Josef Ostřanský: K čemu máme investiční arbitráž?: teorie a realita, aneb beyond law & economics

V diskuzi pod svým minulým postem jsem nakousl téma dopadů a přínosů investiční arbitráže, jakožto mechanismu řešení sporů mezi zahraničním investorem a státem hostícím investici. Odpověď na tuhle otázku je naprosto klíčová pro další směřování mezinárodněprávního režimu ochrany investic. Jako příklad uveďme současnou debatu o včlenění mechanismu investor-state arbitration do Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), kde se tradiční teoretická ospravedlnění tohoto modelu řešení sporů dostávají do částečného sporu s realitou.

Jedním z těchto tradičních argumentů pro investiční arbitráž je, že zahraničním investorům je třeba umožnit neutrální fórum pro řešení sporů se státem, jelikož soudy v hostujícím státě nemusí poskytnout spravedlivou právní ochranu, a stát je tak trochu iudex in causa sua. No, o jakých soudech zde v kontextu TTIP mluvíme? O soudech USA a soudech států EU, jejichž soustava je navíc „vyztužena“ Štrasburským soudem a soudem v Lucemburku? Pokud ne zde, tak kde jinde na světě se vůbec může dostat zahraničním investorům spravedlnosti (omlouvám se za rétorický paternalismus)? Skutečně je jedinou možností investiční arbitráž?

I za tohoto předpokladu je třeba se ptát, proč taková ochrana je poskytnuta pouze cizincům. Z menu tradičních argumentů se nabízí ten, že investiční arbitráž společně s hmotněprávními standardy ochrany investic vede ke zvýšené atraktivitě státu pro zahraniční investice. A ekonomických argumentů, že zahraniční investice zvyšují všeobecné bohatství a blaho, najdeme přehršle. Navíc privilegování zahraničních investorů mobilizuje domácí aktéry k reformování institucionálního prostředí s cílem omezit pozitivní diskriminaci zahraničních investorů.

A kdyby toho nebylo dost, investiční arbitráž má pozitivní externality na institucionální prostředí hostujícího států. Spill-over efekty pocítíme ve vyšším dodržování vlády práva, lepším vládnutí, a obecně v kvalitnějším a transparentnějším výkonu státní moci. V investiční arbitráži totiž domácí instituce získávají pobídku ke zkvalitňování jejich činnosti. Soudy se budou díky kompetitivnímu vztahu vůči mezinárodní arbitráži snažit být rychlejší, nezávislejší a vůbec budou poskytovat lepší ochranu práva. Ostatní instituce, především exekutiva, se díky zkušenosti investiční arbitráže „naučí“ identifikovat potenciální jednání v rozporu s mezinárodněprávními standardy dobrého vládnutí a výsledkem bude opět lepší státní správa.

Toto jsou ovšem teoretické či principiální odpovědi na otázku položenou v názvu tohoto postu, představeny lehce sarkastickým tónem. Argumenty samozřejmě zaznívají i na druhé straně barikády. Jen pro ilustraci uvedu některé z nich. Investiční arbitráž nemůže poskytnout zcela spravedlivé řešení sporů, jelikož je to vždy investor, kdo zahajuje spor a proto má tento mechanismus (konkrétně rozhodci) tendenci k privilegování zájmů investora, jelikož bez investorů zahajující arbitráž nebudou mít rozhodci co rozhodovat. Dále dát vlivným zahraničním aktérům možnost „vystoupit“ z institucionálního zázemí hostujícího státu nemůže mít pozitivní spill-over efekt na dobré vládnutí, jelikož se těmto aktérům naopak odebírá pobídka k tomu, aby sami usilovali o zlepšování prostředí, ve kterém investují, a takové investice tedy nebudou ani mít pozitivní dopady. V neposlední řadě je třeba zmínit nejčastější argument odpůrců investiční arbitráže, tedy že možnost napadnout před mezinárodním tribunálem regulaci směřující k prosazování veřejného zájmu (např. regulace za účelem ochrany životního prostředí, veřejného zdraví, lidských práv apod.) podemílá demokracii a zužuje právo státu regulovat.

