď do Evropy, která se však potopila a s ní i Rosin přítel. Po čase se dostala do Švédska, kde se dozvěděla, že její otec a poté i matka zemřeli. Věděla, že kdyby se vrátila zpět, čekal by jí v lepším případě život s mužem, kterého si nechtěla vzít a kterému utekla, v horším případě smrt za dezertaci z manželství. Protože by v patriarchálním Somálsku neměla jinou mužskou podporu, byla by pravděpodobně obětí sexuálního obtěžování, jako žena by si nemohla ani najmout byt, ocitla by se na okraji společnosti.

Stížnost proti švédským úřadům vyhodnotil soud jako opodstatněnou a v prvé řadě zopakoval svou předešlou judikaturu, včetně Sufi a Elmi. Připomněl, že aby Rosinou deportací nedošlo k porušení čl. 3 Úmluvy, nesmělo by hrozit riziko jejího mučení anebo podrobení nelidskému či ponižujícímu zacházení anebo trestu, a to jak pro celkový nebezpečný stav v zemi vyhoštění, tak pro stěžovatelčiny osobní poměry vzhledem k této zemi (§ 63). Podobně jako v K.A.B. sice recitoval test užitý v Sufi a Elmi, nepovažoval však za nutné jej aplikovat a analyzovat situaci v Mogadishu, protože už tak udělal v září 2013 v K.A.B., kde nedošel k závěru, že by byli všichni obyvatelé takovému nebezpečí vystaveni. Usoudil, že proto postačí vyhodnotit, jestli se situace v regionu od září 2013 zhoršila. Následují parafráze zpráv nevládních organizací o působení al-Shabaabu, o neustávajících útocích na civilní obyvatelstvo i v nejchráněnějších částech města, a to za využití střelných zbraní a granátů, znásilňování a okrádání obyvatel ozbrojenými skupinami, zaminovávání cest za účelem zneškodnění vládních vozidel, infiltracích bezpečnostních složek radikály, neschopnosti vlády zařídit bezpečnost apod. (§§ 66, 35 a 39). Podle ESLP je tak zřejmé, že situace v Mogadishu zůstává vážná a nestabilní (serious and fragile, § 67). Z dostupných zdrojů však nedochází k závěru, že by se situace od září 2013 zhoršila.

Takový přístup je podle mého názoru pochybný. Lidé utíkají ze země po desítky let zmítané násilím a nestabilitou, soud v roce 2013 uvede, že první typ násilí vystřídal druhý typ násilí a předpoví zlepšení situace. V roce 2015 uzná, že se situace nezlepšila, ale že druhý typ násilí se nevrátil k prvnímu typu násilí, a proto rozhodne stejně jako v roce 2013. Kritéria v Sufi a Elmi nechává stranou a znovu předpoví, že situace se zlepší.

Pojďme dál. Soud správně podotýká, že zatímco K.A.B. byl muž narozen v roce 1960, Rosa je žena narozená v roce 1988. Následně uznává, že ženy, obzvláště ty bez mužské ochrany, mají v Somálsku velice těžké postavení a jsou vystaveny nelidskému zacházení odpovídajícímu čl. 3 Úmluvy. Protože všechny informace o Rose plynou z jejích výpovědí ve Švédsku, obrací se soud k tomuto správnímu řízení. Vyslovuje pochyby o Rosině věrohodnosti, když některé důležité osobní údaje (jako třeba to, že byla nuceně vdána) zatajila nebo když uváděla na žádostech mírně pozměněná jména (§ 72). Její výmluvu, že to vše dělala proto, aby nebyla na základě Dublinských nařízení vrácena do Itálie, soud považoval za "nepřesvědčivou" (§ 72). Z faktu, že jí zemřeli rodiče (od kterých ovšem utekla), si soud vzal pouze to, že jestliže o tom ví, musí mít v Mogadishu ještě nějaké kontakty, jmenovitě bratra a strýce (§ 73). Podle soudu neexistuje obava, že by se stěžovatelka musela uchýlit do somálského uprchlického tábora. Z těchto důvodů její stížnost zamítl (§ 73).

