Josef Ostřanský: BG v. Argentina před Nejvyšším soudem Spojených států: Kde začíná souhlas s arbitráží podle dvoustranných úmluv o ochraně investic („BITs“)? A kdo to má posoudit?

Tímto postem bych rád čtenářům Jiného práva představil jednu z aktuálních a bedlivě sledovaných kauz ze světa investiční arbitráže. Tomuto odvětví bylo na tomto blogu věnováno až překvapivě málo prostoru (posteskl bych si, že arbitráž obecně zde nikdy nebyla příliš populárním tématem). Překvapivě nejen proto, že Česká republika se umísťuje v pomyslném žebříčku respondentů v investiční arbitráži tradičně velmi vysoko, ale také z důvodu, že tento relativně mladý obor láká čím dál více studentů a právníků nejen v ČR, ale i po celém světě. Doufám, že se mi to tímto postem povede a navnadím čtenáře k (případným) dalším postřehům ze světa mezinárodní arbitráže a řešení sporů.

Minulý týden proběhlo před Nejvyšším soudem Spojených států slyšení ve věci BG Group v. Argentina. Tímto případem se před Nejvyšší soud poprvé dostává arbitráž na základě dvoustranných dohod o ochranně investic (bilateral investment agreements, familiárně nazývaných „BITs“). SCOTUS tak bude moci posoudit, zda-li je třeba v soudním přezkumu k investičním arbitrážím přistupovat odlišně od standardních „obchodních arbtríží“ (jak tomu tvrdí Argentina), a to ať již z důvodu, že je stranou sporu suverénní stát, či jelikož je souhlas s arbitráží založen na mezinárodní smlouvě (což by mělo odrážet interpretační specifika).

Případ lze shrnout následovně: Jde o jednu z mnoha investičních arbitrážích majících původ v argentinské ekonomické krizi z roku 2001 (nehodlám se zde rozepisovat o tom, jak tyto arbitráže obecně fungují; jen pro velmi stručné vysvětlení dodám, že stát v mezinárodní smlouvě učiní pro futuro nabídku arbitráže investorům, jednotlivcům či společnostem, kteří splňují podmínky dané smlouvou, jakmile se investor cítí poškozen podá návrh na zahájení arbitráže, čímž nabídku přijme a vzniká rozhodčí smlouva). V roce 2007 rozhodl tříčlenný tribunál ve prospěch britské společnosti podnikající v oblasti dodávek plynu a ropy ohledně její investice v Buenos Aires, když shledal, že Argentina přijatými opatřeními porušila své závazky z BIT (Art 2.2 „fair and equitable treatment“), když jednostranně změnila režim plateb částečně privatizovanému dodavateli plynu, společnosti MetroGas, v níž BG držela akcie. Nález investorovi přiznal odškodnění ve výši 185 milionů USD. Arbitráž probíhala dle pravidel UNCITRAL a na základě předmětné BIT mezi UK a Argentinou.

Tato BIT obsahuje problematické ustanovení, typické pro mnoho argentinských BITs, které požaduje po investorovi, aby se před zahájením rozhodčího řízení pokusil vyřešit spor během 18 měsíců před argentinskými soudy (Art 8(2)(a)i).

Btw. podobné klauzule daly vzniknout mnoha nálezům, které aplikaci tohoto ustanovení obešly s pomocí doložky nejvyšších výhod (Most Favoured Nation Treatment), což je samo o sobě sporné řešení, ve kterém je arbitrážní praxe stále značně rozpolcená (ale o tom třeba v pozdějším postu). Jeden z hlavním vyjednávačů Argentinských BITek mi vysvětlil, že tato klauzule byla do smluv včleněna, aby uklidnila politickou opozici ve státě, jenž ze zjevných důvodů tíhne k historickému odkazu Carlose Calva a jeho pojetí mezinárodního standardu ochrany cizinců a jejich majetku (rozdílné přístupy investičních tribunálů k této otázky mimo argentinský kontext lze ilustrovat např. na dvou nedávných nálezech, Garanti Koza v. Turkmenistan a Kilic Insaat v. Turkmenistan).

BG Group požadavek řízení před národními soudy nesplnila (ani nepodala žalobu) a šla rovnou do arbitráže. Ačkoli to může čtenáře, kteří nejsou zběhlí v mezinárodní arbitráži, zarazit, tribunál v tom neshledal žádný problém (jako důvod uvedl, mimo jiné, že Argentina díky opatřením přijatým po ekonomické krizi znemožnila efektivní uplatnění nároků před národními soudy, tudíž doslovné lpění na čl. 8(2) by vedlo slovy Vídeňské úmluvy k „absurb and unreasonable“ interpretaci, paras 147-57), rozhodl o své pravomoci, shledal stát odpovědným za porušení mezinárodního práva a svým nálezem nařídil Argentině zaplatit odškodné ve zmíněné výši.