Ať již se stavíme v této debatě na tu či onu stranu, je třeba zdůraznit, že většina z výše uvedených tvrzení je založena na existenci určité faktické situace. Jinými slovy tyto argumenty je povětšinou možno empiricky potvrdit či vyvrátit. Rozhodně však ne všechny. Např. argument založený na demokratické či jiné legitimitě státní regulace již není čistě empirický. Zde je třeba vážit, zda-li má mezinárodní právo umožnit větší či menší míru „samosprávy“ v otázkách spadajících tradičně do domaine reservé. Pokud dáváme přednost ochraně majetkových práv (což je koneckonců páteř mezinárodního investičního režimu) před jinými veřejnými zájmy, je to otázka perspektivy a hodnot, které jsou vtěleny do právních norem nebo které v právních normách chceme vidět. Pokud je skutečně státní pravomoc regulovat ve veřejném zájmu omezena režimem mezinárodněprávní ochrany investic více než ve funkcionálně obdobných mezinárodněprávních režimech, je třeba se také ptát, proč je právo regulovat hodno ochrany. Na tuto poslední otázku můžeme odpovědět jak empiricky tak hodnotově.

Avšak na co chci tímto postem poukázat, je to, že mnoho argumentů vznesených pro i proti investiční arbitráži je třeba empiricky prokázat. Předně, režim mezinárodněprávní ochrany investic není určitou variantou režimu ochrany lidských práv. Lidská práva se považují za hodna univerzální ochrany z morálních a hodnotových důvodů. Investiční režim je založen na jednoduché instrumentální, a pro mezinárodní právo typicky reciproční, myšlence:

„Ty poskytneš ochranu mým investorům a za tento slib můžeš očekávat větší množství investic z mojí země; samozřejmě poskytnutí této ochrany tě bude něco stát – nebudeš moci dělat vše, co jsi do této doby mohl; navíc je možné, že díky investicím a zavázání se k určitým standardům jednání budeš čerpat i sekundární benefit, třeba v podobě zkvalitnění tvých institucí.“

Samozřejmě, toto je poněkud zjednodušená verze, nicméně základní ratio režimu obsahuje.

A právě toto základní ratio je třeba podrobit empirickému výzkumu. Empirické práce na toto téma existují, ale jejich závěry nejsou zrovna přesvědčivé. Nebude překvapením, že většina studií hledá odpověď na otázku, zda-li BITs mají pozitivní vliv na příliv zahraničních investic. Nikoho nejspíš tedy nepřekvapí ani to, že naprostá většina těchto studií užívá kvantitativních metod ekonometrie a statistiky. Zatímco některé studie potvrzují pozitivní efekt (Neumayer, Spess, ‘Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries?’, (2005) 33(10) World Development 1567; Salacuse, Sullivan, ‘Do IITs Really Work?: Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain’ in Sauvant, Sachs (eds), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows (Oxford University Press, 2009) 109; Kerner, ‘Why Should I Believe You? The Costs and Consequences of Bilateral Investment Treaties’, 53 International Studies Quarterly (2009) 73; Sasse, An Economic Analysis of Bilateral Investment Treaties (Gabler, 2011); etc), jiné shledávají pouze marginální či dokonce žádný efekt (Hallward-Driemaier, ‘Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a bit…And They Could Bite’, (2003) World Bank Policy Research Working Paper No. 3121; Yackee, ‘Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of (International) Law: Do IITs Promote Foreign Direct Investment?’, (2008) 42 Law & Society Review 805; UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, chapter IV (1998); etc). Jiní autoři zpochybňují, že je možné nalézt uspokojivé důkazy pro kauzální tvrzení a kritizují závěry výše zmíněných akademiků (Gallagher, Shrestha, ‘Investment Treaty Arbitration and Developing Countries: A Re-Appraisal’, (2011) Global Development and Environment Institute Working Paper No. 11-01, Tufts University; Yackee, ‘Do IITs Really Work?: Revisiting the Empirical Link between Investment Treaties and Foreign Direct Investment’ in Sauvant, Sachs (eds), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows (Oxford University Press, 2009) 379; Aisbett, ‘Bilateral Investment Treaties and Foreign Direct Investment: Correlation versus Causation’ in ibid). Rozdílné závěry je samozřejmě možné přičíst odlišným metodologickým přístupům zvolených tou kterou studií. Avšak člověk by očekával, že tak rozsáhlý a efektivní mezinárodněprávní režim, jakým je mezinárodní investiční právo, bude stát na stabilnějších základech (nechme nyní stranou do jaké míry jsou stabilní a vlivné ty zájmové skupiny, které jsou zainteresovány v mezinárodním investičním právo, tedy MNEs, lobbisti, rozhodci a big law).

