Když Ústavní soud vaří

Mám rád kuchařky. Díky povedenému receptu totiž velmi jednoduše zvládneme připravit povedený pokrm. Pokud to zkusíte bez receptu, často to skončí tak, že se připravené jídlo nedá jíst. A podobně to vidím i v právu. Tam roli kuchařek hrají různé testy, testíky, algoritmy a jiné metodologické postupy. Přiznám se, že v oblasti ústavního práva jsem jejich velkým fanouškem. Jsou podle mě součástí práce de lege artis s ústavním právem. Pomohou Vám přehledně strukturovat argumentaci, která je díky nim přesvědčivější. Pamatují na ústavněprávně relevantní aspekty argumentace a "drží" Vás před uklouznutím do vod podústavního práva. A hlavně – pomohou Vám odhalit pravé důvody Vašeho soudního rozhodnutí. Jdou ruku v ruce s transparentností soudního rozhodování. „Třetí“ Ústavní soud podle mého názoru  v nedávné době hned několikrát nepostupoval v souladu s těmito ústavněprávními metodologickými recepty. Rád bych proto alespoň tři nejkřiklavější z nich podrobil věcné kritice.

Prvním nálezem, který bych rád zmínil, je nález ve věci Kauce pro distributory pohonných hmot. Na návrh senátorů byla předmětem sporu otázka, zda kauce pro distributory pohonných hmot ve výši 20 000 000 Kč odpovídá požadavkům ústavy nebo nikoliv. Konkrétně šlo o právo podle článku 26 Listiny, který je vypočten v čl. 41 odst. 1 Listiny. Daného práva se proto lze domáhat pouze v mezích zákona při šetření jeho podstaty a smyslu (čl. 4 odst. 4 Listiny). Proto by v této věci měl být podle mého názoru aplikován test racionality, který Ústavní soud poprvé zkonstruoval v nálezu Stabilizace veřejných rozpočtů – část zdravotnická (viz § 103). Tento test má čtyři kroky:

1)  vymezení smyslu a podstaty daného práva, tedy určitého esenciálního obsahu. 
2)  zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence daného práva nebo jeho skutečné realizace (esenciálního obsahu). Pokud se dotýká esenciálního obsahu, je třeba aplikovat běžný třístupňový test proporcionality. Pokud se nedotýká esenciálního obsahu sociálního práva, následuje
3) posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl; tedy zda není svévolným zásadním snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4) zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální), byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.

Jen podotýkám, že oba zmíněné nálezy měly stejného soudce zpravodaje – Stanislava Balíka. Přesto se v nálezu Kauce pro distributory pohonných hmot dočteme: „Ústavní soud pak i v této souzené věci přistoupil při posuzování ústavní konformity napadených ustanovení k testu proporcionality. Ten opakovaně definoval ve své judikatuře jako test tří kroků spočívajících v posouzení legitimity a nezbytnosti sledovaného cíle v demokratické společnosti, v posouzení racionality spojení mezi cílem a prostředky vybranými k jeho prosazení a konečně v posouzení toho, zda neexistují alternativní způsoby dosažení cíle, jejichž využití by učinilo zásah do základního práva méně intenzivní, popř. jej zcela vyloučilo.“  Citace judikatury, na kterou plénum odkazuje, ovšem chybí. Bojím se, že tomu tak bude z toho důvodu, že Ústavní soud test proporcionality v této podobě ve své judikatuře nikdy nedefinoval. Naopak již léta se pod testem proporcionality v jeho nejklasičtější podobě skrývají tři kroky: 1) vhodnost (omezení práva musí být způsobilé dosáhnout určitého legitimního cíle); 2) potřebnost (zkoumání, zda neexistuje jiný prostředek stejné účinnosti, který by dané právo omezoval méně); a 3) přiměřenost v užším smyslu (vyvažování mezi kolidujícími hodnotami, tj. základními právy či veřejnými zájmy).

Po pravdě se v testu vymezeném v nálezu Kauce pro distributory pohonných hmot i při nejlepší vůli příliš nevyznám. První krok je zřejmě mixem vhodnosti a přiměřenosti v užším smyslu z klasického třístupňového testu proporcionality. Druhý krok by asi spadal opět pod vhodnost. A třetí krok pak ztělesňuje potřebnost, která by ale z metodologických důvodů měla být na místě druhém. Navíc si myslím, že proporcionalita zde neměla být vůbec aplikována. Její aplikace připadala v úvahu maximálně v rámci „odbočky“ ve druhém kroku testu racionality. K vymezování esenciálního obsahu a zkoumání, jestli je dotčen, ovšem Ústavní soud nepřistoupil. Bohužel to značně ubírá celkové přesvědčivosti argumentace Ústavního soudu v tomto nálezu, ve které se zkrátka neorientuji.