A teď již se konečně dostáváme k soudnímu řízení ve Spojených státech, kde se Argentina dožadovala zrušení nálezu (vacatur) před Obvodním soudem (District Court for the Washington D.C.), jelikož sídlem arbitráže bylo D.C., na několika základech, z nichž nejdůležitější je překročení pravomoci tribunálu (excess of authority, 9 USC § 10(a) of the Federal Arbitration Act). Obvodní soud pro D.C. ve svém rozhodnutí ze 7. června neshledal žádný důvod pro zrušení nálezu, přičemž aplikoval standardní vacatur metodologii (i.e. assessment of subject-matter jurisdiction, grounds for vacating in § 10, 11 of the FAA are exhaustive, judicial review is extrememly limited, the FAA expresses empahtic federal policy in favor of arbitration, more so in the matters of international commerce etc., jinými slovy, laťka pro zrušení nálezu je postavena vysoko). Stran důvodu týkajícího se čl. 8(2) BITky, soud uvedl, že tribunál poskytl interpretaci v souladu s Vídeňskou úmluvou, tudíž Argentina nemůže tvrdit, že nedala souhlas k arbitráži. Ostatní důvody zrušení shledal taktéž jako neopodstatněné a nález potvrdil. Potud nic nového pod sluncem.

Zvrat přichází s rozhodnutím Court of Appeals ze 17. června 2012, které je nyní předmětem řízení certiorari před Nejvyšším soudem. Přezkum Odvolacího soudu je, co se týče práva, de novo. Soud posoudil výklad čl. 8(2) jako otázku „substantive arbitrability.“ „Arbitrability“ je specifický termín, který americké právo chápe šířeji než pouze jako arbitrabilitu sporu ve smyslu čl. II(1) Newyorské Úmluvy, tak je chápána ostatními právními řády včetně českého. Pojmem „arbitrability“ se v U.S.A. rovněž rozumí, zjednodušeně řečeno, předběžná „gateway“ otázka, zda-li má tribunál pravomoc rozhodnout, jestli je daný spor v jeho pravomoci. Jinými slovy, zda-li má tribunál rozhodnout také o existenci a platnosti rozhodčí doložky („substantive arbitrability“) a splnění procedurálních podmínek pro arbitráž („procedural arbitrability“). „Arbitrability“ tedy zahrnuje otázku „competence de la competence,“ i „separability of arbitration agreement.“

Dvě rozhodnutí Nejvyššího soudu stojí v tomto ohledu za připomenutí. Ve First Options v. Kaplan, soud rozhodl, že rozhodci byla svěřena otázka „arbitrability,“ pokud je možné dovodit existenci takového souhlasu stran (tj souhlasu s tím, že arbitr má posoudit splnění podmínek k arbitráži) z rozhodčí doložky. Dále v novějším Howsan v. Dean Witter Reynolds, kde soud zúžil rozsah otázek, které se pod pojem arbitrability dají podřadit (in casu otázka časového omezení, do kdy je možno zahájit arbitráž, nebyla posouzena jako otázka „substantive arbitrability“, tudíž o ní má rozhodnout arbitr). Howsam dále vyslovil domněnku, že procedurální otázky „arbitrability“, jako je splnění předcházejících podmínek uvedených v rozhodčí doložce, jsou presumptivně svěřeny rozhodčímu tribunálu. Jiná rozhodnutí Nejvyššího soudu a zároveň Obvodních soudů jiných distriktů postupně zúžila okruh otázek, v nichž rozhoduje nejprve soud a nikoli rozhodce.

Člověk může nabýt dojmu, že v U.S.A. jsou tyto pro arbitráž klíčové otázky posuzovány o něco přísněji, než je tomu zvykem v jiným „arbitration-friendly“ jurisdikcích (pro klasické rozhodnutí z anglického práva viz např. House of Lords, Premium Nafta v. Fili Shipping). Může za to částečně nešťastná terminologie (mimochodem, když se soudce Breyer ve slyšení vyjadřoval k doktríně competence-competence, dodal „whatever that might be“), ale také soudní rozhodnutí typu zde rozebíraného BG v. Argentina. Zjednodušeně řečeno jde však v BG procesu o to, jestli je čl. 8(2) otázka „substantive arbitrability“, a tudíž přezkoumatelná soudy de novo, či jde o „procedural arbitrability“, kterou dle Howsan presumpce rozhoduje arbitrážní tribunál.