Podobně se to má s empirickým výzkumem toho, co nazývám „sekundárními důvody“ pro investiční arbitráž. Tím mám na mysli výzkum dopadů investičního režimu na vládu práva, domácí instituce a dobré vládnutí. Výzkum těchto otázek opět sahá po metodách law & economics, a výsledky nejsou nijak robustní. Tyto studie nalézají statistickým srovnáním indexů dobrého vládnutí (World Governance Index Světové banky) marginálně negativní dopady.

Proto v poslední době přibývá hlasů po doplnění výše uvedených studií jiným sociálně-vědními přístupy, konkrétně kvalitativními metodami sociologie a antropologie, a to především pro zkoumání sekundárních důvodů pro investiční arbitráž. (Existují i kvalitativní studie zkoumající odpověď na otázku do jaké míry figuruje informace o existenci BIT v investičním rozhodování). Výhodou těchto přístupů je snaha kontextualizovat a individualizovat data týkající se BIT a jejich dopadů. Tyto přístupy se soustředí na konkrétní aktéry ve sféře mezinárodní ochrany investic, zkoumají jejich postoje, jednání a percepce. Především pokud jde o posuzování dopadů BITs na státní instituce můžou kvalitativní studie posloužit více než jako pouhé komplementy kvantitivních studií založených na L&E.  Tyto přístupy si samozřejmě kladou odlišné výzkumné otázky než kvantitativní metody. To však ale neznamená, že tyto závěry jsou méně významné (jen připomeňme dnes již klasiku od Dezelay a Gartha, Dealing in Virtue).

Na Graduate Institutu jsme nedávno rozjeli projekt, který si přesně takové cíle klade (pokud jste dočetli až sem, zjistíte, že tento post je vlastně dobře maskovaná sebe-propaganda). Pomocí kvalitativních metod se snažíme zjistit a zhodnotit, jakým způsobem (jestli vůbec) informace o uzavřených BITs a zkušenosti s investiční arbitráží ovlivňují rozhodování domácích politických a administrativních aktérů, tedy státních úředníků a politiků. Zároveň chceme zjistit jakým způsobem tyto informace jsou filtrovány přes média a občanskou společnost, jelikož naší hypotézou je, že informace o BIT a samotná investiční arbitráž neexistuje ve vakuu, ale najde si cestu do médií, na která političtí aktéři a veřejná správa reaguje.  Tento projekt bude mít i komparativní element, jelikož tento výzkum budeme provádět ve čtyřech různých zemích. Dobrou zprávou je, že ČR se v této čtveřici objevuje, a to po boku Argentiny, Mexika a Indie. A pokud jsem již u té sebe-propagace, nemohu opomenout, že s námi v rámci „českého týmu“ úzce spolupracuje brněnské Centrum pro lidská práva a demokratizaci.

Myslím, že každý, kdo se s investiční arbitráži setkal, ať již prakticky nebo akademicky, si o tomto zvláštním hybridním odvětví udělal nějaký obrázek. Proto se velmi těším na jakékoliv komentáře a reakce k této tématice.