Druhým nálezem, který bych rád věcně zkritizoval po metodologické stránce, jsou Pracující důchodci. Tentokrát půjde o diskriminaci. Ústavní soud se její cestou vydal v rámci testu ústavnosti zákonné úpravy daní a poplatků, v jehož první větvi zkoumáme, zda daň či poplatek nemá „rdousící“ účinek, a ve druhé větvi zkoumáme zachování principu rovnosti. Právě v této druhé větvi Ústavní soud nejdříve posoudil napadenou úpravu z hlediska neakcesorické rovnosti (§ 49 - 53). Ačkoliv shledal protiústavnost dané právní úpravy již v této části, přezkoumal napadenou úpravu i z hlediska akcesorické rovnosti. Pro přezkum napadené právní úpravy z pohledu akcesorické rovnosti plénum Ústavního soudu použilo test přímé diskriminace (§ 45), který má podobu následujících otázek:

1. Jde o srovnatelného jednotlivce nebo skupiny?

2. Je s nimi nakládáno odlišně na základě některého ze zakázaných důvodů?;

3. Je odlišné zacházení dotčenému jednotlivci k tíži (uložením břemene nebo odepřením dobra)?;

4. Je toto odlišné zacházení ospravedlnitelné, tj. a) sleduje legitimní zájem a b) je přiměřené?

Ústavní soud ovšem nezohlednil, že test přímé diskriminace vychází z názoru, že nemusíme rozlišovat mezi akcesorickou a neakcesorickou rovností. Čl. 3 odst. 1 a čl. 1 Listiny zakotvují stejný zákaz diskriminace (viz Michal Bobek v komentáři k Listině, s. 99 – 101). Z textu Listiny opravdu podpora pro odlišování akcesorické a neakcesorické rovnosti nevyplývá, spíše jde o nepřesnou inspiraci Úmluvou. A ani v jejím kontextu se díky teorii „rámce některého z práv zaručených Úmluvou“ o pravé akcesoritě nedá mluvit (viz Michal Bobek pro změnu v komentáři k Úmluvě, s. 1215 – 1217). Plénum Ústavního soudu si tak svým postupem trochu protiřečilo a mohlo postupovat rovnou cestou testu přímé diskriminace, aniž by předtím pracovalo s neakcesorickou rovností, která je v něm taktéž zakomponována.

To ovšem nebyla jediná nesrovnalost. Pokud aplikujeme test přímé diskriminace, musíme uvedené otázky zodpovídat jednu po druhé. Pokud na jednu z prvních tří otázek odpovíte „Ne“, pak nemůže jít o zakázanou diskriminaci a nelze pokračovat k další otázce.  U poslední otázky se postup otáčí a „Ne“ znamená porušení zákazu diskriminace.

Podle Ústavního soudu byla v dané věci splněna podmínka srovnatelnosti (§ 58). Ve stejném odstavci ale konstatoval, „že předmětné kritérium rozlišení (jímž je pobírání starobního důchodu, a nikoliv věk, jak nesprávně tvrdí vedlejší účastnice) není zakázané (krok 2)“. Pak to ale nemůže být zakázaná diskriminace. Ústavní soud mohl pokračovat ke třetímu kroku, jenom pokud by měl za to, že pobírání starobního důchodu je zakázaným diskriminačním důvodem. Mnozí argumentují, že bychom ho možná mohli podřadit pod zbytkové kritérium „jiného postavení“. Ústavní soud tak ovšem nepostupoval a uvedl, že pobírání starobního důchodu mezi zakázané důvody odlišného zacházení ve srovnatelných situacích nepatří. Nemohl proto pokračovat dále a nadto ještě dojít k závěru, že došlo k porušení zákazu diskriminace. Podle mého názoru se proto i zde metodologicky utnul. Tím pádem i jeho argumentace pozbývá na přesvědčivosti.

Posledním nálezem, na který bych se rád zaměřil, je nedávný nález Povinné očkování. Ústavní soud se zde rozhodl použít tzv. pětistupňový test (§ 73 a násl. nálezu), proti jehož použití zřejmě nelze nic namítat. Když jde o omezitelná základní práva, je třeba si ve většině případů vyjasnit, zda daná věc spadá do rozsahu daného základního práva, zda došlo k zásahu do něj, zda má tento zásah zákonný podklad, sleduje legitimní cíl a je proporcionální. U třetího kroku Ústavní soud narazil na otázku, zda má předmětné omezení základního práva zákonný podklad. Tuto otázku posoudil již dříve v odstavcích 60 - 71 nálezu. Bylo by zřejmě vhodnější argumentaci použít přímo v rámci pětistupňového testu, ale dejme tomu. Ústavní soud odkazuje na judikaturu ESLP a jeho požadavek, že omezení základního práva musí být "prescribed by law". Tím "law" nemusí nutně být formálně pojímaný zákon, ale i podzákonný právní předpis. Je pravda, že při zkoumání, zda je omezení základního práva v souladu s Úmluvou, je třeba aplikovat "quality of law test", který bude splněn, pokud je předmětná úprava jasná, předvídatelná, dostupná a poskytuje dostatečné záruky proti její svévolné aplikaci. Nemusí tedy jít formálně o zákon (ze zhruba tuny příkladů viz např. S. a Marper proti Spojenému království, § 95).