Jak již může čtenář odhadnout, Court of Appeals rozhodl, že otázka arbitrability zde tribunálu přiřčena nebyla, jelikož podmínkou pro to bylo právě vyčerpání oněch 18 měsíců před argentinskými soudy. Pouze poté byla rozhodčí smlouva „aktivována“ a tribunálu by získal pravomoc posoudit „arbitrability.“ Jelikož však BG toto neučinila, tak posouzení této otázky je na soudu a tribunál k němu postrádá pravomoc. Soud nenalezl dostatečný důkaz o tom, že by tomu bylo opačně (přičemž odkázal na First Options v. Kaplan). Stran odkazu na rozhodčí pravidla UNCITRAL, která tuto pravomoc tribunálu zjevně dávají, soud sdělil, že tato přicházejí v úvahu opět pouze po uplynutí 18 měsíců. V posledním bodě soud shledal, že pozitivní postoj vůči arbitráži (favorable policy towards arbitration) zakotven v FAA nemůže překlenout výslovný jazyk BITky a tudíž úmysl stran. Soud svým rozhodnutím zrušil předmětný nález. Podle soudu požadavek v čl 8(2) není otázkou procedurálních podmínek arbitráže (tudíž posuzován tribunálem jako), ale podmínkou udělení souhlasu s takovou arbitráží, tudíž otázkou, zda-li takový souhlas (a následně tedy rozhodčí smlouva) vůbec existuje.

Toto rozhodnutí zvedlo vlnu kritiky daleko za hranicemi Spojených států, a to z mnoha důvodů, z nichž některé zde chci nastínit. Amicus brief k Nejvyššímu soudu podala jak vláda Spojených států a Ekvádoru (která před americkými soudy řeší podobnou věc), tak dvě skupiny akademiků a právníků z oblasti mezinárodní arbitráže, tak i zástupci průmyslu a obchodu či rozhodčích institucí.

Vláda Spojených států tvrdí, že investiční arbitráž je třeba posuzovat odlišně od komerční arbitráže. Soudy by tudíž měly provádět kompletní přezkum námitek, které směřují vůči existenci rozhodčí smlouvy, ‚deferential review‘ se aplikuje pouze pro ostatní námitky. Na stranu Argentiny se ve svém přípisu staví skupina akademiků a právníků, mezi nimiž najdeme např. Jorge Viñualese a Michaela Waibela z Cambridge či předního francouzského advokáta a bývalého generálního tajemníka ICC International Court of Arbitration, Yvese Derainse (pokud jsem jeho jméno v češtině špatně vyskloňoval, tak se za to jemu a všem ostatním omlouvám). Tito tvrdí, že čl. 8(2) není pouze procedurální prerekvizitou, ale volbou fóra, která musí učiněna, jinak rozhodčí smlouva nevznikne. Jde tedy o podmínku udělení souhlasu s arbitráží, nikoli o součást tohoto souhlasu.

Druhá skupina eminentních arbitrážních expertů, mezi nimiž najdeme např. profesora Bermanna z Columbia University nebo ikonu mezinárodního ekonomického práva Andrease Lowenfelda z NYU, naopak podporuje pozici BG Group, stejně jako American Arbitration Assocation a zástupci průmyslu a obchodu. Tyto skupiny především odkazují na ustálenou judikaturu Nejvyššího soudu, nemožnost odlišení „podmínek souhlasu“ a „procedurálních podmínek“ tak, jak to tvrdí Argentina, a v neposlední řadě poukazují na policy dopady potvrzení rozhodnutí Odvolacího soudu pro arbitráž v USA.

Na tomto řízení nejsou zajímavé jen právní argumenty, které zazněly, ale především způsob, jakým tento případ rozděluje arbitrážní komunitu. Na systémové problémy investiční arbitráže je již dlouhou dobu poukazováno (např. „rule of law kritika“ napadající užití arbitráže jakožto modelu pro řešení sporů bytostně veřejného zájmu, netransparentnost procesu, jmenování rozhodců, nekonzistence rozhodování, či absence „centrálního“ přezkumného mechanismu, viz např. zde; nebo spíše ideologická kritika napadající také strukturální predispozice hmotných norem, jež upřednostňují neoliberální pojetí státu a podemílají demokratické hodnoty či jsou dokonce neo-koloniálním nástrojem Západu a jeho korporací v podmanění rozvojových trhů, viz např. zde).