Pozice ESLP jistě není záviděníhodná. Je správné, že ve všech třech případech zjišťoval, jestli úřady dostatečně přezkoumaly nároky na udělení azylu u jednotlivých stěžovatelů. Domnívám se však, že soud by neměl podporovat místní autority v přístupu charakterizovatelným slovy "Ano, ve Vaší zemi jste sice byl pronásledován za Vaši práci pro humanitární organizaci, ale máte prošlý občanský průkaz a Vám se nepodařilo doložit, kde jste vlastně bydlel..." anebo "Ano, jste sice žena, která uprchla před nuceným manželstvím, ale to jste nám měla říct dřív..." Jak ve svém posledním společném disentu podotýkají soudci Zupančič a De Gaetano, "úřady a soud došly k těmto závěrům po mikroskopování nedostatků a nesrovnalostí ve stěžovatelčiných výrocích - z nichž většina má rozumné vysvětlení - ignorujíce přitom situaci v zemích návratu, kterou shrnují různé mezinárodní zprávy" (§ 2 disentu). 

Nakonec krátký food for thought. Jak je možné, že v roce 2015, ve skandinávské zemi pod dohledem dvou (Dovolím si sem už zařadit SDEU.) mezinárodních lidskoprávních soudů je důkazní břemeno nadále na žadatelích o azyl, kteří s největší pravděpodobností neovládají jazyk, právo, vlastně možná nemají ani základní vzdělání? Proč se soud nedrží všech čtyř kritérií, které naznačil v Sufi a Elmi? Samozřejmě je možné, že příběhy K.A.B. a R.H. byly do větší či menší míry smyšlené. Proč se zde ale uplatňuje procesní pravidlo, kdy má důkazy předkládat pouze žadatel o azyl a nikoli stát, který má přístup k mezinárodním databázím a hlavně kvalitní advokátní pomoci? Není úkolem ESLP chránit absolutní právo každého v jeho jurisdikci nebýt objektem nelidského zacházení a dát mu tedy ten benefit of the doubt, a to i přesto, že by azyl mohl dostat někdo, kterému v jeho zemi reálné nebezpečí nehrozilo? Jaký je rozdíl mezi důkazní nouzí žadatele o azyl a důkazní nouzí oběti znásilnění? Kdo při jurisdikční chybě zaplatí víc: společnost nebo člověk? Posuzuje-li soud situaci skutečně vždy relativně k stěžovateli, proč je dvěma žadatelům v Británii, kteří se dopustili závažných trestných činů a kteří jsou vystaveni nebezpečí podobně jako všichni ostatní, vyhověno, avšak mladé žadatelce ve Švédsku, jejímž největším deliktem jsou nedostatky ve výpovědích, je nařízeno vrátit se za svým manželem a za svými strýci, kteří ji při poslední příležitosti surově zmlátili, aby byla nakonec dost možná zastřelena na ulici? 

Můžeme s vývojem somálské judikatury ESLP nesouhlasit, můžeme o ní vést spory, ale není jakýchkoli pochyb o tom, že Štrasburk uprchlíkům nedává nic zadarmo. Osobně doufám, že Štrasburk při nejbližší příležitosti přehodnotí svůj přístup v K.A.B. a R.H. a vyrovná misky vah tak, aby bylo důkazní břemeno rozděleno rovnoměrněji. 

[1] "Whether the parties to the conflict were either employing methods and tactics of warfare which increased the risk of civilian casualties or directly targeting civilians; whether the use of such methods and/or tactics was widespread among the parties to the conflict; whether the fighting was localised or widespread; and finally, the number of civilians killed, injured and displaced as a result of the fighting."

[2] "It has failed to include in its assessment the reality of massive internal displacement of persons and the unpredictability of the still volatile situation in the Somali capital." § 3 disentu

[3] "However, those same sources (cited in § 34 of the judgment) confirm that ‘it is very difficult, if not impossible, to present exact figures as there is often no reporting’ of the number of civilian casualties. Many wounded never attend hospital for treatment and civilian casualties remain a daily occurrence. In its 2013 World Report, Human Rights Watch noted that civilians in Mogadishu continued to be killed and wounded by crossfire, particularly, during in-fighting between Transitional Federal Government (TFG) forces over control of roadblocks and by improvised explosive devices and grenade attacks primarily by al-Shabaab fighters." § 4 disentu