Ústavní soud ale narazil na problém, který si možná neuvědomil. Listina a Úmluva stanoví co do souladu omezení základního práva se zákonem různě přísný standard. Ten materiální štrasburský je skutečně co do formy "volnější". Listina ale stojí na přísnější výhradě formálního zákona jako aktu parlamentu. Důvodem je potřeba, aby omezení základních práv stanovoval legitimitou vybavený parlament, meze základního práva by neměly podléhat pouze vůli exekutivy. Ostatně čl. 4 odst. 2 Listiny říká, že meze základních práv a svobod mohou být za podmínek stanovených Listinou upraveny pouze zákonem. Ústavní soud tak měl aplikovat přísnější standard Listiny, protože poskytuje větší ochranu dotčeným základním právům. Pro metodologii právní argumentace je proto důležité, že pokud Ústavní soud přistoupí k použití pětistupňového testu, měl by v jeho třetím kroku být přísnější než ESLP, a trvat na výhradě formálně pojímaného zákona.

Ústavní soud však nepostupoval ve své argumentaci úplně jasně. Sice odcitoval Elišku Wagnerovou a její slova z komentáře k Listině, ale nepřesně. Eliška Wagnerová totiž sama v citovaném odstavci píše, že by se při omezování základních práv podle Listiny měla uplatnit výhrada formálního zákona. Díky zakomponování štrasburského standardu si však Ústavní soud nastavil obecně "volnější" optiku a obě neslučitelné koncepce smísil, což dokazuje i jeho závěr v § 76: "Žádoucí zákonnost (právnost) limitace základního práva zde obsahově vychází z postulátů doktríny omezení základního práva stanoveného zákonem („prescribed by law“) vyjádřené v čl. 4 Listiny." Ústavní soud pak po mém soudu příliš extenzivně uplatnil judikatorní závěr z nálezu Pl. ÚS 5/2001 o popření smyslu sekundární normotvorby, kdyby jakákoliv povinnost musela být stanovena přímo a výhradně zákonem. Naopak zcela opomněl poměrně nedávnou judikaturu k tématu výhrady zákona. O tu se ve svém disentu opírá Kateřina Šimáčková, která upozorňuje, že „otázku, zda máme nárok na placení dvou či tří týdnů v lázních, musí podle judikatury Ústavního soudu řešit zákon [viz nález sp. zn. Pl. ÚS 43/13 ze dne 25. 3. 2014 (77/2014 Sb.)], ale rozsah zásahu do tělesné integrity (vpravení cizí látky jehlou do těla dítěte) ponecháme na ministerské vyhlášce (…)“. Ze všech těchto důvodů mi argumentace Ústavního soudu, že omezení dotčených základních práv je stanoveno zákonem v souladu s čl. 4 Listiny, nepřijde velmi přesvědčivá. Zejména zmíněný mix standardů Úmluvy a Listiny je nejasný a může čtenáře mást. Přísnější optika a přesněji aplikovaná metodologie by určitě odůvodnění nálezu pozvedla na vyšší úroveň.

Mohu-li přidat vlastní názor, napadená právní úprava podle mě nesplňuje požadavky přísněji chápaného třetího kroku "pětistupňáku". Meze dotčených základních práv v § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví totiž zkrátka nevidím. Opět souhlasím s Kateřinou Šimáčkovou, která ve svém disentu napsala (§ 10 disentu): „Zákon samotný dokonce nestanoví vůbec žádné meze rozhodování ministerstva zdravotnictví, proti kterým nemocem povinné očkování stanoví (jako například, že musí jít o nebezpečnou nakažlivou nemoc apod.). Zákonodárce ponechal tedy bez jakéhokoli stanovení podmínek plně v dispozici ministerstva, proti jakým nemocem (žádné, jedné, devíti, nebo třeba patnácti) bude očkování povinné. Samotný reálný rozsah zásahu do práva na nedotknutelnost osoby je tedy stanoven až vyhláškou a nikoliv zákonem.“ V tom i já vidím porušení čl. 4 odst. 2 Listiny.

Je navíc otázkou, jestli by daná úprava prošla i v materiálním quality of law testu v řízení před ESLP. Ten totiž běžně judikuje: “In matters affecting fundamental rights, it would be contrary to the rule of law ‒ one of the basic principles of a democratic society enshrined in the Convention ‒ for a legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate with sufficient clarity the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise” (viz např. Gillan a Quinton proti Spojenému království, § 77). Podle mého názoru by z výše uvedených důvodů neprošla, protože ministerstvu zdravotnictví je v této věci svěřena diskrece, která je slovy ESLP unfettered.

Mým cílem bylo věcně zkritizovat vybrané judikáty "třetího" Ústavního soudu a nejvýraznější nepřesnosti, kterých se doposud podle mého názoru dopustil. Všechny tři nálezy trpí tím, že v důsledku nesprávných metodologických přístupů nejsou přesvědčivé. Mám obecně pocit, že tato stránka rozhodovací činnosti Ústavního soudu stále nepodléhá dostatečné kritice, a proto jsem se pokusil v této oblasti "vykopnout". Budu se těšit na reakce v diskuzi!