Pokud jde o kritiku, zveřejněné rozsudky poskytují příležitostí dost. Například str. 16 druhostupňového rozsudku: Vrchní soud v Praze byl hluboce pohoršen tím, že drzý obhájce byl přítomen u vyšetřovacího úkonu společně s klientem a dokonce – považte tu nestoudnost! – poradil klientovi, aby na některé otázky neodpovídal, neboť odpověď by mohla být použita proti klientovi. Vnímání obviněného jako sprostého podezřelého a jeho obhajoby jako drzé překážky okamžitého výkonu spravedlnosti je bohužel u nás dosti rozšířené, ale aby se takto otevřeně projevoval jeden z vrchních soudů, to pokládám za opravdu nešťastné.
Máme snad § 165 odst. 2 trestního řádu (Obhájce je již od zahájení trestního stíhání oprávněn být přítomen při vyšetřovacích úkonech, jejichž výsledek může být použit jako důkaz v řízení před soudem …) a máme obecnější právo na účinnou obhajobu. Jak si Vrchní soud v Praze představuje, že obhajoba bude schopna jinak ověřit odbornou kvalitu posudku, než že obhájce bude se svým klientem přítomen a že svůj záznam postupu znalce přibraného policií bude moci konzultovat se znalcem obhajoby? Nemluvě už o tom, jak má obhájce poskytovat právní pomoc klientovi, když prý nesmí ani klientovi poradit, aby mlčel?!
V jedné epizodě CSI: Miami jsem viděl, že znalec obhajoby dokonce musel být vpuštěn do policejních laboratoří na průběh znaleckého úkonu technické povahy, aby si osobně ověřil, že policejní znalci postupují správně. I s vědomím možné umělecké licence v seriálu je zřejmé, že postkomunistická právní kultura v ČR má ještě hodně co dohánět …
Z akademického hlediska je nejzajímavější nenápadná zmínka na str. 50 prvostupňového rozsudku Městského soudu v Praze: „Ve dvou případech – 12:25:06 a 12:32:20 je na záznamu zachyceno před přijetím hovoru, jak obžalovaný policistům říká, že [...]“
Jak může být na odposleších telefonů zaznamenán zvuk přenášený mimo telefonický hovor? Dotázal jsem se technicky kompetentnějších známých a dozvěděl jsem se, že nemuselo jít o žádné policejní hacknutí telefonu. Mobilní telefon skutečně umí vysílat do sítě zvuk zachycený mikrofonem již tehdy, kdy telefon u druhého účastníka teprve vyzvání a hovor ještě není spojen.
Zákonnost takto pořízeného odposlechu je ovšem sporná. Předpokládám totiž, že aby mohl policejní orgán odposlech pořizovat, nesmí být již samotné vysílání nezákonným zásahem do soukromí. Kdybych byl soudcem a někdo za mnou přišel, že chce příkaz k záznamu vysílání ze štěnice umístěné neznámou osobou, kterou policie čirou náhodou objevila v zájmovém objektu, s řevem bych jej vyhnal!
A je vysílání prováděné mobilním operátorem mimo hovor zákonné? Takovýto „prostorový odposlech sui generis“ je bezpochyby zásahem do soukromí a nelze jej činit bez zákonného zmocnění či bez souhlasu osoby, do jejíchž práv je zasahováno. Nevšiml jsem si, že bych při uzavírání smlouvy s operátorem byl na odposlouchávání operátorem i mimo hovor upozorněn a že bych s tím dával souhlas (proto jsem byl ostatně tak překvapen zmínkou v rozsudku).
Ani zákon o elektronických komunikacích výslovné zmocnění telekomunikačním operátorům k odposlechu mimo hovor nedává. § 89 odst. 3 věta druhá sice předpokládá, že existují jisté přenosy dat nezbytné pro poskytování komunikačních služeb, ale ani toto obecné ustanovení, ani podzákonné technické požadavky bez zvláštního výslovného zmocnění k odposlechu v zákoně nepokládám za dostatečné k tomu, aby byl takovýto odposlech v souladu s právem.
Paradoxně zákon o elektronických komunikacích výslovně hovoří pouze o policejním odposlechu zpráv (§ 97 odst. 1 písm. a) ), přičemž zprávou rozumí informaci předávanou mezi účastníky (§ 89 odst. 2), tedy nikoli informaci odposlouchávanou mobilním telefonem mimo hovor. Tedy ani tvůrci zákona o elektronických komunikacích nepředpokládali, že by měl probíhat odposlech mimo spojený hovor.
Z toho důvodu lze zákonnost odposlechu vysílání činěného telefonem před přijetím hovoru zpochybnit a to samé platí samozřejmě pro situaci, kdy by se telefon nějakým zásahem změnil v odposlechový přístroj i bez vytáčení čísla uživatelem.
autor je advokát v Praze