Případ BG před Nejvyšším soudem tyto tenze dokumentuje dokonale, jelikož reálné schizma dělící aktéry investičně-arbitrážního diskurzu na „pro-invesor“ a „pro-state“ je zde vidět v přímém procesu. Nechci zde v žádném případě podporovat toto zjednodušené vidění mezinárodního investičního práva. Problém je však v tom, že toto škatulkování (které však podle mne velice reálné je) ztěžuje věcnou debatu o směřování tohoto systému. Kdokoliv tak např. napíše článek o regulatorních pravomocech států (a nedej bože použije slovo „sovereignty“ v jeho názvu) tak je velká pravděpodobnost, že značná část arbitrážní praxe si autora již zařadila do „pro-state“ kempu a jeho argumenty už bude poslouchat jen napůl. V praxi se toto schizma projevuje v tom, že určití rozhodci jsou tradičně jmenování státem a jiní tradičně investory, a dokonce je čím dál častější praxe napadání nestrannosti rozhodců pro to, že projevili svůj jasný právní názor na určitou otázku nejen v sérii jejich nálezů, ale i třeba na konferenci. Někteří tuto situaci považují za důvod pro odmítnutí tohoto systému řešení investičních sporů jako takového, jiní pouze za „porodní bolesti“ mladého odvětví. Jsem otevřen reakcím na toto širší téma, ke kterému bych se rád vrátil v budoucnu na tomto blogu.

Nyní však již k samotnému slyšení před Nejvyšším soudem:

Přepis soudního slyšení skýtá zajímavé perly. Např. soudce Kennedy sdělil právnímu zástupci Argentiny, že „jeho argumenty jsou pro něj, jako kdyby ho intelektuálně mrskali bičem.“ („your whole argument gives me intellectual whiplash“). Z přepisu lze nabýt dojmu, že soud je více nakloněn argumentům BG. Soudce Breyer, autor výše zmíněného rozhodnutí Howsam, podotknul, že argument Spojených států „sprung, full blown, from someone’s brain, but is not well embedded in any law that I could yet find.” V podobném duchu se rétoricky dotázal soudce Ginsbourg, zda-li je v BIT nějaké ustanovení, které by tvrdilo, že argentinský soud má o této věci rozhodnout s konečnou platností. Především zástupce Spojených státům se před otázkami hodně zapotil, když se snažil vysvětlit specifika posuzování souhlasu s jurisdikcí v mezinárodním právu (jen pro ilustraci, jak takovou otázku vyřešil ICJ), pro což soud neměl valného pochopení. Avšak ohledně argumentu BG, že ustanovení o 18 měsících nemá žádný vliv na souhlas, jelikož po jejich uplynutí se může BG obrátit na arbitráž, ať již soud rozhodne jakkoliv, soudce Roberts podotknul, že existují zákonné režimy, kdy je třeba po určitou dobu vyjednávat, než se žalobce obrátí na soud. Celkově se zdá, že soudci měli největší problém s akceptováním argumentů, proč je podmínka 18 měsíců odlišná od situací ve First Options a Howsam, a jak následně jak tyto situace odlišit.

Je však pravděpodobné, že případ bude rozhodnut na poměrně úzkém základě, a to čistě na interpretaci konkrétního ustanovení BITky a soud se vyhne otázkám širšího dopadu, tedy např. jestli je právně významné rozlišení podmínek arbitráže na „consent-based“ a ostatní, nebo jestliže je třeba investiční arbitráž posuzovat systematicky odlišně. Todd Tucker na svém blogu píše, že Argentina pravděpodobně rozhodla svou argumentační strategii postavit na úzkém okruhu otázek týkajících se souhlasu a nesoustředila se na širší argument postaven na suverenitě a „policy“ dopadech. Takové argumenty podle něj mohly dopadnout na úrodnější půdu především ve vztahu k liberálně smýšlejícím soudcům.
Osobně také očekávám, že soud rozhodne ve prospěch BG Group (to však neznamená, že zcela souhlasím s rozhodnutím tribunálu) a předpokládám, že národní soud nebude tolik nakloněn (přísnějšímu) způsobu posuzování „consent to jurisdiction“ dle mezinárodního práva a nevybočí z poměrně stabilní arbitrážní jurisprudence, v nichž je napadené rozhodnutí Odvolacího soudu spíše „outlier.“ Např. nedávné rozhodnutí Court of Appeals for the Second Circtuit ve věci Schneider v. Thailand potvrdilo, že v investiční arbitráži na základě BIT, která probíhá dle pravidel UNCITRAL, je inkorporace těchto pravidel jasným a nezpochybnitelným důkazem o tom, že strany hodlaly dát otázku „arbitrability“ do rukou rozhodců (podobně ve zmíněném řízení s Ekvádorem). Je také možné, že „policy“ argumenty zaznívající v podaných briefech, tedy že napadené rozhodnutí bude mít nepříznivé dopady na postavení Spojených států jakožto vyhledávaného sídla pro mezinárodní arbitráž, budou hrát roli. Skutečně totiž rozhodnutí Court of Appeals otevírá cestu různorodým obstrukcím hladkého průběhu rozhodčího řízení. Nemohu zde samozřejmě zmínit či rozebrat všechny argumenty, které zazněly. Rád se o nich však pobavím v diskuzi.

Josef Ostřanský